政府及国有资产担保的法律分析1

政府及国有资产担保的法律分析

一． 政府担保的利弊效果分析

政府担保，也就是所谓的“银政联姻”。它以前通常被认为是一项创新。地方政府搞市政建设，或者要发展地方经济等都需要资金，在财政拨款吃紧的情况下，将地方项目“打捆”后向银行申请贷款渐渐成为风尚。而银行之所以愿意提供此类打捆贷款，并常常给予极高授信额度，恰恰因为有政府信誉在背后支持。在这样的情况下，政府积极追求政绩观，商业银行急需放贷，各类企业资金周转缓慢，在需要刺激经济发展，追求招商引资的背景下，政府担保也就成为解决这三大困难的必然有利方式。

政府担保的好处显而易见，即能增强投资者的投资信心，保证项目顺利实施； 缓解国内经济建设所需巨额资金的压力，用较少的建设资金和信贷就可以达到促 进经济发展的目的；可以使国内急需的基础建设项目快速而有效的发展起来，从 而提高本国国民的生活质量水平；创造更多的就业机会等。相对而言，它是解决 项目融资中付款、货币兑换或政治风险等最简单有效途径。

但其带来的弊端也不容忽视。银政贷款的风险表面上看是比较小的，因为地方政府的担保（尤其是财政担保）存在稳定的现金流支持，但实际上这种地方政府用财政收入以及政府的其他收入的形式来进行担保，不仅与目前的法律相抵触，而且有悖于政府财政从建设性财政政策向公共财政政策转变的主基调；而且有可能会使地方政府陷入更加严重的地方财政危机，隐藏着巨大的财政风险。在银行业放开前，这种做法对于国家而言，无非是左右口袋换钱，万一形成呆坏账，最后买单的还是政府。但随着银行业完全开放日期临近，如果国有银行改制依然背负沉重的政府贷款包袱，银行将会遭遇前所未有的危机。面临来自其他商业银行以及外资银行越来越激烈的竞争，不剥离“二政府”的影子，国内银行就不可能走稳。

从中国宏观经济的走势看，固定资产投资存在反弹的迹象，现今银行信贷规模偏大。据悉，其中以政府为主导的贷款就占据半壁江山，许多政府主导的贷款投资项目基本上是城市化基建耗资巨大，且未来能够产生的现金流并不稳定的项目，要使得全社会固定资产投资比率达到合理稳定的程度，防止全年信贷规模不断扩张，严格限制当前被银行和地方政府都看好的银政合作贷款显得尤为重要。

或许正是认识到“银政联姻”的这种双重危害，才会有五部委本次下决心下重手让商业银行“挤出政府、拥抱市场”的行动。

二．政府担保的法律分析

1. 《中华人民共和国担保法》：

除经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的外，国家机关、学校、医院等以公益为目的事业单位不得成为担保人。

当然了，按照国际惯例，包括在台湾地区，政府如果愿意的话是可以担保的。我们国家《担保法》规定，为使用外国政府或者国际组织的贷款转贷提供担保也是可以的。不过根据我国的国情，为了防止在招商引资的驱动下，各个地方竞相攀比，给台商或者外商提供优惠，非常容易引发财政危机和金融危机，所以《担保法》就禁止政府给商人和企业提供担保。

2． 财政部关于规范地方财政担保行为的通知 财金[2005]7号

该通知规定，地方财政要停止对《担保法》规定之外的贷款或其他债务承担担保责任。而《担保法》第八条明确规定：“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。”

一、地方财政应严格遵守有关法律规定、禁止违规担保。根据《预算法》和《担保法》的有关规定及司法解释，地方财政不得打赤字预算，地方各级政府预算安排应由同级人民代表大会审议并通过。地方政府以将来的部分财政收入作为担保，实际上是在人代会通过之前即将部分收入和支出项目固定下来，与《预算法》的规定相抵触。我国《担保法》第八条明确规定：“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外”。因此，地方财政应严格遵守有关法律规定，停止对《担保法》规定之外的贷款或其他债务承担担保责任。

