论善意取得制度中善意的认定+论文

论善意取得制度中善意的认定

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摘要：善意是善意取得制度的核心，如何界定善意的内涵、合理认定善意无论在理论上还是实务上均至为重要。然而，我国《物权法》却欠缺对善意的界定。为实现善意取得制度保护交易安全和平衡当事人利益的价值追求。善意应为受让人取得动产或不动产时非因重大过失而不知物权真实状况的主观心态。在认定善意时．首先依据公信力基于占有和登记事实推定受让人为善意，然后辅之于其他客观因素，当足以认定受让人非善意时，则推翻对善意的推定。反之，则认定受让人善意。本文主要写了三部分，第一部分是善意的内涵界定；第二部分善意的认定标准；第三部分善意在善意取得制度中的价值。

关键词：善意；善意取得；认定；价值

善意取得制度是物权法上一项非常重要的制度，起源于日耳曼法上的“以手护手”原则，并融合了罗马法上短期时效的制度的善意要素而形成，旨在保护善意第三人的合法权益，保护动产交易安全。通说认为善意取得制度是指无处分权的动产占有人，将动产所有权转让给善意的第三人或为第三人设立他物权，而使得善意第三人取得该动产的所有权或他物权，原权利人丧失该动产的权力不得要求受让人返还的制度。例如李某将自己的吉他借给黄某使用，黄某未经李某同意，擅自就该吉他与潘某订立了买卖合同，并且已经将吉他交付给潘某占有。此时若潘某是善意的，通过黄某占有吉他的状态相信他是吉他的所有权人而与之为交易，并不知到黄某是是无权处分人，那么善意的潘某取得对吉他的所有权，原本拥有吉他的李某丧失该物权，不得要潘某返还原物，只能就其损失请求无权处分人黄某赔偿。善意取得制度关系到动产所有权的静态保护和交易安全的动态的保护，对维护市场交易安全、促进市场经济发展彰显公平原则和诚实信用原则具有重要作用，因此研究和完善善意取得制度具有重要的理论意义和现实意义。

一、善意的内涵界定

在现代市场经济条件下，动产占有与本权分离的现象日益普遍，不动产登记难免有所疏漏，因而占有、登记所表征的物权状况与真实的物权状况往往存在着不一致，善意取得的发生就是以这种不一致为前提，善意与否就是针对受让人是否知悉真实的物权状况而言。如果受让人取得动产与不动产时知悉真实的物权状况，则其心态不符合社会的一般诚信观念，不能谓其善意。明知即为恶意，此点毋庸置疑。如果受让人不知真实的物权状况并且无过失，则为善意，亦无争议。但是，如果受让人应当知道而过失不知真实的物权状况，由于涉及善意与过失的关系，在是否为善意上则存在分歧。

在立法上，有些国家法律规定善意的内涵不包括对过失的要求。如《日本民法典》第192条第2款规定：“平稳而公然地开始占有动产者，如系善意且无过失，则即时取得行使于该动

产上的权利”。而有些国家法律则规定，善意不包括对重大过失。如《德国民法典》第932条

第2款规定：“受让人明知或因重大过失不知物不属于出让人的，视为受让人非出于善意。”翻《意大利民法典》第1147条规定：“不知晓侵犯他人权利进行占有的人是善意占有人。善意占有不适用于因重大过失造成不知的人。”在学说上，一种观点认为善意仅是单纯的知与不知的事实而已，应与过失分述。如善意是不知让与人无让与的权利，有无过失，在所不问。善意为“对特定事实的不知，至于不知是否有过失，则是另外一个问题。另一种观点认为善意应包含无重大过失之意。如善意是非明知或因重大过失而不知让与人无让与权利。昀只有在受让人不知且非因重大过失而不知让与人为无权处分人时，才能认定其为善意。

