经营者对服务场所的安全保障义务

——“民商法前沿”系列讲座现场实录第86期

张新宝  中国人民大学法学院  教授

上传时间:2003-1-18

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尹飞：

欢迎各位参加人大民商法中心和德恒律师事务所共同主办的“民商法前沿论坛”。今天我们十分荣幸的邀请到张新宝老师。张老师在人格权法和侵权法领域的研究水平有目共睹，在上个月中国法学会第三届“全国十大杰出中青年法学家”评选中，张老师以高票当选为“全国十大杰出中青年法学家” （掌声）。本学期初，张老师曾经以“民法研究和写作的若干问题”为题开始了本学年本论坛的第一讲，今天，我们请张老师就自己的老本行——侵权法来发表演讲（掌声）。

张新宝：

同学们，晚上好，今天给大家讲一个比较熟悉，但又缺乏深入研究或者法律上面规定的很零散，而且在实践中审判很混乱的一个问题，就是安全保障义务问题。我们把它缩小在一个比较小的范围内来探讨这个问题，这就是经营者对服务经营场所的安全保障义务。

安全保障义务在更广泛的领域里都会存在，比如说我们学校对学生是不是有安全保障的义务？我们今天不展开那么广泛的问题，就限定在一个比较小的范围内就是经营者对服务经营场所的安全保障义务。提到这个问题大家可以想到最近很多的案例或者事例，在11月15日的法制日报发表了一个案件的讨论。案例是一个法院的副院长去桑拿浴里面洗桑拿，去以前就喝酒喝醉了，当时桑拿浴里面的工作人员就不太愿意让他进去，有劝阻的行为。但是没有能够劝的住，可能陪伴他的也有一些其他的人员，所以就让他进去了。进去以后在一个贵宾室里面休息，休息了一会，他坚持要去洗桑拿浴。结果又加以劝阻，还是没有劝阻住，在桑拿浴里面有一个滚梯，在滚梯口上摔了一跤，就顺着滚梯从上面摔了下来。通常一个人摔一跤不是很大的问题，但是这个人就鬼使神差，摔成了植物人。结果就来讨论这个赔偿问题，法院一审和二审都判决桑拿浴的经营者赔偿三十多万元的赔偿费用，也就是承担了案件80％左右的赔偿费用。还有一个就是在我们最高人民法院公报上面刊登的案件，上海有一个银河宾馆，一个女孩在那住宿被犯罪分子杀害，这个抢劫犯罪分子曾经在宾馆电梯上面来来回回一个多小时，保安人员也注意到了，但是没有对他进行询问阻拦，结果他撬开被害人的房门，冲进去把被害人杀害，抢走了其中的财物。最后被害人的父母亲提起诉讼，获得了八万元的赔偿，但是判决的依据是以存在合同关系来进行赔偿的。这个案件本身否定了宾馆与加害人之间的共同侵权以及连带责任，我想这个可能是对的，但是赔偿八万元的依据是什么，是怎么计算出来的？如果说是按照合同法，那么合同法对于损害赔偿是有明确的算法的。大家要不陌生的话，我想一口就能说出来，是赔偿期待利益。那么谁去期待过自己的女儿在宾馆里面被杀害之后获得八万元的赔偿，我想她的父母亲没有期待过。我倒不是指责这个案件判决是错的，或者是错在什么地方，我只是想说明这个判决带来那么多没有搞清楚的问题，需要我们进行深入的研究。

实践中类似的事件不胜枚举，如消费者在商场选购商品，地上有水你不知道，结果踩上去滑倒了，有时候摔的很轻就算了，但是有时候阴差阳错摔骨折了，这个时候经营者对场地的安全负有什么样的责任？所以我们就要对这些问题进行一个比较系统的讨论。这个问题是一个很大的问题，看来是一个很小方位的问题，经营者对经营场所的安全保障义务，涉及的内容及其广泛。最近一两个月的时间，我就琢磨着写篇文章，后来就找我们2002级民法的研究生帮我查资料，结果写出来一篇二十几页的文章。我觉得还有很多问题没有讨论清楚，我们今天就其中主要的问题介绍给大家，如果大家以后有更多的兴趣对这里面的问题进行研究的话，不妨深入下去。我主要先谈以下七个方面的问题：

第一个问题是，经营者对服务场所安全保障义务的概念及其法理依据

（一）经营者对服务场所安全保障义务的概念

经营者对服务场所的安全保障义务，是指经营者在经营场所对消费者、潜在的消费者或者其他进入服务场所的人之人身、财产安全依法承担的安全保障义务。旅店、车站、商店、餐馆、茶馆、公共浴室（包括桑拿浴）、歌舞厅等接待顾客的场所属于服务场所；邮电、通讯部门的经营场所、体育馆（场）、动物园、公园向公众开放的部分属于服务场所；银行、证券公司等的营业厅也属于服务场所；营运中的交通工具之内部空间属于服务场所；其他向公众提供服务的场所，也属于服务场所。义务主体为服务场所的经营者，包括服务场所的所有者、管理者、承包经营者等对该场所负有法定安全保障义务或者具有事实上控制力的公民、法人或其他社会组织。与此相对应的权利主体是：（1）消费者；（2）潜在的消费者；（3）实际进入该服务场所的任何人。该权利义务的主要内容是：在特定的服务场所，权利人的人身和财产安全应当得到保障，义务人应当对这种人身和财产安全履行相应的积极作为或者消极不作为义务。

（二）经营者承担安全保障义务的法理依据

经营者为什么应当对消费者、潜在的消费者乃至实际进入服务场所的人承担安全保障义务呢？我们认为具有以下法理依据：

第一，服务场所的经营者所从事的是一种营利性的活动，能够从中得到收益，尽管有的消费者并不一定接受服务支付费用而只是参观甚至路过，但是作为整体的消费者群无疑会对经营者支付费用而使其获利。经营者当然要为每一位潜在的消费者尽安全保障方面的义务。而如果每个经营者都做到了“各扫门前雪”的话，虽然可能暂时会增加经营成本，但也会增加和促进整个社会的安全和秩序，改善消费环境，促进消费者走出家门进行消费的兴趣，进而间接的促进了经济的繁荣，这样反过来又增进了消费，从而有利于经营者作为一个整体获得更大的长远利益，这最终还是有利于经营者，可见法律要他们承担这个义务是合理的。除了特定信任关系也受侵权行为法保护的法律观念外，从危险源中获取经济利益者也经常会被视为是具有制止危险义务的人。因此，根据收益与风险相一致的原则，经营者应当对服务场所的安全承担保障义务。

第二，经营者了解服务设施、设备的性能以及相应的管理法律、法规的要求，了解服务场地的实际情况，具有更加强大的力量和相关方面更加专业的知识和专业能力，更能预见可能发生的危险和损害，更有可能采取必要的措施（如警示、说明、劝告、救助）防止损害的发生或减轻损害。在属于不作为责任原始形态的对他人侵权行为之责任领域内，监督者控制潜在危险的义务通常来源于他对危险源的控制能力。因此，根据危险控制理论，经营者也应当对服务场所承担安全保障义务。

第三，从经济学角度来看，由经营者承担这一义务更加具有经济性。如果一个损失可能发生，那么由谁避免该损失发生的成本最低，就由他来承担这项责任。比如，储户到银行取一笔数额比较大的款项，如果不能确信银行大厅是安全可靠的，为了保证安全，就要带几个保镖前往。每天有很多的储户要来提款，这样很不经济也很不方便。而由银行配备专门的值班保安来保证营业大厅的安全，当然更加经济合理。从整个社会来说，由经营者承担服务场所的安全保障义务的成本耗费当然更加低廉，社会总成本更低。

