公司与公司法
第 讲 公司与公司法
一、公司的概念与特征
(一)公司的概念
由于世界各国法律文化及公司制度的差异,对公司概念的表述不尽一致。英美法系国家和地区公司立法不注重对法律概念的严格界定,一般没有对公司下法律定义,理论或实务上强调公司为数人出于共同目的而进行的组合,并且是为了营利而经营业务,本质上是法人和有限责任。大陆法系国家和地区公司立法通常规定公司的定义。并通常一下三种方式对公司进行定义:第一种方式是在相关法律中对公司统一定义;第二种方式是不对公司下统一定义,而是对各类公司分别下定义;第三种方式是既不对公司下统一的定义,也不对各类公司分别直接下定义,而是规定各类公司设立的目的、性质,人们可以从中概括出公司的定义。大陆法系国家和地区公司立法强调公司是依法定程序设立的以营利为目的社团法人。
我国采取大陆法系中的第三种方式。公司法未对公司概念作统一的界定,公司的含义包含在《公司法》的第2条和第3条中,根据其规定,公司定义为:公司是指依据公司法设立的,股东以其认缴的出资额或认购的股份为限对公司承担责任,公司以其全部财产对公司的债务承担责任的企业法人。
(二)公司的特征
一般认为公司有以下法律特征:
1.营利性。公司是以营利为目的的经济组织。因此,营利性营利性是公司的生命和根本,是公司的本质特征之一。营利性主要表现在以下几个方面:一是设立公司目的的营利性。二是公司应持续地从事同一性质的经营活动。三是公司应依法将所得盈余分配给股东。当然,随着社会责任理论的兴起,公司的营利性已经受到社会公益为目的的社会责任理论的修整,公司在从事营利性活动时,应当兼顾社会责任。但是无论如何,营利性是公司的本质特征。
强调 ——只有利益活动而不把所得利益分配于成员的不是公司,如某些公益社团法人(如救济院),某些财团法人(如医院),某些公法人(如监狱、管教所) 。
不是从事对外营业而只从团体的内部活动取得利益并将之分配于成员,例如互助保险社、互助储金会。
公司为营利组织,但不妨其从事一定的公益行为。例如公司可以设置奖学金,从事慈善事业等。
2.社团性。按照大陆法系对法人的划分,法人依成立基础的不同分为社团法人和财团法人,公司法人以成员的组合为其成立基础,属社团法人。从这个意义上说,公司具有社团性。但一人公司的出现对公司的社团性造成了强大的冲击。就目前各国公司法的规定来看,大多数国家在立法上承认了一人公司。对一人公司的承认,使得公司
的社团法人性逐渐弱化。但是,并不能因一人公司的出现而彻底否认公司的社团性。
扩展——一人公司是否对公司的社团性提出挑
目前各国公司法的规定看,大致可区分为以下四种立法例:
1、禁止设立,股东仅剩一人时,仍允许存在,股东仍有限责任。(奥地利、丹麦、荷兰、瑞士)
2、禁止设立,股东仅剩一人时,仍允许存在,股东负无限责任。(意大利、香港)
3、禁止设立,股东仅剩一人时,即应宣告公司解散。(比利时)
4、既允许设立,也允许一人公司的存在。(德国、法国、瑞典) 我国现行《公司法》已经允许设立。
3.法人性。世界各国的公司法都赋予公司以法人地位,因此,公司是法人的典型形态,法人性是公司的本质特征之一。公司作为法人,必须依法设立,有自己的名称和健全的组织机构及场所,拥有独立的财产,能独立承担民事责任。其中,能独立承担民事责任是法人资格的最终体现,其主要内容包括:一是公司以其全部资产对公司债务承担责任;二是股东不对公司的债务直接承担责任,而仅以其出资额或所持股份为限对公司承担责任;三是公司对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任。在肯定公司法人的前提下,不排除在某些特殊情况下,适用“公司法人人格否任原则”或“直索责任制度”,揭开公司面纱,由股东对公司债务直接承担责任,以此作为有限责任的例外与补充。