笔者认为，善意并不单纯是知或不知的心理状态，对其界定还应包括对受让人知与不知合理性的法律评价，亦即包括对过失的要求。理由是：善意取得制度赋予了受让人自无处分权人处取得物权的权利，剥夺了原权利人的合法物权，本来是欠缺正当性的，但是由于受让人是交易安全与便利的化身，而交易安全与便利为市场经济社会发展所需，是一种整体利益，原权利人的利益是一种个别利益，鉴于整体利益应高于个别利益的保护，法律选择了保护受让人。同时，为了使对受让人的保护符合人们善良的伦理要求和正义的法感情，具有正当性，平衡受让人与原权利人之间的利益关系，法律必然要求受让人在为交易行为时诚信行事，尽到适当的注意义务，信赖占有所表征的物权状况，这就是善意。可见，善意概念承载着立法者实现利益平衡和使保护交易安全获得正当性的价值追求，善意内涵的界定应以此为本源。据此，对于一个全城人都知的事实，而受让人不知，或者客观情形已提供了足够的警示，受让人只需尽普通人最平常的注意义务就足以知道而不知，亦即存在重大过失的不知，如果仍然认为受让人善意，则会导致受让人与原权利人利益的失衡，所以宜将这种重大过失的不知认定为非善意。同时，要求受让人尽到普通人最平常的注意义务，也不会过多增加受让人的交易成本，影响交易效率。

由此看来，在对善意内涵的界定中理应包括对过失的要求，至少要求受让人的不知不存在重大过失。而对于受让人因欠缺一般人诚实处理事务所需的注意(即一般过失) 和欠缺极其谨慎、精细的注意(即轻微过失) 而不知，只要受让人信赖占有所表征的物权状况，在没有特别信号(如交易价格的过于低廉等) 提示应予调查的情况下从事交易，尽管事后证明这一表征的物权状况是虚假的，也应认定受让人尽到了适度的注意，构成善意。否则要求受让人事事做到诚实、谨慎和精细，则势必增加受让人对交易标的物真实物权状况的调查成本，降低交易效率，与善意概念所承载的价值追求相悖。

由于大多数国家善意取得制度仅适用于动产，因而上述对善意与过失关系的分析也是针对动产。但我国《物权法》规定善意取得制度也适用于不动产，那么不动产善意取得之善意中是否应包含对过失的要求，不无探讨的必要。《德国民法典》第891条和892条规定，在土地登记簿中为某人登记一项权利的，应推定此人享有该权利。土地登记簿中的内容应视为是正确的，但异议登记或受让人明知其不正确的除外。对此规定，德国学者认为，受让人仅在明知土地登记簿之不正确时，为非善意。与动产之善意取得不同，因重大过失之不知，不妨

碍民法典第892、893条规定的适用。善意的成立不以受让人事实确已查阅土地登记簿为前提，只要土地登记簿之登记状况对其权利取得为支持时，即可成立其善意。[Sl我国有学者持类似的观点，认为只要受让人不知登记权利不是真实权利，就足以构成善意，至于不知的原因是否出于过失，在所不问。[91也有学者有不同看法，认为对登记的信赖即为善意。受让人成立善意，必然要求其在交易之前查阅登记簿，了解登记簿上所记载的权利状况，并对此产生合理信赖。如果受让人怠于查询，则推定其不构成善意。㈣笔者认为，在我国，由于不动产登记有国家信誉的支持，登记的公信力比占有的公信力强，而且《物权法》第l6条规定，不动产登记簿是物权归属和内容的根据，因而受让人只要信赖不动产登记簿的内容即构成善意，但这种信赖应是合理的，尽到普通人最基本的注意义务，那就是在交易之前查阅登记簿，这对于受让人来说是并不难，却可以起到防患于未然的作用，避免对真实权利人的利益造成不必要的损害。如果受让人违反了这一义务，即构成重大过失，为非善意。

综上，善意取得之善意的内涵应界定为受让人于取得动产或不动产时非因重大过失而不知真实物权状况的主观心态。

二、善意的认定标准

善意取得制度, “是在承认财产所有权静的安全为法律保护财产秩序的基本原则

的前提下, 在法定场合下以牺牲所有权静的安全为代价来保障财产交易的动的安全的一项制度安排。”? 善意取得的设立是为了平衡交易中财产动的安全和静的安全这两个法律价值。很明显, 如果适用善意取得制度, 则会使标的物的原权利人丧失所有权, 如果不适用则会使受让人丧失所有权, 这些法律所产生的后果与当事人的切身利益息息相关, 因此各国民事立法都对善意取得制度的规定设立了严格的要件, 在司法中也是严格要求。通过归纳梳理可以得出, 在善意取得制度的实际运用过程中, 主要问题不是对“善意取得”的认定, 而是对“善意”的认定。笔者认为, 对“善意”的认定应当从以下几个方面进行考虑:

（二）善意的主体标准

善意取得中的善意, 指的是受让人的善意, 至于让与人是否为善意, 则并不影响善意取得制度的适用。即, 假如出让人是恶意, 但受让人为善意, 即可适用善意取得制度取得标的物的所有权。如果出让人为善意, 只要受让人不是善意的, 同样不能适用善意取得制度。

1. 由代理人代理的民事行为

在委托代理中, 在原权利人委托出让人代理自己的所有权与受让人进行交易的情况下, 如果受让人知道出让人并非该标的物的所有权人, 并且出让人的意思表示完全按照被代理人的意思进行的, 善意的主体仍然是受让人, 仍然可以适用善意取得制度。

在受让人由其代理人委托代理的民事行为中, 代理人是按照被代理人的委托行使

权限的, 如果被代理人是恶意的但代理人是善意的, 被代理人仍然不能适用善意取得制度, 这样做的目的是防止恶意被代理人以代理人的名义来使自己获取非法利益而导致他人的权利

遭到损害。同样, 如果代理人是恶意但被代理人是善意的, 同样不能适用善意取得制度, 即, 只有当代理人和被代理人都是出于善意的时候才能够适用善意取得制度。

对于法定代理和指定代理, 由于被代理人都是民事行为能力有所欠缺的人, 所以此时的代理人的行为就相当于被代理人本人的行为。因此, 判断是否适用善意取得, 应以代理人为标准。如果代理人是善意的, 则可以认定本人是善意的, 可以根据善意取得制度获得标的物所有权, 如果代理人为恶意的, 则不能适用该制度。

2. 无民事行为能力人或限制民事行为能力人

关于受让人误把无民事行为能力人或者限制民事行为能力人当成完全民事行为能力人而与之交易的民事行为, 笔者认为应当具体问题具体分析。

首先, 对于无民事行为能力人而言, 由于实施的绝大多数民事行为都是无效的, 因此不适用善意取得制度, 因为受让人的善意并不能弥补出让人民事行为能力的不足。但我国学者目前也大都认为无民事行为能力人从事的一些民事行为是有效的, 例如一个八岁的小学生花两元钱买了一支圆珠笔。笔者认为, 如果肯定无民事行为能力人在某些与其年龄、智力范围相当的行为上是有效的, 那么对于此类行为, 也是适用于善意取得制度的。例如, 八岁的小明把同学的铅笔花两元钱转让给了一个急需铅笔考试的大学生, 此时大学生是善意不知情的, 因为他认定小明具备自己买铅笔的民事能力, 如果对该大学生不适用善意取得, 未免对其不公平, 因此对于肯定无民事行为能力人的某些有效行为, 也应当肯定其适用于善意取得制度。而对于无民事行为能力人实施的其他民事行为, 是明确不适用善意取得制度的规定的。对于出让人是限制民事行为能力人而言也是分两种情况, 如果该出让人的民事行为是符合其年龄、智力范围的, 法律允许其独立实施的, 善意受让人可以适用善意取得制度。但如果该出让人的行为是超出其能力范围, 是依法不能够独立实施的行为, 尽管受让人是善意, 但出让人的民事行为属于无效民事行为, 则不能够适用善意取得制度。

但不论是上述哪一种情况, 如果受让人在接受该标的物之后再进行转让的, 只要该受让人属于完全民事行为能力人, 接受该受让人受让的善意第三人, 都可以适用善意取得制度。

（二）善意认定的时间要件

善意是一种推定善意, 为瞬时取得, 由此笔者以为, 确定善意的时间应当以受让人受让财产时为标准, 只要在受让财产时是善意的, 即可适用善意取得制度。即便该受让人在接收财产后得知出让人没有所有权或其他处分权, 仍然不影响善意取得的效力。但如果该受让人在受让财产之前是出于非善意的, 那么在其接受财产的当时、以及接受财产以后, 都可以推定其为恶意。