第四，从社会学角度来看，根据现代公司法社会责任理论，公司（经营者）不能仅仅以最大限度地为股东们赚钱作为自己唯一存在目的，也应当最大限度地增进股东利益之外地其他所有社会利益，包括消费者利益、职工利益、债权人利益、中小竞争者利益、当地社区利益、环境利益、社会弱者利益及整个社会公共利益。强化公司（经营者）社会责任地理论依据在于公司的经济力量及其推动社会权实现的社会义务。公司的社会责任与人权中的社会权，尤其是消费者权利紧密相连。服务场所是整个社会的一个重要构成部分，如果每个服务场所都安全、可靠、无危险，作为社会成员的消费者就会走到哪里都感到有安全感。每一个经营者都“各扫门前雪”，就可以为社会公益、为民众建设一个安全、祥和的生存、生活环境。经营者作为一个社会的重要组成部分，而且往往是强势群体，应该尽到这个社会义务，为社会公益作出自己应有的贡献。出于强化经营者对消费者地社会责任，应当规定经营者要对对其服务场所的安全负责。

第五、从世界立法思潮来看，经历了一个由义务本位立法到权利本位立法，再由权利本位立法到社会本位立法的发展；经历了一个由所有主体一律形式上平等保护到立法注意对社会弱势群体的保护（比如消费者，劳动者），从抽象平等的人格到具体的人格立法的进程；经历了由形式平等到实质平等的变迁，消费者保护的立法和劳动者保护的立法即为其例。以往的立法一般都是基于双方地位平等的观念将经营者和消费者同视为交易双方给予平等的保护，它无视消费者的苦情，无视消费者和经营者的差别，旨在追求消费者和经营者的形式平等和权利义务对等。现代的消费者保护法则基于消费者具体人格识别，在充分认识到消费者弱者处境的前提下，站在消费者的立场上，对消费者给予特殊的保护。因此，它往往对于消费者一方规定更多的权利，而对于经营者一方则设置更多的义务。经营者和消费者的权利义务并不对等。现代消费者保护法具有与传统保护消费者的零星规定完全不同的价值取向。因此在消费者立法中倾向于保护消费者，让经营者承担稍多的义务，使经营者承担对服务场所的安全保障义务，是符合这个世界立法思想潮流的。

第六、从比较法的立场上看，现今世界各国都纷纷在消费者保护立法中侧重于保护消费者，纷纷在立法中规定消费者的安全权。1985年联合国大会通过的《联合国保护消费者准则》，把"保护消费者的健康和安全不受危害"亦列为首要条款。从这个角度来看，我国消费者保护法规定经营者有对服务场所安全保障的义务是合理的。

第二个问题是，经营者对服务场所安全保障义务的法律性质

（一）比较法上的观察

从比较法的角度看，国内外学说对经营者安全保障义务的法律性质存在以下不同意见：（1）约定的义务或法定的义务；（2）基础性义务（本质性义务）或附随义务；（3）单一的义务或者双重的义务。

德国最高法院最早涉及安全保障义务的案件是著名的亚麻毯案件。一位妇女到一家百货公司购买亚麻地毡，当售货员准备把这位妇女选中的亚麻地毯取下来时，另外两卷先前放在一旁的地毡掉了下来，砸伤了这位妇女和她的孩子。德国最高法院认为商店因其雇员的过失,没有尽到照顾保护义务，造成妇人和孩子的伤害，应承担损害赔偿责任。但是德国最高法院是用扩大合同关系（即认定存在一个“对第三方之利益具有保护性效果的合同”）的做法来解决这一问题的。之所以这么做，在很大程度上是由于德国侵权行为法递进列举方式的局限性造成的。而《德国民法典》则就雇主对雇员的生命、健康之保护义务做出了明确规定。法国法上有所谓保安义务（obligation de securite），广义上是指不侵害他人人身、财产的安全关照义务，既涉及到侵权行为法也涉及到合同法。但是对他人健康或者财产所有权之侵害的责任是以合同为基础还是以侵权为基础，这一问题在任何地方都比不上在法国重要。这两个法律领域的界限在法国并不清楚，所以充斥着对二者同等考量的主张。

在《日本民法典》中并没有关于安全保障（安全保障或者安全关照）义务的明确规定。战后的判例使用过“安全保护义务”或“安全关照义务”的的概念。有的日本学者认为违反安全保障义务产生违约责任，但也存在侵权损害赔偿请求的余地。有的日本学者认为，违反安全关照义务为脱离合同责任的债务不履行责任，应当属于侵权行为（不法行为）责任。有的日本学者则将安全保护义务在合同中的地位进行分类，如果是合同中的主给付义务（如警备合同中的安全保护义务），则违反该义务属于违约行为；否则就构成不作为侵权。有的日本学者则认为安全关照义务既是合同法上的义务又是侵权行为法上的义务，对二者进行区别并无必要。

由此可见，典型的大陆法国家的民法理论对安全保障义务的性质以及违反安全保障义务的法律责任之性质问题，并没有统一的答案。之所以出现这种状况，是因为：（1）各国民法典对安全保障义务没有做出一般性规定，其理论和规则都是在法典之外发展起来的，这就容易发生歧义；（2）侵权行为法性质的特别法对许多情况下的安全保障义务做出了明确规定，使得这种义务成为“法定”义务，但是合同法规也对当事人的安全保障义务组成要求，使其成为合同法领域的一个问题；（3）侵权行为法的模式、侵权损害赔偿请求权与违约损害赔偿请求权的时效差异以及赔偿范围的差异也造成这种理论上的分歧的一个重要原因。

（二）我国立法对经营者服务场所安全保障义务的规定

1、法律行政法规对安全保障义务的规定

我国《中华人民共和国消费者权益保护法》第7条规定：“消费者在购买商品和接受服务时享有人身、财产不受损害的权利。”“消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求。”第18条第1款规定：“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身安全、财产安全的要求。”

《中华人民共和国铁路法》在第十条规定“铁路企业应当保证旅客和货物运输的安全，”第四十三条规定“铁路公安机关和地方公安机关分工负责，共同维护铁路治安秩序。车站和列车内的秩序，由铁路公安机关负责维护；铁路沿线的治安秩序，由地方公安机关和铁路公安机关共同维护，以地方公安机关为主”。

《中华人民共和国航空法》第一百二十四条规定“因发生在民用航空器上或者在旅客上、下民用航空器过程中的事件，造成旅客人身伤亡的，承运人应当承担责任，但是完全是由于旅客本人的健康原因造成的，承运人不承担责任。”第一百二十五条规定“因发生在民用航空器上或者在旅客上、下民用航空器过程中的事件，造成旅客随身携带物品毁灭或者损害的，承运人应当承担责任。……”

《中华人民共和国公路法》第43条第2款规定：“县级以上地方人民政府交通主管部门应当认真履行职责，依法做好公路保护工作，并努力采用科学的管理方法和先进的技术手段，提高公路的管理水平，逐步完善公路设施，保障公路的完好、安全和畅通。”

