刘辉涉嫌挪用公款案一审辩护词
刘辉涉嫌挪用公款案(反败为胜判缓刑)一审辩护词尊敬的审判长、人民陪审员:作为刘辉的辩护人,我们认真研究了本案的证据材料,并从剖析挪用公 款罪的犯罪构成入手,研讨了挪用公款罪的立法背景、立法沿革、立法精神 及大量相关权威判例,我们认为:刘辉的行为不具备挪用公款罪的客观构成 要件,指控刘辉构成挪用公款罪证据不足,罪名不能成立。我们就上述观点 阐述如下,供合议庭参考。挪用公款罪的罪名,最早出现于全国人大常委会 1988 年 1 月 2 日公布施 行的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》(以下简称《补充规定》)中, 在此之前,1979 年《刑法》未规定挪用公款罪,1985 年“两高”《关于办理 经济案件中具体应用法律的若干问题的解释(试行)》中规定,对挪用公款 归个人使用的几种行为,以贪污罪论处,1997 年《刑法》第 384 条规定了挪 用公款罪,含义为:挪用公款罪,是指国家工作人员利用职务上的便利,挪 用公款归个人使用,进行非法活动的,或用挪用公款数额较大进行营利活动 的,或者挪用公款数额较大,超过 3 个月未还的行为。2001 年 10 月 17 日, 最高院最新出台了《最高人民法院关于如何认定挪用公款归个人使用有关问 题的解释》,明确界定“挪用公款归个人使用”的内涵为:①“国家工作人 员利用职务上的便利,以个人名义将公款借给其他自然人或者不具有法人资格的私营独资企业、私营合伙企业等使用的,属于挪用公款归个人使用”; ②“国家工作人员利用职务上的便利,为谋取个人利益,以个人名义将公款 借给其他单位使用的,属于挪用公款归个人使用。”由上可知,挪用公款罪在客观方面表现为:行为人为谋取私利,利用职 务方便,违反法律、法规和财经管理制度,未经批准和许可,以个人名义, 擅自将数额较大的公款挪作私用。它具有以下三个特征:其一,牟利性,行 为人挪用公款目的在于谋取“利息”、“回扣”、“酬金”等“个人利益”; 其二,以个人名义,行为人挪用、出借公款给使用人,用的是行为人个人的 名义,而不是行为人所在单位的名义;其三,擅自性,行为人挪用公款,未 经单位负责人批准和许可,擅自而为;上述三个特征缺一不可,共同构成挪 用公款罪客观要件的本质特征,只有同时具备上述三个特征,才具备挪用公 款罪的客观要件,才构成挪用公款罪。行为人挪用公款,即使是“擅自”而 为,若非为谋取“个人利益”,即是缺乏牟利性,根据最高人民法院刑二庭 最新司法文件《关于以单位名义挪用公款归个人使用是否构成挪用公款的处 理意见》中“单位领导为了单位的利益,利用本人职权,擅自决定挪用公款 给个人使用的,均不应按挪用公款罪追究刑事责任”(参见最高院刑一庭、 刑二庭主编《刑事审判参考》2001 年第 8 辑,法律出版社,第 82 页)的规 定,亦不构成挪用公款罪。本案当中,刘辉的行为,不具备上述三个特征中 的任何一个,根本不具备挪用公款罪的客观要件,具体理由是:1、法庭调查表明,本案没有任何证据证明刘辉得过罗哲都给予的任何形 式的好处,这与挪用公款罪客观构成要件中挪用人“谋取个人利益”的特征不相符合。自 1985 年以来,全国人大常委会、“两高”先后于 1987 年、19 88 年、1989 年、1998 年、2001 年就挪用公款罪出台了一系列司法解释,纵 观其历史变迁,内容繁杂,不乏重叠、交叉、冲突之处,但从中可知立法机 关和最高司法机关对挪用公款罪的立法取向:(1)把依附于贪污罪的挪用公 款罪从贪污罪中分化出来,独立成罪;(2)区别挪用公款的几种不同情形, 分而治之;(3)区分挪用公款罪和贪污罪这两种不同性质的犯罪,克服将挪 用公款罪与贪污罪等量齐观、同罪同罚的倾向。具体表现在:现行刑法及随 后近年来的司法解释逐步取消了 1985 年、1989 年“两高”司法解释中“挪 用公款以贪污论处”、“挪用公款数额较大不退还以贪污论处”的规定。然 而,“谋私利”作为构成挪用公款罪的必要要件被最高司法机关保留至今。 譬如:1989 年《最高人民法院、最高人民检察院若干问题的解答》 规定: “ 《补充规定》 第三条规定的 ‘挪 用公款归个人使用’,包括挪用者本人使用或者给其他个人使用。挪用公款 后,为私利以个人名义将挪用的公款给企业事业单位、机关、团体使用的, 应视为挪用公款归个人使用。”