掌握——一要理解公司的法人性,应把握如下几个方面——
1)以法人的名义享权利负义务;
2)以法人的名义充当诉讼当事人;
3)只能以对法人的债务名义对法人的财产实施强制执行;
4)公司的财产是公司的债权人唯一的责任财产,不能作为公司成员个人的债权人的责任财产;
5)公司的债权人只能对公司的财产请求强制执行,不能对公司成员、股东及其他组织的财产请求强制执行 。
4.法定性。公司的法定性主要包括以下几方面内容:一是公司的标准法定。世界各国公司立法的宗旨都是为了规范公司的组织和行为,因此,公司设立、变更、终止和清算要根据公司法所规定的条件和程序进行,否则,不仅不会发生相应的法律效力,还要承担一定的法律责任。二是公司的形态法定。是指公司法明确规定准予设立的公司类型,使之定型化,当事人在设立公司时,只能从法定类型中作出选择,而不能任意创设出新类型的公司形态。三是公司的经营范围法定。即公司只能在法律、公司章程和有关机关的核准的范围内活动,否则就可能会引起违法后果。
掌握——一要理解公司的法定性,应把握如下几个方面——
1)公司类型由法律规定,不得设立法律没有规定的公司类型,比如,在我国,不得设立无限公司,因为我国法律中没有“无限公司”这种公司类型。
2)公司设立、变更、终止和清算要根据公司法所规定的条件和程序进行,否则,不仅不会发生相应的法律效力,还要承担一定的法律责任。
3)三是公司的经营范围法定。公司只能在法律、公司章程和有关机关的核准的范围内活动,否则就可能会引起违法后果。
二、公司的分类
根据世界各国法律所确定的法定分类标准以及公司法理论研究中通常认识,公司主要有以下几种分类:
(一)立法上
1.大陆法系国家对公司的分类
大陆法系国家根据股东承担责任的不同为标准,分为无限责任公司、两合公司、股份有限公司、股份两合公司、有限责任公司。
(1)无限责任公司。简称无限公司,是指公司的股东对公司的债务承担无限责任,并且对公司的债权人负无限连带责任的公司。法国、意大利等国法律承认无限公司是法人,而德国、瑞士等否认法人人格,仅以其为合伙之一种,准用有关合伙的规定。
(2)两合公司。是指由一个或一个以上的无限责任股东与一个或一个以上的有限责任股东共同组成,无限责任股东对公司债务承担无限责任,有限责任股东以其出资额为限对公司债务承担责任的公司。两合公司的法律地位与无限公司相同,承认无限公司法人地位的国家,同样地承认两合公司的法人地位;否认无限公司法人地位的国
家也同样否认两合公司的法人地位。在大陆法系国家,两合公司基本上处于萎缩阶段。
(3)股份有限公司。亦称为股份公司。是指由一定人数以上的股东组成,公司全部资本分为若干等额股份并通过发行股票筹集资本,股东以其所认购的股份为限对公司承担责任,公司以其全部资产对公司债务承担责任的公司。股份有限公司是唯一可以发行股票的公司。
(4)股份两合公司。是指由一个或一个以上无限责任股东与一个或一个以上有限责任股东所组成,公司全部资本分为若干等额股份,无限责任股东对公司债务承担无限责任,有限责任股东以其所持股份为限对公司债务承担责任的公司。严格的说,股份两合公司是两合公司的一种特殊形式。在立法上,法国、德国均规定股份两合公司,但因其绝大多数事项准用无限公司和股份有限公司的规定,因此,法律条文并不多。日本商法和我国台湾的公司法中原来也有股份两合公司的规定,但鉴于实践中很少采用,后来都废除了。
(5)有限责任公司,亦称为有限公司。是指股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任,公司以其全部财产对公司债务承担责任的公司。在五种公司,有限责任公司产生最晚。
2.英美法系国家对公司的分类
英美法系国家根据股份是否公开发行和是否允许自由转让为标准,分为封闭式公司和开放式公司。