此外，相关法律法规还对住宿和交易场所（宾馆、饭店、旅馆、招待所、车马店、咖啡馆、酒吧、茶座），净身和美容场所（公共浴室、理发店、美容店）、文化娱乐场所（电影院、录相厅室、游艺厅室、舞厅、音乐厅），体育和游乐场所（体育场馆、游泳场馆、公园），文化交流场所（展览馆、博物馆、美术馆、图书馆），商业活动场所（商场、商店、书店），就诊和交通场所（候诊室，候车、船、机室，公共交通工具内部空间）等场所接待顾客或者向公众开放的部分之安全保障义务问题做出了直接或者间接的规定。

2、合同法中涉及安全保障义务的规定

《中华人民共和国合同法》第60条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”此外，合同法还规定，合同中免除造成对方人身伤害或者因故意或重大过失造成对方财产损失的条款无效（第53条）。

（三）我国经营者对服务场所安全保障义务的进一步探讨

1、法定义务为原则约定义务为例外

安全保障义务的目的在于避免他人的人身、财产遭受损害，所以安全保障义务也可以界定为避免他人遭受损害的义务。“一般说来，避免损害的义务通常以加害人和受害人或危险源之间的近因关系为前提。两者都会引起责任，责任进而导致介入的义务。父母亲必须保护自伤之损害就属于典型的第一种情况。类似的安全（保障）义务也产生于那些自愿对他人负责的个人或组织，包括无合同基础而承担责任的情况。”尽管理论上可以将部分安全保障义务解释为合同法上的附随义务，但是从我国立法的实践来看，行政法律法规大量地规定了各种具体情况下经营者承担的安全保障义务，而合同法却没有对此做出明确的列举性规定，因此将我国经营者对服务场所安全保障义务原则上确定为法定义务比较妥当。

基于这种认识，法律应当尽快完善对经营者安全保障义务的规定，一方面是在基本法律（如民法）中确认经营者的这一义务，另一方面是在各种特别法律、行政法规和规章中对不同情况下经营者安全保障义务的具体内容和认定标准做出规定。法院在审理有关案件时，应当以法定安全保障义务作为主要依据，在判决加害人承担损害赔偿责任时应当重点考虑侵权行为的构成要件和责任范围。在法律规定中存在法定安全保障义务的情况下，即使当事人之间的合同没有规定安全保障义务、安全保障义务规定不明确或者当事人的合同条款排除了法定安全保障义务的适用，均应当按照法律规定处理。

但是在法律没有规定相应的安全保障义务，而当事人之间的合同对此进行约定或者当事人之间约定的安全保障义务高于法律规定的注意要求的情况下，当事人之间的相关纠纷可以按照其约定处理。

1、基础性义务为原则附随义务为例外

对服务场所提供安全保障的法定义务，是法律对经营者的基本要求。消费者和经营者可以通过合同规定经营者更加严格的义务，比如可以要求经营者提供比一般情况更为安全的服务环境。但是如果没有这一类约定，那就按最低的要求，那就是经营场所至少是达到一般的安全标准。所以，安全保障义务是法律要经营者承担的最基本的义务，是对经营者的最低要求。

某些情况下消费者和经营者可能就安全发面作一些特别的、高于法律法规的标准的约定，或者经营者有这方面的特别的承诺。这些就约定和承诺在合同成立后就成为合同的一部分，经营者必须履行这些合同所规定的安全保障义务。另外，虽然合同义务主要是由当事人协商而定的，但是法律为了维护公共秩序和交易安全，也为当事人设定了一些必须履行的义务。尤其应该看到，自本世纪特别是第二次世界大战以来，大陆法系的判例和学说，依据诚实信用原则提出附随义务的概念，附随义务在内容上主要包括保护义务、注意义务、告知义务、照顾义务、忠实义务与返还义务等。

2、积极作为义务为原则消极不作为义务为例外

安全保障义务作为一种法定的义务，经营者必须履行。这一义务要求经营者为积极的作为行为，保障消费者的人身或财产安全。只有在特别条件下，安全保障义务才可能表现为消极不作为义务。经营的消极不作为行为往往构成对其安全保障义务的违反。经营者不采用符合安全规范要求的设施或设备、不采取适当的安全措施、不设置必要的警示或不进行必要的劝告、说明，不配备适当的保安或救生员等，均属于违反安全保障义务的行为。在消费者发生人身或财产危险时见死不救或者不采取适当的措施，更是违反安全保障义务。

第三个问题是，安全保障义务的主要内容探讨

（一）硬件方面的安全保障义务

1、经营场所所使用的建筑和与服务相关的设施、设备达到有关的安全标准

服务场所使用的建筑物、配套服务设施、设备应当安全可靠，有国家强制标准的应当符合强制标准的要求，没有国家强制标准的，应当符合行业标准或者达到进行此等经营所需要达到的安全标准。一段时间以来，服务业、娱乐场所不重视安全防护设施建设、尤其是娱乐设施质量低劣酿造悲剧事故的报道不少。服务场所使用的建筑、配套服务设施、设备的安全性能应该得到立法的重视。

首先是经营者所使用的经营场所的建筑应当符合法律法规的规定，在投入经营使用前必须经过建筑行政主管部门验收合格等等。

其次是有符合消防方面的法律法规设施设备。这方面的法规一般要求经营者在服务场所内配备必要的消防设备并保证他们一直处于良好的状态。比如歌舞厅、影剧院、宾馆、饭店、商场、集贸市场等公众聚集的场所，在使用或者开业前，应当向当地公安消防机构申报，经消防检查合格后，方可使用或开业；经营者应当按照国家有关规定配置消防设施和器材，设置消防安全标志，并定期组织检验、维修，确保消防设施和器材完好有效；保障疏散通道、安全出口畅通，并设置符合国家规定的消防疏散标志等等。建筑高度超过24米的宾馆、饭店的走道、楼梯、出口等部位，要经常保持畅通，严禁堆放物品；疏散标志和指示灯要完整好用；客房内必须有安全疏散指导图；建筑物内的报警电话以及其他报警设备必须保证灵敏好用；高级宾馆要设有与附近公安消防队直通的火警电话；建筑物内的自动报警和灭火系统，防、排烟设备，防火门、防火卷帘和消防栓等，要定期测试，凡是失灵损破的，要及时维修或更换，确保完整好用等等。

再次，对经营场所的电梯，劳动部有特别要求。规定电梯实行安全使用制度，新电梯安装必须取得劳动部门颁发的安全使用证后方可运行；对在用电梯实行安全年检制度，在电梯使用单位日常维修保养的基础上，每年应进行一次安全检验。检验不合格的，不允许运行，经使用单位整改合格后，方可运行，对存在问题较多，一时难以修复的电梯，应吊销其安全使用证。

法律法规有特别规定的场合下，应当达到进行此等经营所需要达到的相应国家或行业标准安全标准。没有这些标准的，经营者要尽到一个“善良家父”的注意义务，以一个“善良家父”应为的标准为之，为消费者创造一个安全的消费环境。

法律要求硬件设备符合有关安全要求，可以由有关行政主管部门在经营者开业前进行审查是否达到有关安全标准，作为其能否开业的一个重要条件。除了上述要求硬件设备符合安全要求的静态的义务外，建筑物、相关配套设施还必须由经营者经常的、勤勉的维护，使它们一直处于良好的运行状态。这是对经营者的动态的要求，以使在整个运营的过程中，服务场所的建筑物、相关配套设施一直处于良好的运营状态，符合安全标准。比如电梯要经常性的维护保养；灭火器材要及时换药粉；安全出口不能上锁、不能被占用、堆放物品；消防栓、灭火器材不能被遮挡、压埋。