二、对于已构成担保行为的，地方政府要增强信用意识，合理安排还款来源，采取切实措施，督促企业认真履行合同，保证偿还。

三、地方财政应加强地方政府债务管理，包括由地方财政的担保行为而产生的或有债务，将地方政府债务规模控制在合理的、可承受的范围内。

3. 国家发展和改革委员会、财政部、建设部、中国人民银行、中国银行业监督管理委员会关于加强宏观调控，整顿和规范各类打捆贷款的通知 (银监发[２００６]２７号)。《通知》明确规定，金融机构要立即停止一切对政府的打捆贷款和授信活动，并严格要求，地方政府不得为贷款提供任何形式的担保或者变相担保。这份通知的出台，既能控制银行贷款的过快增长，又能抑制固定资产投资过热。

这份不足1300字的通知，主要包括两块内容：一、各级地方政府和政府部门应严格遵守有关法律规定，禁止违规担保。严禁各级地方政府和政府部门对《担保法》规定之外的贷款和其他债务，提供任何形式的担保或变相担保。各级地方政府和政府部门不得以向银行和项目单位提供担保和承诺函等形式作为项目贷款的信用支持。 二、整顿和规范银行各类打捆贷款，切实防范贷款项目的信用风险和法律风险。要停止与各级地方政府和政府部门签订新的各类打捆贷款协议或授信合作协议。从目前的情况看，这份通知可能跟有些地方政府还不了银行贷款，导致银行风险有关系。

三．政府担保的可行性策略分析

总的来说，外商到大陆投资或者外地企业投资本地的，或者从事其他活动应该合法，不问法律，只靠政府不是一个明智的选择，既要依靠法律，又找政府。投资当中规避风险的方法有很多，担保确实是其中一个比较普遍而又有效的方法，如果要找担保的话，就是找一家可靠的企业来做担保，现在很多地方政府设立了担保公司，专门为投资和交易提供担保。

1.政府成立的担保公司比普通的企业担保可靠。如果能够找到一家政府成立的担保公司作为担保的话，它的风险就会降到很低，就会更加可靠。因此企业如果需要以担保的形式防范风险，应该依法找信誉良好的企业担保，也可以通过政府设立的担保公司做担保。

2.政府投资建立中小企业贷款担保基金：诚然，政府机关直接以政府信誉为中小企业提供担保，对银行而言能够最大程度的减少放贷风险，对于中小企业的贷款尺度也会最大限度的放宽。但根据《担保法》的有关规定，国家机关不能成为保证人，因此政府不能直接为中小企业贷款提供信誉担保。对此的解决方案是政府可以投资设立一个独立的基金法人，以基金法人的身份为中小企业提供担

保。

四.国有资产担保

1.国有出资企业的担保

根据我国《企业国有资产法》规定，本法所称国家出资企业，是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。该法第30条规定，国家出资企业合并、分立、改制、上市，增加或者减少注册资本，发行债券，进行重大投资，为他人提供大额担保，转让重大财产，进行大额捐赠，分配利润，以及解散、申请破产等重大事项，应当遵守法律、行政法规以及企业章程的规定，不得损害出资人和债权人的权益。第31条规定，国有独资企业、国有独资公司合并、分立，增加或者减少注册资本，发行债券，分配利润，以及解散、申请破产，由履行出资人职责的机构决定。

对于国有独资企业，国有独资公司而言，根据该法32条规定，国有独资企业、国有独资公司有本法第30条所列事项的，除依照本法第31条和有关法律、行政法规以及企业章程的规定，由履行出资人职责的机构决定的以外，国有独资企业由企业负责人集体讨论决定，国有独资公司由董事会决定。

对于国有资本控股公司、国有资本参股公司而言，为他人提供大额担保，根据该法第33条规定，国有资本控股公司、国有资本参股公司有本法第30所列事项的，依照法律、行政法规以及公司章程的规定，由公司股东会、股东大会或者董事会决定。由股东会、股东大会决定的，履行出资人职责的机构委派的股东代表应当依照本法第十三条的规定行使权利。

2.国有资产出资的信用担保机构的担保

类似这样的中小企业信用担保公司大部分有国资入股，参与担保公司的经营管理。