十年之后,最高院 2001 年 10 月 17 日出台的 司法解释继承了上述规定:“国家工作人员利用职务上的便利,为谋取个人 利益, 以个人名义将公款借给其他单位使用的, 属于挪用公款归个人使用。 ” , 可见,挪用公款罪自从它产生的那天起,就被最高司法机关在它的客观要件 上打上“谋私利”的深深烙印,行为人是否为“谋私利”而挪用公款是挪用 公款罪与非罪的分水岭。法律为什么这样规定呢?设立挪用公款罪,旨在维 护国家机关工作人员职务行为的廉洁性,保护公共财产所有权的完整性,铲 除 “公款私用”等 以权谋私腐败现象,行为人若非为“谋私利”,何谈不廉洁?何谈以权谋私?如果以“挪用公款”罪定罪处罚,岂非与此罪的立法 本意相悖吗?法庭调查时,公诉人宣读了刘辉的供述和罗哲都的证言,他们 一致的说法是,刘辉经手借公款给罗哲都,没有得过罗的任何好处,换言之, 本案没有任何证据证明:刘辉经手出借治安科公款 45000 元给罗哲都,罗许 诺过或给予过刘辉“利息”、“回扣”、“酬金”、“红包”等任何形式的 好处,公诉人亦不否认这一点,我们查遍“两高”、法学教育、科研机构公 布研讨的大量权威判例后发现:不是为谋私利而挪用公款的,一概不构成挪 用公款罪。2、刘辉经手出借公款 45000 元给罗哲都,不是“以个人名义”,这与挪 用公款罪客观要件中“以个人名义”的特征不相符合。正如前述,挪用公款 罪司法解释的内容尽管历经变迁,但行为人挪用公款“以个人名义”和“谋 私利”一样,被最高院 2001 年 10 月 17 日出台的司法解释固定下来,成为构 成挪用公款罪的必备要件,法庭调查中,控方出示了罗哲都写的一张借条, 内容为:“借到现金人民币肆万伍仟元整”,这张借条首先肯定罗哲都借公 款的事实,其次,这张借条证明刘辉经手出借公款 45000 元,不是以其“个 人的名义”,否则,不可能这样写。现实当中,哪有以个人名义借款给他人, 借条上不写明出借人个人名义的道理?再其次,这张借条尽管有意省去了出 借方,但实质上用的是“治安科”名义,这与罗哲都归还其中借款 2 万元时, 刘辉开具的收条上所写“收到罗肥佬还治安科欠款人民币贰万元整”的内容 是相吻合的。也就是说,刘辉经手出借公款,用的是单位名义,而不是个人 名义,这与挪用公款罪客观要件中证 据,当事人否认的成立与否,还必须通过其他证据证明,才能作为认定案件 事实的证据。这在民法领域是众所周知的基本法理。由此可见,作为代表出 借方的刘辉与作为借款人的罗哲都,双方均已不谋而合地认定罗哲都还款及 刘辉开具收条的事实,也就是说借贷双方所述相互印证了以下事实:①罗哲 都已还款 2 万元②罗还款时刘辉开具了收条。刘辉与罗哲都铁窗相隔,但彼 此说法一致,足以证明未归还欠款实为 25000 元。根据最高院的司法解释规 定,结合佛山作为珠三角经济发达区,这一数额显然未达到较大的标准,据 此,也不能认定刘辉构成犯罪。法庭调查表明:罗哲都问治安科借钱时,彭 永新甚至说不要写借条也可以,可见,小钱柜的管理带有随意性,罗哲都说 刘辉开的收条找不到也是很正常的事,难道借贷双方口头认可还款事实可以 不算数,非要如控方认为的找到收条才可认定?从民事证据的角度看,书证 固然重要,但并非定案的唯一证据,也就是说并非在只有书证的情况下,才可认定案件事实,缺少书证就不能认定。譬如口头遗嘱,在两个没有利害关 系的人证明的情况下,亦可认定。因此,在上述借贷双方均已口头认定还款 事实的情况下,至少可以认定:罗哲都已归还 2 万元。控方认定手借出公款给罗哲都,没有也不可能是刘 辉企业等使用的,属于挪用公款归个人使用”, 这实质上是对 1998 年最高人民法院 《关于审理挪用公款案件具体应用法律若 干问题的解释》第 1 条“挪用公款给私有公司、私有企业使用的,属于挪用 公款归个人使用“中”私有公司、私有企业”的界定,也就是说,所谓“私 有公司、私有企业”指的是“不具有法人资格的私营独资企业,私营合伙企 业”,具有法人资格者不在此列,换言之,将公款借给“具有法人资格”的 私有企业、私有企业使用的,不属于挪用公款归个人使用。本案中,如控方 《起诉书》中所言,罗哲都借款,用途在于“作为罗承包经营的新丰竹木工 艺制品厂资金周转之用”,而“谋私利”、 “以个人名义”、 “擅自性”作为构成挪用公款罪的客观要件,明确规定在刑法典和作为“法”的“两高”司法解释之中,怎么能说“法律没有规定”?控方之所以出此言, 缘于其把