2、在相关岗位配备合格工作人员等方面的安全保障义务

经营者为了避免损害的发生，必须配备数量足够的、合格的安全保障人员。比如娱乐场所应当根据其规模配备相应数量的保安人员，且必须经过培训合格，实行持证上岗。银行、证券公司也应当在其交易场所设置保安人员；游泳场（馆）应当设置救生人员，且经过培训合格，持证上岗；电梯操作人员要进行培训与考核，实行持证上岗制度等等。

（二）软件方面的安全保障义务

1、消除内部的不安全因素，为消费者创造一个安全的消费环境。

经营者向消费者提供的服务内容和服务过程应当是安全的，如果服务内容存

在对消费者人身或财产造成损害的危险或者服务的过程存在对消费者人身或财产造成损害的危险，就属于内部不安全因素。比如公共交通工具和浴池等没有定期的消毒，引起传染病的传播；不合理的惊险而不事先告知等等 。以下就是因为经营场所内部隐存不安全因素，违反安全保障义务而构成侵权的一个案例。某消费者到某池游泳购票游泳，因冠心病发作溺死。经查明该游泳池只配备一名救生人员，该救生员未经有关部门考核，且在出事当时，救生员因为下雨到雨棚躲雨而脱岗；凭健康证入池的制度形同虚设，将体质有病的人放进泳池。法院认为虽然尸检结果表明死者系病理性死亡，但是游泳池经营者方面未按照游泳池（馆）的有关规定，没有严格要求泳者持健康证入池，且死者发病时，由于救生员的脱岗、疏于对消费者保护，导致未能及时发现刘某的冠心病发作并及时采取抢救措施，因而游泳池的经营者对该消费者的死亡有过错，没有给消费者提供一个安全的消费环境。

2、外部不安全因素的防范，制止来自第三方对消费者的侵害。

主要是指通过经营者工作人员的服务工作，照顾、保护消费者的人身、财产安全不至遭受来自外界、第三人的侵害。要求配备保安人员是一个硬件要素，而在这里要求保安人员在日常工作中认真执行任务，认真积极的履行保护义务，防御来自第三方的侵害，不懈怠、脱岗，不在执行保安工作时醉酒、睡觉等，则是一个软件方面的要求。

3、不安全因素的提示、说明、劝告、协助义务。

经营者应当对各种可能出现的伤害和意外情况等做出明显的警示，比如刚刚做过清洁的地板较滑，应当明确警示“地板未干，小心滑倒”字样的警示；桑那浴、浴室应当做出“醉酒者和精神病人、皮肤病人、传染病患者禁止入内”字样的警示。这样的警示或者是为了保护消费者安全所必要，或者是为了公共利益之要求。经营者对于可能出现的危险应当对消费者进行合理的说明，对于有违安全的消费者应当进行劝告，必要时通知公安部门采取必要的强制措施。

对于已经或者正在发生的危险，经营者应当进行积极的救助，以避免损害的

发生或减少损失。当消费者在经营者的服务场所受到外来侵袭发生危险时，经营者的保安及其他工作人员，应当采取适当的措施避免或减少损失的发生（比如帮助消费者共同对付发生的危险或正在侵袭的歹徒；拨打急救电话120或匪警电话110等）。

另外还有较多的法律法规规定了经营者有这类义务。比如公共场所发生火灾时，经营者的现场工作人员有组织、引导在场群众疏散的义务。公共场所发生火灾时，该公共场所的现场工作人员不履行组织、引导在场群众疏散的义务，造成人员伤亡，尚不构成犯罪的，处十五日以下拘留。宾馆、饭店各楼层值班人员，在火灾经济情况下，必须负责引导住客迅速安全转移。另外为了避免由于消费者人数太多在发生危险时能够及时逃生，还规定餐厅、舞厅、酒吧间以及游乐场、礼堂、影剧院和体育馆等公共场所，都必须按额定人数售票，场内不得超员。

第四个问题是，经营者违反安全保障义务的责任类型

经营者违反安全保障义务造成消费者人身、财产损害的，要承担民事赔偿责任。但是在不同的情况下，这种赔偿的责任类型是不同的。一般认为有以下三种可能：

（一）侵权责任

民事法律上的义务主要分为法定的义务和约定的义务两种，一般说来违反法定义务造成损害的，应当承担侵权责任；违反约定义务则可能承担违约责任。侵权责任和违约责任二者的根本区别在于责任基础不同：违约责任的基础在于违反当事人之间约定的义务，侵权责任的基础是加害人违反法律直接规定的法定义务（即侵害他人之法定民事权益）。前者在责任之构成与法律（合同法）规定之间存在当事人基于意思自治的合意过程；后者在责任之构成与法律（侵权行为法）规定之间，不存在当事人基于意思自治的合意过程。此乃侵权责任与违约责任的本质区别。正如上文所述，我国经营者对服务场所安全保障义务的性质原则上为法定义务，以约定义务为例外，亦即在绝大多数的情况下经营者违反的是法定义务。所以我们认为经营者违反安全保障义务要承担的民事赔偿责任主要为侵权责任。大致可以分为三种情况：

第一种类型是经营者的硬件设备等不符合有关安全规范的要求直接导致消费者的人身、财产损害，这一般是物上侵权或者产品责任。比如江西武宁县莆田乡潘平在该乡综合服务大楼下楼梯时，用手扶铁制的扶手时触电身亡，后查明是因为一楼的一个日光灯镇流器质量低劣漏电，通过楼面钢筋传到扶梯上导致受害人触电死亡；或者在宾馆住宿被吊灯坠落砸伤，就是这种物上侵权的情况。再比如消费者到火锅城吃火锅，由于液化气罐爆炸导致消费者的人身、财产受到损害，这种情况下经营者要承担的就是一种根据《产品质量法》的产品责任。

第二种类型是经营者纯粹的不作为，没有营造好一个很安全的消费环境，导致消费者受到损害。“黄薛珠诉厦门肯德基有限公司在其餐厅就餐后在餐厅所设娱乐园玩耍时摔伤赔偿案”就是这种类型的典型情况。九岁的黄薛珠（女）与三位同学在被告厦门肯德基有限公司所属的华侨餐厅就餐后在餐厅所设“儿童开心园”玩耍，因为当时园内小朋友较多，比较拥挤。黄薛珠小朋友在玩滑梯时，在滑梯上被挤下摔伤，左胫骨骨折，住院治疗长达一个多月。出事当时被告方没有工作人员在场对园内小朋友们的活动进行疏导和管理。本案的焦点在于被告有没有这种疏导和管理义务。原告到被告的餐厅用餐，就餐后在餐厅所设“儿童开心园”玩耍，是一种生活消费行为。虽然该园不属于公共娱乐场所，也不属于社会上有偿经营的娱乐场所，但它是被告向消费者提供的餐饮及服务的一部分，是为其餐饮商品销售目的的配套服务部分，或者说是其提供的不同于其他餐饮经营者的特色服务的一部分。虽然法律对餐饮业内附设儿童游乐园是否应当设专人看护及造成损害的责任承担没有明文规定，但是被告对到该园内玩耍的儿童负有保护、照顾的法律义务，这种义务主要来自于业务上的要求，即对园内儿童活动进行疏导、管理。被告为其商业目的，特设“儿童开心园”，虽然不乏营造舒适消费环境的善意，但其根本的目的是为了招徕顾客，创造其竞争条件。其不能仅为此举而考虑设不设这种场所的问题，还要充分考虑设置后的安全，特别是到园内玩耍的都是少年儿童，更需要倍加小心。所以经营者要谨慎管理、充分注意和及时疏导、有效防止事故发生的现场看护义务。但是被告却忽视了这些义务，没有尽到管理者的责任。这种不作为因为有来自于业务上的要求的安全保障义务而构成不作为侵权行为。