(1)封闭式公司。又称为少数人公司、不公开公司,不上市公司。是指公司的股份只能向特定范围的股东发行,股份不能在证券交易所自由交易或买卖的公司。
(2)开放式公司。又称多数人公司、公开公司,上市公司。是指公司的股份向不特定范围的股东发行,股份能在证券交易所自由交易或买卖的公司。
3.我国《公司法》对公司的分类
我国《公司法》规定的公司包括有限责任公司和股份有限公司两种。根据《公司法》的规定,对有限责任公司和股份有限公司还可以做进一步分的分类。
(1)有限责任公司。有限责任公司根据人数的不同可以分为普通(2人以上50人以下)有限责任公司和1人有限责任公司。普通(2人以上50人以下)有限责任公司是指由2个以上股东共同出资,每个股东以其认缴的出资额对公司承担有限责任,公司以其全部资产对其债务承担责任的企业法人。1人有限责任公司又根据投资人的不同,还可以进一步分为自然人、法人创办的1人有限责任公司和国家授权的国有资产监督管理机构单独投资设立的国有独资有限责任公司。
(2)股份有限公司。是指公司全部资本由等额股份构成并通过发行股票筹集资本,股东以其所认购股份对公司承担责任,公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。股份有限公司根据设立方式的不同可以分为发起设立的股份有限公司和募集设立的股份有限
公司。募集设立的股份有限公司根据股份发行对象的不同,还可以进一步分为私募股份有限公司和公募股份有限公司。私募股份有限公司是指向一定数量的特定对象发行股份设立的有限公司;公募发行股份有限公司是指向不特定对象发行股份设立的有限公司。公募股份有限公司根据发行的股票能否上市交易可分为非上市公司和上市公司。 我国的公司包括有限责任公司和股份有限公司。
(二)学理上对公司进行的分类
主要有以下几种分类:
(1)人合公司、资合公司与人合兼资合公司。
根据公司据以成立的信用基础为标准,分为人合公司、资合公司、人合兼资合公司。
人合公司是指以股东的个人信用为基础的公司。无限公司是最典型的人合公司。
资合公司是指以公司的资本作为公司的信用基础的公司。股份公司是典型的资合公司。
人合兼资合公司是指兼以公司资本和股东个人信用为公司信用基础的公司。有限责任公司和两合公司是典型的人合兼资合公司。
(2)母公司与子公司
按照公司间的控制与依附关系为标准,分为母公司和子公司。 母公司,也称为控股公司,是指通过掌握其他公司一定比例以上的股份或通过协议的方式,从而能够在实际上控制其他公司营业活动的公司。母公司有时称控制公司,有时又称控股公司,但控制公司与控股公司是有区别的。凡拥有另一公司的股份已达到控股程度并直接掌握其经营活动的公司,是控制公司;凡拥有另一公司的股份已达到控股程度而并不直接参加该公司业务活动的公司,则是控股公司。
子公司是指受母公司控制的公司。母子公司关系表现的是公司与公司间的控制与依附关系,反映着公司相互间联合或联系的紧密程度。母公司和子公司都是具有独立独立法人资格的公司,母公司和子公司各自对外独立承担民事责任。
(3)总公司与分公司
依据公司间的组织管辖关系为标准,分为总公司与分公司。
总公司,亦称本公司,是指在组织上统辖其系统内所有分公司的具有法人资格的公司。分公司是指总公司在其住所以外依照法定条件和程序设立,并受其统辖的,不具备法人资格的分支机构。
分公司可以依法独立从事生产经营活动,但它不能对外独立承担民事责任, 它的民事责任由设立该分公司的总公司承担。
严格来说,总公司与分公司的关系不属于公司类型,它体现的具体公司的整体与部分的关系。
(4)国有公司与民营公司
按公司资本的所有制的不同,分为国有公司与民营公司。
国有公司——由国家单独出资兴建的公司,或者是国家资本占多数的或国家在企业管理中起决定作用的公司。有的又把由政府单独出资经营的公司称为国营公司;政府资本占到半数以上或在管理中起决定作用的公司称为公营公司。