由此可以得出, 对于对善意的具体时间的认定, 变成了对“何时为受让财产”的认定。笔者认为, 应当根据财产的性质和交付方式的不同而分别加以认定。关于动产, 在简易交付中, 判断善意的时间应该以出让人和受让人双方达成合意的时间为标准; 在占有改定中, 判断善意的时间应当以受让人取得物权、实现对标的物的间接占有时为标准; 在实际交付中, 判断善意的时间应当以受让人实际接受标的物的时间为标准。另外, 关于附条件和附期限的所有权出让

的民事行为中, 如果双方约定了一定期限或达成一定条件才能发生标的物的移转, 应该以所有权让与时为标准, 而不应该以期限、条件达成时作为判断是否为善意的时间点, 这是出于维护第三人利益的目的而考虑的。

对于不动产而言的善意认定的时间要件, 理论上存在两种观点, 一种是以不动产申请登记时间为标准, 一种以登记完毕时间为标准。笔者倾向于第一种观点, 即以登记申请的时间为准。因为登记的公示公信原则的目的就是保持原不动产物权不变, 来对抗第三人的善意推定。因此想要适用善意取得制度, 应当在权利人试图保护其原不动产物权的时候适用。因此, 笔者认为, 对于不动产而言, 登记申请的时间即是善意的时间。如果受让人在申请不动产登记时是善意的, 对于之后的情况, 不应当妨碍不动产所有权的取得。这符合公示公信原则, 也具有正当性和正义性。

（三）“无过失”是否应该成为认定善意的要件

我国《物权法》第106条关于善意取得的条款并没有明确规定“善意”的判断标

准, 但2010年《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见(试行) 》第19条第1款明确规定:“房屋善意取得中‘善意’的判断标准:买受人信赖房屋登记簿中关于物权登记的记载, 不知道出卖人无处分权即推定买受人为善意, 但确有证据证明买受人明知或因重大过失不知房屋登记簿中物权登记错误或登记簿中存在异议登记的除外。”这一规定无疑为善意取得制度中无过失要件的适用提供了宝贵的参考意见。

笔者认为, “无过失”应该成为认定善意的要件。虽然笔者也同意从“善意”的本来涵义上来理解, 是不包括无过失条件的, 但是, 为了在保护善意受让人的同时兼顾原权利人的利益, 受让人是应该承担一定的注意义务。例如同样两个善意受让人, 一个没有过失而不知晓物权的真实信息, 一个由于重大过失而不知晓物权的真实信息, 如果判定这二人都可以适用善意取得制度, 那么相对于第一个善意受让人而言是不公平的, 对于原权利人来说也是不公平的。况且如果大多数人都秉承这种理念, 人人都可以不进行基本的调查而受让、出售标的物而不用担心物的所有权问题, 势必会致使善意取得制度得到滥用, 扰乱正常的交易秩序, 进而影响商品经济的发展。因此, 笔者认为, 应当将“无过失”作为确认善意的一个要件。

确认无过失作为善意认定的条件之后, 要解决的问题是, 应当采用“无过失”要件还是“无重大过失”要件呢? 笔者认为, 无过失要件未免太过严厉, 如果采用无过失要件, 则会加重受让人的负担, 因为受让人为了避免过失而不知, 必须支付过高的调查成本, 査明交易情况后才敢与出让人进行交易。如此一来, 未免对受让人的要求过于苟刻, 同时这样会影响交易的效率, 跟现代社会商业交易的节奏不符, 甚至会阻碍交易的达成。另外, 从占有推定的角度而言, 受让人看到出让人占有标的物, 即可推定其是标的物的所有人, 而无过失要件则跟占有推定制度相悖。而在重大过失的情况中, 通常是信息量相当充分, 足以引起一般人、普通人的注意, 但受让人却视而不见。这时受让人对占有的信任是不具有合理性的, 这种明显的、稍加判断即可得到的、大多数人都能够得到的信息, 由于受让人的失误而不知情, 则属于受让人自己的过失, 理应由其承担不利的后果。此时, 适当的调查举证是应当的, 不会消耗过多的人力物力财力就能得