第三种类型是因为经营者没有制止来自第三方对消费者的侵害而承担的侵权责任。“无法确认加害人或者加害人无资力承担赔偿责任的，由对受害人的人身或财产负有安全保障义务的人承担补充责任，但义务人证明自己没有过错的除外。”安全保障义务人对损害承担补充责任，其含义是：在能够确定加害人时，由加害人或其他负有责任的人承担责任，安全保障义务人不承担责任；只有在加害人无法确定时，由安全保障义务人承担全部责任；如果能够确认加害人，但是加害人或者对损害负有赔偿责任的人的资力不足以承担全部责任时，则先由加害人或者对损害负有赔偿责任的人尽力承担责任，剩余部分由负有安全保障义务的人承担。安全保障义务人对此承担的是推定的过错责任：如果能证明自己没有过错则不承担责任。此外，在承担了补充责任之后，安全保障义务人获得对加害人或者其他赔偿义务人的追偿权。对为什么设计为补充责任，中国社会科学院法学研究所主持的《中国民法典·侵权行为法编的条文建议稿》的立法理由书有这样解释“对安全保障义务人的责任性质之认定，在我国司法实践中颇多争议，有的认定为侵权责任，有的认定为违约责任，有的认定为加害人与安全保障义务人的连带责任，因此各地法院的判决结果也大相径庭。从我国的实际情况来看，认定安全保障义务人仅承担违约责任，似乎对受害人的保护太弱；而认定安全保障义务人与加害人承担连带责任往往最终是由安全保障义务人承担全部赔偿责任，这又太苛严。因此，侵权行为法建议稿设计了安全保障义务人对损害承担补充责任，只有在穷尽对加害人的追偿的前提下，安全保障义务人才承担部分或全部赔偿责任。这种制度设计将导致的司法结果是，一方面受害人能够得到充分的赔偿，另一方面负有安全保障义务的人承担的责任也较为公平合理。”

这种类型的案例典型的有“谢雪芬因住宿被打无人制止诉晋江万通大酒店不履行保障顾客人身安全义务损害赔偿案”。原告谢雪芬在被告晋江万通大酒店登记住宿。当晚11时许，原告在该店四楼走廊遇到四名不明身份的男子的调戏、殴打，致其人身受到伤害。在原告遭受殴打的前后达十多分钟的过程中，有数人进行围观，其中有该店的保安人员和服务人员。尽管原告大声呼救，却无人出来制止。事后四名男子扬长而去。原告被打后去晋江市医院治疗，确诊为头部外伤综合症，腹部及四肢多处软组织挫伤。在该案件中，被告作为经营者，对住宿该店的旅客负有保障其人身、财产安全的责任。为了保证住宿旅客的人身、财产安全，被告应该有完善的管理措施，明确其保安部门的职责，并保证其职能部门认真履行职务。经营者在专门配备有保安人员的情况下，其向住宿旅客提供的服务中就包括正常的保安服务，保安服务的范围应是保安人员力所能及的范围。原告在被告所辖范围内遭受他人调戏、殴打长达十多分钟，当时保安在场，处于保安力所能及的范围，被告的保安人员有义务也有条件履行其法定的保护义务，却在一旁围观。其不作为的行为违反了法律要求其作为的规定，有悖于其法定职责，未尽到保障消费者人身、财产安全的义务，致使原告合法利益遭受不应有的损害，被告对此应当承担民事赔偿责任。在这里经营者承担的就是一种补充责任。如果经营者没有过错，尽到了应有的照顾、保护，最终没能避免损害的发生，就无须承担赔偿责任。

（二）缔约上的过失责任

缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务，而致使另一方信赖利益的损失，所应当承担的民事责任。在进入缔约阶段，依据诚实信用原则，在当事人之间产生了保护、通知、说明、协力、忠实、照顾等附随义务。所以进入缔约阶段后，经营者应当尽交易上的必要注意，以维护消费者的人身和财产利益。在缔约过程中，如果没有尽到保护照顾等附随义务，因经营者一方过失导致消费者生命健康、财产安全受到侵害，属于未尽保护、照顾义务，经营者依法所要承担的就是缔约过失责任。

（三）违约责任

某些情况下消费者和经营者可能就安全发面作一些特别的、高于法律法规的标准的约定。或者经营者有这方面的特别的承诺。这些就约定和承诺在合同成立后就成为合同的一部分，经营者必须履行这些合同所规定的安全保障义务。另外，合同义务虽然主要是由当事人协商而定的，但是法律为了维护公共秩序和交易安全，也为当事人设定了一些必须履行的义务。尤其应该看到，自本世纪特别是第二次世界大战以来，大陆法系的判例和学说，依据诚实信用原则提出附随义务的概念，附随义务在内容上主要包括注意义务、告知义务、照顾义务、忠实义务、返还义务与保护义务等。

在上海发生的一个旅客住宿宾馆被杀害案，上海市长宁区法院和上海一中院判决宾馆经营者承担违约责任。案件发生在上海银河宾馆，该宾馆系涉外星级宾馆。受害人王翰入住该店后于当日被罪犯仝端宝杀害，财物被劫。该宾馆有自行制定的《银河宾馆质量承诺细则》，其中有“24小时的保安巡视，确保您的人身安全”、“若有不符合上述承诺内容，我们将立即改进并向您赔礼道歉，或奉送水果、费用打折、部分免费、直至赔偿”等内容。宾馆与受害人王翰之间是以住宿、服务为内容的合同关系，宾馆的上述服务承诺已经明确、肯定的成为合同的内容。宾馆应当采取切实的安全防范措施，以使住宿旅客在宾馆内免遭非法侵害，否则就违反合同义务，宾馆并因此应当承担违约责任。罪犯仝端宝在上海银河宾馆三个小时内乘电梯七次上下，举动显属异常，宾馆未对其进行访客登记，亦未注意其行迹，疏于注意，致使其监控、保安等用于履行安全保障义务的设置形同虚设，使住宿旅客王翰处于极不安全的境地，最后惨遭杀害。

如果没有合同的特别约定，经营者承担的只是一种侵权法上补充责任。在能够确定加害人时，由加害人或其他负有责任的人承担责任，安全保障义务人不承担责任；只有在加害人无法确定时，由安全保障义务人承担全部责任；如果能够确认加害人，但是加害人或者对损害负有赔偿责任的人的资力不足以承担全部责任时，则先由加害人或者对损害负有赔偿责任的人尽力承担责任，剩余部分由负有安全保障义务的人承担。但是本案中因为合同的存在，安全保障义务的来源首先是法律，其次是合同的特别约定，既是法定义务又是约定义务。所以宾馆经营者就不仅仅承担补充责任了，还同时存在合同上的违约责任。笔者认为这时候被告宾馆的责任是侵权责任和违约责任竞合。

但是由于根据我国立法和司法实践，一般认为对于这种侵权责任和违约责任的竞合应作出适当的限制。因不法行为造成人身伤亡精神损害的，当事人之间虽然存在合同关系，也应该按侵权责任而不能按合同责任处理。因为合同责任并不能对受害人所造成的人身伤亡、精神损害提供补救，而只能通过侵权损害赔偿对受害人提供补救。所以本案最后应该选择以侵权责任解决。只有侵权责任才能解决人身伤害的赔偿责任。由于实际的损害是由第三人仝端宝直接造成的，因此宾馆赔偿后，可以向第三人仝端宝追偿。