民营公司——主要由私人资本出资兴建的公司。我国则按所有制性质的不同而将公司分为国有公司、集体公司、私营公司和混合公司。
(5)本国公司、外国公司与跨国公司
按照公司的国籍为标准,分为本国公司、外国公司与跨国公司。 本国公司具有本国国籍,其公司行为受本国公司法调整的公司即为本国公司。
外国公司是相对本国公司所称。外国公司是非依所在国(东道国)国家法律并非经所在国登记而成立的、但经所在国政府许可在所在国进行业务活动的机构。外国公司均为外国总公司在他
国设立的分公司,对其总公司来说,称为国外分公司,而对分公司业务活动所在国来说,则称之为外国公司。
关于公司国籍的认定标准,主要有以下几种主张:
1)准据法说。即以公司的章程依据哪国的法律制定、公司的设立依据哪国法律进行,即推定公司具有该国国籍。
2)设立行为地说。即以公司设立行为地的国家作为其国籍。其中又可具体细分为设立契约签订地、公司资本募集地和公司设立登记地三种方法。
3)股东国籍说。即以公司的主要股东的国籍作为公司的国籍。这里的多数股东可以是人数过半数,也可以是资本额过半数。
4)住所地说。即以公司的住所地(包括管理机构所在地和主要营业所在地)的国家作为公司的国籍。
我国现行公司法中对公司国籍的认定,采取的是以准据法为主兼采住所地的原则。根据该法的有关规定,凡依照我国法律在中国境内设立的公司均为中国公司,即本国公司。与本国公司相对应的即为外国公司。
跨国公司就是指具有全球性经营动机和一体化的经营战略,在多个国家拥有从事生产经营活动的分支机构,并将它们置于统一的全球性经营计划之下的大型企业,又称国际公司或多国公司。跨国公司不是独立的法律实体,它实际上是国际性的公司集团,表示的是公司之间的一种特殊关系。
跨国公司的主要特征有:
1、一般都有一个国家实力雄厚的大型公司为主体,通过直接投资或收购当地企业的方式,在许多国家建立有子公司或分公司。
2、一般都有一个完整的决策体系和最高的决策中心,各子公司或分公司虽各自都有自己的决策机构,都可以根据自己经营的领域和不同特点进行决策活动,但其决策必须服从于最高决策中心。
3、一般都从出发安排自己的经营活动,在世界范围内寻求市场和合理的生产布局,定点专业生产,定点销售产品,以牟取最大的利润。
4、一般都因有强大的和技术实力,有快速的信息传递,以及资金快速跨国转移等方面的优势,所以在国际上都有较强的竞争力。
5、许多大的跨国公司,由于经济、技术实力或在某些产品生产上的优势,或对某些产品、或在某些地区,都带有不同程度的垄断性。
(6)关联公司与集团公司
根据公司之间的特殊联系为标准,分为关联公司和集团公司。 关联公司又称关联企业。有广义与狭义之分。广义的关联公司,是指两个以上独立存在而相互之间又具有稳定、密切关联关系的公司。狭义的关联公司,仅指存在关联关系但未达到控制程度的公司。通常所称的关联公司是指广义的关联公司。
公司集团又称企业集团,是指由若干个公司基于一定的目的按照一定的形式组成的公司群体。公司集团本身并不是一个独立的法律主体,不具有法人地位。公司集团各成员公司相互保持独立性,其中的核心公司被称为集团公司。集团公司不仅自身是一个自主经营、自负营亏、自担风险的经济组织,具有独立的法律人格,而且还对整个集团进行统一的经营和管理
三、公司法概述
(一)公司法的概念
公司法有狭义和广义之分。狭义的公司法,或称形式意义上的公司法,是指按照专门的立法技术编纂的,冠以“公司法”名称的统一的公司法典或单行公司法。如我国于2005年10月27日修订的《中华人民共和国公司法》。广义的公司法,即实质意义上的公司法,包括专门规范公司的公司法典和其他规范公司的法律、法规和规章。是指所有调整公司组织和行为的法律规范的总称。
(二)公司法的调整对象