如果案件中没有人身伤亡或者精神损害，在这种双方有明确的关于安全保障

义务的合同约定，消费者在约定条款保护的范围内受到来自第三方的非法侵害，存在侵权责任和违约责任竞合的情况下，因为法律对各种责任的责任构成、诉讼时效、举证责任的内容、免责条件、责任形式、责任范围、对第三人的责任、诉讼管辖等不同，根据法律有关责任竞合的规定，应该允许消费者选择一个对他有利的请求权主张权利。这样允许选择对他有利的请求权主张权利，可以使受到侵害消费者得到更周全的保护。当然受害的消费者虽然能够选择请求权，却不能在法律上同时实现两项请求权，因为实现两项请求权意味着受害人将获得双重赔偿，这对于经营者来说，将负有双重的责任，付出双倍的赔偿，这是有失公平的。

第五个问题，违反安全保障义务的侵权责任，过错责任与因果关系讨论

（一）过错责任与过错的判断标准

1、经营者承担过错责任

违反安全保障义务发生受害人人身、财产损害的，经营者仅在自己有过错的情况下承担责任，没有过错则不承担责任。经营者的这种过错集中体现在没有达到法律、法规、规章或者操作规定等所要求达到的注意程度，或者没有达到同类经营者所应当达到的通常注意程度，或者没有达到一个诚信善良的经营者应当达到的注意程度。欧盟有比较严格的产品责任体系。在完成产品责任指令之后，一些人试图起草一份关于服务行业的责任指令并引入严格责任，但是这样的努力没有成功。

之所以制度上要作这样的设计，不使经营者承担无过错责任，主要是为了平衡社会利益。法律制度平衡当事人的利益关系，影响整个社会经济的发展，甚至导致一个行业或产业（如第三产业：服务业）的兴衰存亡。因此，我们应当清楚的认识到法律制度对社会利益的平衡作用，并正确地把握这个平衡。一方面要给予受害人必要的充分的保护，以使其受到损害的法定财产权或人身权得到补偿；另一方面，又必须考虑到大量的经常性的巨额的赔偿对社会经济所产生的可能的消极作用。就我国目前而言，一方面要保护受害人（消费者）的利益，给予合理的补偿，另一方面又要考虑目前经济发展的实际状况，考虑到被告经营者（如企业、商家）的经济赔偿的承受限度。权衡的结果就是让经营者仅在自己有过错的情况下才承担赔偿责任，而不使经营者承担无过错责任。

尽管经营者只承担过错责任不承担无过错责任，但是对于过错的举证责任应当由谁承担呢？我们认为对过错的举证责任原则上应当由受害人一方承担，只有在法律法规有规定由被告对自己没有过错承担举证责任方能免责的情况下才适用过错推定。

2、经营者过错的判断标准

关于过错的标准。要判断经营者有没有过错和过错的程度，离不开对注意义务的种类和注意义务的大小的判断。所以要判断是否承担责任以及责任的大小，就要看经营者是否尽到了他应当尽到的注意义务。如果经营者尽到了一定的主意义务，他就没有过错，也就不需要承担责任。经营者究竟负有多大的注意义务呢？恐怕要具体案件具体分析。经营场所的安全保障义务主要是一种积极的作为义务。这种作为义务具有多样性，它的内容取决于不同案件的不同的具体情况。如果一个人有保护他人免遭危险的义务，那他在具体情形下应该作什么的答案应依据相关注意义务条款而定。从内容来看，作为义务和避免危险之不作为义务一样具有多样性。

克雷斯蒂安·冯·巴尔在他的《欧洲比较侵权行为法》里面，把危险控制义务分成两类。第一类就是那些得以使潜在的受害人对危险自己负责的义务。这里主要涉及的是一些警告或者告知的发出，但在特别危险的情况下可能要求明示禁止或者提供必要的帮助及设备。义务的具体形态当然要具体案情具体分析。如照明就足以避免房屋外墙地下室通道的夜间危险，其他一些情况下则可能须挂警示牌、甚至可能须要向受威胁者单独阐明危险，行为人到底采取什么措施则取决于个案的具体情况。第二类就是以直接排除危险源为目的的义务。如上文的外墙地下室通道不是通过照明警示危险而是竖立障碍拦；舞池地面滑时不是竖立指示牌而是应该涂上防滑剂；参加活动的巨大人流应被组织者引入为参与者安排的不同安全地点等等。区分上述两种注意义务的类型虽然主要是服务于归类目的，但在为数不少的情况下却不仅限于此。因为通常来说，履行了第一类注意义务所能提供的安全系数小于第二类注意义务的履行结果。因此履行了警告、指示、禁止或者类似措施义务尚不足以避免过失责任。但也存在一些警告和指示可能是唯一能被合理要求之场合。但是总的来说，警告仍然是最弱的安全措施，与直接作用于危险源的措施相比它比较简单、经济和无效，警告通常不被他人重视，因此就不能很好发挥作用，特别是对孩子。而直接作用于危险源的排除危险的措施一般成本更高但是一般更有效。究竟经营者应该是仅仅发出一些警告和指示还是必须直接采取措施排除危险，只能在案情中具体分析。如果认为经营者本应直接采取措施排除危险而他没有，为了降低成本，仅仅发出一些警告和指示；或者甚至连警告和指示都没有发出，就可以分别得出经营者有过失或者重大过失的结论。

综上，过错的有无和大小的判断，要依靠个案分析。把个案中经营者的实际行为和法律法规以及一般诚实善良的商人应当达到的注意标准进行比较，分析是否达到“应当达到的注意程度”。

（二）消极不作为情况下的因果关系讨论

在经营者违反安全保障义务、受害人遭受人身或者财产损害的案件中，经营者往往没有实施任何积极的作为行为，而是消极不作为。在不作为的侵权中，加害行为就体现在有作为的义务而没有作为。如何认识消极不作为与损害结果之间的因果关系是理论界较少研究的问题，也是因果关系理论的一个难点问题。

不作为的侵权行为是指：违反对他人负有的某种作为义务，因为没有实施或者没有正确实施作为义务所要求的行为而致他人损害。法律上对不作为的责任是有一定限制的，要构成不作为的侵权，违反的不是道德一般的义务，而是某种法定义务。我们认为对此类案件的因果关系之认定应当注意两个方面的问题：（1）对经营者不作为行为与损害后果之间的因果关系，不应当从“是否加害行为导致了损害的发生”这一事实上的因果关系层面加以理解，而应当从“如果经营者达到了应有的注意程度、实施了其应当实施的作为行为，是否可以避免或者减轻损害后果”的角度来理解。如果经营者实施了其应当实施的作为行为损害后果不会发生或者可以减轻，则认为存在因果关系；否则，则不认为存在因果关系。“假如（but for）没有被告的过错行为，原告的损害就不会发生的话，那么被告的过错行为就是损害发生的一个原因。这并不排除还存在其他相关的原因。”

在克雷斯蒂安·冯·巴尔著的《欧洲比较侵权行为法》有这样的一段论述：一个被广泛接受，甚至被成文法所规定的法治概念是：不当行为责任要么是作为责任要么是不作为责任。这一两分体系的主要目的是避免归责中的一些问题。概括地讲，作为就是指侵权行为人在受害人的法益上制造了危险；不作为则是指未排除威胁到受害人的危险。精确一点就是：在作为行为中被主张权利者自己启动了具有法律意义的因果链；而在不作为中则是未中断这一因果链。一个法律制度将某一特定行为归属到此类或者彼类中并不就决定了责任（损害的可归责性）的承担与否：行为构成作为并不表明行为的结果就能归责于行为人，认定为不作为也不表明就不能对行为人施加赔偿责任。将一个行为归类到作为或不作为绝非仅是简单的一对一关系，因为这一归类与赔偿责任上的原则（例外）关系相联。如果一个人导致了事件的发生，通常必须承担责任；相反对没有他作用力而发生在别人身上的事件就无须承担责任，除非他和受害人之间有特别紧密关系，或者他对导致损害发生的危险源负有特别责任。因为，虽然每个人都不能伤害他人，但也不是每个人都有义务去保护所有他同时代的人免于遭受一切可能的危险。不作为责任的扩大可能会导致对自由的过分限制。为什么经营者要承担这个不作为的责任？就是因为经营者在这个特定的场合和受害人之间有特别紧密关系，或者他对导致损害发生的危险源负有特别责任，他有义务排除威胁到受害人的危险，但是他没有，未中断这一因果链，因而被认为“不作为”与损害有因果关系。

行为分为作为和不作为，不作为属于行为的基本形式之一。不作为为什么在一定条件下要承担侵权责任，必须着眼于该行为在社会上的价值的角度予以考察。考察不作为，只有将之置于社会关系中才能找到实际内容。因为无论是作为还是不作为，其否定的价值只有在社会关系中才得到体现。也就是说，之所以说侵权的行为方式分为作为的侵权和不作为的侵权，是因为特定情况下，不作为同样侵害了一定的社会关系，同样要被社会的一般价值观念所否定。由此可见，仅仅从存在论的角度出发寻求为何不作为的行为方式同样可以构成侵权行为，想解释不作为的行为性，是无法得到圆满的、能自圆其说的结论。只有从价值论的角度出发，为什么在特定条件下要不作为者承担民事责任，不作为侵权是侵权行为方式之一种，才得到合理的解释。

不作为的侵权首先以有作为的义务为前提。这种作为义务的来源有以下几个：（1）安全保障义务主要是法律明确要求的，是一种法定的义务。这里法律应当是广义上的法律，包括除了全国人大和人大常委的法律之外，还包括行政法规、规章、地方法规和规章以及行业规范所要求的安全方面的义务。除了消费者保护法之外，还有很多法律法规都涉及到经营者在安全保障方面的规则，经营者必须谨慎地遵守这些规则。（2）在一些情况下，来自合同的特别约定。某些情况下消费者和经营者可能就安全发面作一些特别的、高于法律法规的标准的约定。或者经营者有这方面的特别的承诺。这些就约定和承诺在合同成立后就成为合同的一部分，经营者必须履行这些合同所规定的安全保障义务。而在格式合同条款中免除此等安全保障义务的，相应条款无效（参见我国合同法第53条、第40条）。（3）有的则是依据经营的实际情况和社会生活的一般常识所必须的。这种情况下的安全保障义务来自诚实和信用等民法的基本原则。经营者除了要达到法律法规明文规定的标准以及合同特别约定的安全保障方面的主意义务以外，还必须以善良家父的注意，尽到善良保护消费者人身和财产安全的义务。因为法律并不能穷尽一切，合同约定也不可能周全。根据诚实和信用原则等民法基本原则，不允许经营者因为故意或者过失，懈怠对消费者人身、财产的安全保障注意义务。

关于因果关系的举证。法学理论一直缺乏对不作为侵权情况下加害行为（消极不作为行为）与损害后果之间的因果关系问题。我们认为，要求证明不作为行为与损害后果之间存在因果关系往往是不可能的：在多数这类案件中，被告的不作为并不是损害后果发生的原因，而损害后果之发生完全是由于其他如自然原因、受害人自己的过失等原因造成的（关于第三人介入的情况下文另行讨论）。被告不履行安全保障义务只是加大了损害发生的盖然性，或者说如果被告认真履行安全保障义务，则“极有可能避免损害的发生”。因此受害人无须证明消极不作为行为与损害之间存在因果关系，而只需要证明：（1）加害人或者对损害负有赔偿义务的人负有特定的作为义务，如法定的安全保障义务；（2）不履行该义务与损害之发生存在高度的可能性即盖然性，如果被告履行了自己的作为义务，损害就极有可能被避免。

第六个问题是，第三人的介入行为与经营者的责任

（一）共同侵权、原因力理论检讨

第三人过错行为介入，导致消费者遭受损害是此类案件常见的情形，如第三人在旅店将住店的旅客杀害、抢劫犯在银行营业场所抢劫顾客的钱财或伤害顾客的身体、一个股民盗用他人的帐户和密码进行交易等，均属于第三人过错行为之介入，第三人过错行为是损害发生的直接的事实上的原因。多数这类案件中，被告的不作为并不是损害后果发生的原因，而损害后果之发生完全是由于第三人的行为造成的。在这种第三人过错行为介入情况下，经营者的责任和上述单纯是由于经营者的不作为造成损失的情况有所不同。

1、共同侵权不适用于第三人介入的情况

共同侵权是指复数主体由于行为（或意思）的共同性而共同侵权并因此各侵权主体承担连带责任的一种侵权形态。所以共同侵权必须有行为（或意思）的共同性。我们认为只有在以下几种情况才构成共同侵权：（1）由法律明文规定的侵权行为，如教唆帮助他人实施侵权行为（教唆帮助无行为能力人除外），属于共同侵权行为。（2）基于数个加害人有意思联络的故意侵害行为属于共同侵权行为；（3）基于内容相同的过失（如违反共同注意义务）侵害同一受害人相同或者相近的民事权利之行为，属于共同侵权行为；（4）基于内容相同的过失与故意相结合或基于分别过失行为的结合，而侵害同一受害人相同或相近民事权利之行为，属于共同侵权行为。由于在多数第三人介入的案件，经营者只是消极的不作为，而损害后果之发生完全是由于第三人的积极侵权行为所造成的，经营者一般是过失违反安全保障义务，而直接侵权的第三人则是故意或者过失违反不得侵犯他人合法权利的义务，他们故意或者过失的内容并不相同，与上述所列举的行为（或意思）的共同性的任何一种情况都不符，不能适用共同侵权的理论。所以经营者和加害的第三人并不承担连带责任。

2、在有些案件中无法分析原因力

在有第三方的过错行为介入的情况下，同一个损害的发生就有两个原因。经营者没有尽到相应的注意保护义务，经营者的消极不作为是损害发生的一个原因；第三人的介入行为与过错通常是损害产生的事实上的原因。多数情况下第三人的积极加害行为才是损害发生的根本原因（或者主要原因）。被告不履行安全保障义务只是加大了损害发生的盖然性，或者说如果被告认真履行安全保障义务，则“极有可能避免损害的发生”。

在侵权行为中，行为人的加害行为与损害后果之间的因果关系，表现为多种形态，这也体现了哲学上因果关联系多样性的共性。在这种多因一果的现象可以归纳为以下几个方面的原因：（1）多个加害人的多个加害行为的作用，导致损害后果的发生；（2）加害人的加害行为与第三人的行为共同导致损害结果的发生；（3）加害人的加害行为与受害人的行为的共同作用导致损害结果的发生；（4）加害人的加害行为与某些自然因素的作用导致损害结果的发生。