公司法的调整对象主要是指在公司设立、组织、运营或是解散过程中所发生的社会关系。公司法的调整对象主要有:
1.公司的内部组织关系。公司法是以公司为规范对象的法律,因此,公司的内部组织关系是公司法主要的调整对象。具体而言,公司的内部组织关系主要有以下三方面:一是发起人相互间及股东相互间的关系。这种关系既有发起人及股东相互间的财产关系,也有发起人及股东相互间的人身关系。二是股东与公司相互间的关系。这种关
系主要包括股东因行使股权在股东与公司间产生的以自益权为内容的财产关系以及以其共益权为内容的管理关系。三是公司组织机构间的相互关系。这种关系主要是公司的权力机关、业务执行机关、监督机关等在公司的运作过程中相互分工,相互配合,彼此制约、监督的关系。
2.公司的部分经营活动关系。是指与公司的组织特点直接相关的,公司在对内和对外从事经营活动时所发生的财产关系或经济关系。但是各国公司法的调整范围也有所不同,例如英国、法国和德国公司法对这些经营活动规定的较多,而美国公司法则对股票的发行,交易等较少涉及,由其他法律加以规定。我国公司法对股票的发行虽有规定,但对股票交易的问题基本上不涉及,主要由证券法来调整。
3.公司与国家经济管理机关之间所发生的经济管理关系。是指公司在设立、变更和解散等活动中,国家在行使经济管理职能时与公司发生的经济管理关系。如公司与工商行政管理机关之间发生的注册登记管理关系就属于公司法调整的范畴。
综上可见,公司法的调整对象主要是公司的内部组织关系和部分经营活动关系以及有关公司组织的经济管理关系。
(三)公司法的性质
公司法的性质是指公司法的主要属性,即其在法律分类体系中的基本类别属性。在法律性质的界定上,公司法是私法中的商事法。
1.公司法是私法。20世纪以来,现代国家改变了对经济生活放任自流的不干涉主义,转采积极干涉主义而对经济生活进行宏观调
控,反映在法律上即出现了私法公法化倾向公司法也不例外,但就公司法本质而言,仍属私法范畴。
2.公司法是私法中的商法。商法是调整各种商事关系的法律规范,商法是由商事主体法和商事行为法组成。商法包括商业登记法、公司法、证券法、票据法、破产法、保险法和海商法。公司法是商法的重要组成部分。
(四)公司法的特征
公司法之所以能成为私法中一个独立的子系统,有着与其他法律不同的特点,主要有以下几个方面:
1.公司法是商事主体法和商事行为法的结合。从公司法的内容上看,公司法主要是规范有关公司主体的法律,同时,公司法还规范与公司组织特点直接相关的行为,如股份和债券的发行与转让,公司利润分配等行为。因此,公司法是商事主体法与商事行为法的综合。
2.公司法是实体法和程序法的结合。从公司法的立法体例上看,它是实体法与程序法的结合。公司法侧重于对股东及公司机构权利义务的规定,以及股东与公司财产责任的划分。从这个意义上讲,公司是实体法。但在进行实体权利义务规定的同时,公司法还对取得实体权利和承担义务以及其它公司活动所必须履行的程序作出了规定,因而又具有程序法的因素。因此,公司法是实体法和程序法的结合。
3.公司法是强制性规范与任意性规范的结合。从规范的性质看,公司法是一种结合了强制性规范与任意性规范的法律。公司法中的行为多是特定当事人之间的行为,其利害关系仅及于特定的当事人,应
由当事人自治自决,故有许多任意性规定。但是,为了保证社会交易的安全,保护公司股东、债权人的合法权益,维护社会经济秩序的稳定有序,促进社会经济的健康发展,各国公司法规定了较多的强制性规范,以限制当事人个人意志的滥用。因此,公司法是强制性规范与任意性规范的结合。
4.公司法具有强烈的技术色彩。公司法是规定公司的组织机构及其相互关系,规范其部分经营活动的法律。因此,出于实用性的需要,与民法规范相比,公司法具有浓厚的技术色彩,拥有大量的技术性规范。