在发生多因现象导致损害结果发生的情况下，如何确定某一个加害人应当承担的民事责任的大小呢？这就涉及原因力的理论。多因导致损害结果的发生，有时各参与的原因所发挥的作用是相等的，而多数情况下各参与的原因所发挥的作用是不同的。这时就出现了主要原因和次要原因的分别。主要原因是指对于损害事实之出现起主要作用的原因。次要原因是指对于损害事实之出现起次要作用的原因。对于损害事实之出现起主要作用的原因具有较大的原因力；对于损害事实之出现起次要作用的原因具有较小的原因力；对于结果之出现具有相同作用的原因，其原因力也是相同的。分析原因力的作用主要是用以确定加害人是否承担民事责任和承担多大的民事责任。在绝大多数情况下可以进行原因力分析，但是在有些案件中却无法分析原因力，要分析究竟经营者的消极不作为的行为还是第三人的加害行为是损害发生的主要原因，恐怕不是一件容易的事情，这就给责任的承担和分配带来了困难。

（二）补充责任的构想

1、 补充责任的含义

在“经营者消极不作为＋第三人的积极加害行为”的情况下，作为安全保障义务人的经营者应当承担承担补充责任。补充责任的含义是：在能够确定加害人时，由加害人或其他负有责任的人承担责任，安全保障义务人不承担责任；只有在加害人无法确定时，由安全保障义务人承担全部责任；如果能够确认加害人，但是加害人或者对损害负有赔偿责任的人的资力不足以承担全部责任时，则先由加害人或者对损害负有赔偿责任的人尽力承担责任，剩余部分由负有安全保障义务的人依据本条第2款的规定承担。安全保障义务人对此承担的是推定的过错责任：如果能证明自己没有过错则不承担责任。此外，在承担了补充责任之后，安全保障义务人获得对加害人或者其他赔偿义务人的追偿权。

2、 设计补充责任的理由

在“经营者消极不作为＋第三人的积极加害行为”的情况下，如何认定经营者的责任尤为复杂，必须考虑当事人之间的利益关系，既要考虑保护受害人又要考虑经营者的负担。

对安全保障义务人的责任性质之认定，在我国司法实践中颇多争议，有的认定为侵权责任，有的认定为违约责任，有的认定为加害人与安全保障义务人的连带责任，因此各地法院的判决结果也大相径庭。从我国的实际情况来看，认定安全保障义务人仅承担违约责任，似乎对受害人的保护太弱；而认定安全保障义务人与加害人承担连带责任往往最终是由安全保障义务人承担全部赔偿责任，这又太苛严。我们应当清楚的认识到法律制度对社会利益的平衡作用，并正确地把握这个平衡。一方面要给予受害人必要的充分的保护，以使其受到损害的法定财产权或人身权得到补偿；另一方面，又必须考虑到被告经营者的经济赔偿的承受限度。权衡的结果就是让经营者在这种有第三人积极加害行为的情况下，经营者则承担补充责任。

侵权行为法建议稿设计了安全保障义务人对损害承担补充责任，只有在穷尽对加害人的追偿的前提下，安全保障义务人才承担部分或全部赔偿责任。这种制度设计将导致的司法结果是，一方面受害人能够得到充分的赔偿，另一方面负有安全保障义务的人承担的责任也较为公平合理。

第七个问题是，责任限制与免责事由

（一）责任限制

经营者对服务场所的安全保障义务的范围应当有所限制。如果规定经营者的义务太宽泛，可能导致经营者不堪重负，而且使得责任承担不尽公平。可以考虑经营者对于消费者的人身安全和财产安全的注意义务有所区别，其中对人身的安全的注意应当大于财产安全的注意。我们认为只能要求经营者对消费者人身的安全尽到较大的注意义务；而对财产的安全的注意义务的要求相对低一些。这符合人本主义的立法思想，在考虑经营者承受能力限度的情况下，可以稍微降低经营者对财产的安全的注意义务，但是丝毫不减轻他们对消费者人身安全的注意义务。这样就比较妥当的平衡了经营者和消费者的利益。

（二）免责事由探讨

1、受害人过错

受害人过错作为一种免责事由，在我国的民事立法中是有明文规定的。民法通则第131条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”。在此类案件中，受害人的过错行为往往是造成损害的原因或者部分原因。受害人不听劝阻或者无视警示，或者故意、重大过失违反安全要求，往往是造成损害的直接原因。醉酒者不听劝阻强行进入桑拿房，属于严重过错行为，对造成的损害应当承担主要部分。因自己的过错使自己暂时丧失辨别能力的人（典型的是醉酒者、吸毒者）对自己行为造成的损害要承担完全的侵权责任，因此而使自己造成损害的，也应当对后果自己负责。即使是经营者没有能够有效劝阻醉酒者进入桑拿房，经营者的过错也是十分轻微的，因为他不可能象警察或者司法人员那样具有强制的权力。这是各国民事立法的通例。心脏病患者、高血压患者隐瞒疾病情况而参与剧烈运动（如蹦极跳），造成损害的，也应当由受害人自己承担全部或者主要损害后果，因为每个人都应当对自己安全、生命、健康等尽到最高的注意。

2、受害人同意

受害人同意作为一种正当理由的抗辩，是指由于受害人事先明确表示自愿承担某种损害后果，行为人在其所表示的自愿承担的损害后果的范围内对其实施侵害，而不承担民事责任。与正当防卫的抗辩不同，受害人同意并未被各国民法或侵权行为法确认为一种具有普遍效力的抗辩。在法国法系国家，受害人同意不构成一种抗辩；在英美侵权行为法中，不存在统一的“受害人同意”的抗辩，于过失侵权情形，适用“风险自负”的规则，原告事先同意解除被告针对原告的行为所生的义务，承担因原告的作为或者不作为的行为而导致的对原告的已知的风险。原告的同意包括：（1）明示的协议；（2）对风险的默示承担；（3）对风险的知晓；（4）自愿承担。但是如果被告的行为违反法律，即使原告事先已经同意，也不适用风险自负理论。我国目前立法并没有对受害人同意作为一种正当理由的抗辩作出作出明确规定。但是为了解决实际生活中涉及受害人同意的损害赔偿案件，谨慎地承认这种正当理由的抗辩是必要的。消费者进入某些服务场所，比如到娱乐场所参加拳击比赛，或者冰上运动，就应当预料到可能发生一定程度的碰撞和摔打，可以认为消费者进入这些服务场所就应当了解其危险性。在这种情况下，如果消费者受到合理范围内的伤害，而经营者又没有故意或者重大过失，就应当解释为“受害人同意”，经营者不需承担民事赔偿责任。

此外，其他法定的免责事由，如合法行为、正当防卫、紧急避险也同样适用于与安全保障义务有关的侵权案件。

法律智慧在安全保障义务这一问题上似乎还没有发达到足以解决所有问题的水平，但是朝着正确的方向的努力不应当停顿下来。而在这一进程中所必须坚持的原则是：（1）强调对受害人的人身和财产权的保护，尤其是人身权的保护；（2）实现经营者在服务场所所承担的安全保障义务及相应的法律责任与其作为一个群体在经营活动中的收益以及风险控制能力相平衡，进而促进我国社会主义市场经济特别是服务行业的健康发展。经营者违反服务场所的安全保障义务只是违反安全保障义务的一种，本次讲座的结论不仅适用于经营者违反安全保障义务的情况，也适用于其他多数违反安全保障义务的情况。

这是作为这个报告的主要部分，希望同学们以后如果对这个问题有兴趣的话，再作进一步的深入研究。今天的讲座就讲到这里了，谢谢同学们的参与。（掌声）