5.公司法是具有一定国际性的国内法。首先,公司法是由本国立法机关制定的调整本国公司设立、变更、终止以及公司内外关系的法律,因此,公司法是国内法。其次,公司法属于商法范畴,而商事规范是在国际商事交往中不断发展起来的,商法本身具有较强的国际性。因此,公司法具有一定的国际性。
(五)公司立法
1.西方国家公司立法的模式
西方各国公司法的立法模式并不相同,而且有很大的差别,概括起来,主要有以下几种:
(1)单行法的立法模式。在英美法系国家和绝大多数实行民商合一的大陆法系国家中,公司法都采用单行法的形式,将所有公司或某一类公司的各种法律问题,系统地、专门地规定在一部公司法律中,具体做法有以下三种:一是制定公司法典。采取这一做法的有法国、
英国、瑞士等。如英国1948年《公司法》,法国1966年《商事公司法》。二是制定单行的公司法。即对某一类型的公司,制定专门的法律加以规制,如德国的《有限责任公司法》、《股份法》,日本的《有限公司法》等。三是制定地方性公司法。即以地方性公司法为主要立法形式,如美国由于实行联邦与地方各州立法双轨制,而联邦没有制定适用于全国的统一的公司法的权力,因此各州均有自己的公司法。
(2)纳入民法典的立法模式。在实行民商合一的个别国家,公司法是民法典的组成部分。采取这一模式的国家以瑞士和意大利最为典型。
(3)纳入商法典的立法模式。即将公司法纳入商法典之中,公司法仅仅是商法典的组成部分。我们知道,在实行民商分立的大陆法系国家,最初公司法包含在商法典之中,后来随着公司的发展,纷纷制定单行公司法。而极少数国家仍坚持在商法典中纳入公司的有关规定,如韩国便是如此。
2.我国的公司立法
我国大陆和台湾地区采取制定公司法典的立法模式。1904年清朝政府颁布《公司律》,共131条,这是中国历史上第一部成文的公司法。1910年,《公司律》加以修订,定名为《商律草案》。民国三年(1914年对清《商律草案》的公司律略加修订,定名为《公司条例》,共251条,于1914年9月1日施行。实际上《公司条例》是照搬了《大清商律草案》中有关“公司律”的内容。
国民党南京政府成立后,立法院采用民商合一方式编订统一的民法典,对法典不能包容的部分另外制订单行法,于1929年12月26日颁布了《公司法》共6章233条。这是一部比较完整的现代中国公司立法。1940年,又颁布《特种有限公司条例》,作为1929年《公司法》的补充,这是我国关于有限责任公司的第一个立法。1946年又对1929年的《公司法》作了修正。这部公司法在经过多次修正后,仍在我国台湾地区施行。
新中国成立后,中央政府于1950年12月30日颁布了《私营企业暂行条例》,1954年公布的《公私合营工业企业暂行条例》是调整当时公私合营企业的一个法规。从1956年开始后公司立法一直处于停顿状态。
1978年以后,我国实行改革开放政策,公司立法伴随着经济体制改革的进行而展开。20世纪80年代关于公司的立法十分零散,但却为《公司法》的制定提供了立法基础。1993年12月29日第八届全国人大常委会第五次会议通过了《中华人民共和国公司法》以下简称《公司法》,并于1994年7月1日起正式施行。这是新中国成立后的第一部公司法典。该法于1999年12月25日由第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议作了第一次修订,2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议作了第二次修订,2005年 10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议又作了较大的修改,自2006年1月1日起施行。现行《公司法》共13章219条。该法适用于中国境内设立的有限责任公司和股
份有限公司。对于在中国境内设立的外商投资企业的有限责任公司也适用。