浅议保证保险合同纠纷之法律适用
浅议保证保险合同纠纷之法律适用
人保渭南市分公司常年法律顾问
陕西华山律师事务所主任 谢玄志律师
一、保证保险合同的法律性质
（一）就主体而言，由于保证保险合同横跨了保险、保证两个领域，涉及到投保方、保险公司、银行等多方当事人，因此它不同于一般的保证合同，在特征上具有自己的特殊性，保证保险合同的主体包括投保人、被保险人和保险人。其中，投保人和保险人同时就是买卖合同（或者贷款合同）的买方（或借款人）和卖方（或贷款人），保证人就是依据保险法取得经营保证保险业务的商业保险公司。
⑴关于保证保险合同的双务性，保险公司与商业银行之间有诸如告知义务的约定。
作为债权人的银行本身也有法定的注意义务。如商业银行法第三十五条第一款规定“商业银行贷款，应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查”。
⑵保证保险合同在地位上具有一定独立性。
保证保险合同由于是投保人与保险公司签订的，在保险公司与投保人之间具有相对独立性。该独立性仅仅指对保险公司与受益人保证关系的法律性质而言，具有保险性质的法律特征，处理
保险公司与投保人之间的纠纷要优先考虑适用保险法。
这种独立地位也只是相对的，因为从保证保险合同设立的基础关系而言，它的设立本身是为了保障债权债务关系的实现，保证保险合同是买卖合同或者借款合同的从合同，如果它需要保护的债权债务关系无效，那么保证保险合同本身也失去了存在意义，当然归于无效，保险人也无须承担担保责任。
⑶保证责任的范围、承担保证责任的方式有其特殊性。 普通保证的范围包括主债权及利息、违约金、损失赔偿金和实现债权的费用。当事人对保证担保的范围未做约定或约定不明确时，保证人应当对全部债务承担责任。而在保证保险合同中，保险公司承担保证责任的范围包括主债权未实现部分，即贷款的余款本息部分。这也是贯彻了合同法当事人意思自治的原则。由于保证保险合同在内容上均约定保险公司在投保人不履行还款义务时承担清偿余款的义务。因此，保险公司对债权人责任承担的方式为连带保证责任。
保证保险合同纠纷之法律适用如前所述，保证保险合同具有保证合同的性质，但不容忽视的是，保证保险业务是商业银行与保险公司共同努力开拓市场的产物，它不仅帮助商业银行有效地锁定风险，也为保险公司创造了新的利润增长点，并且降低了贷款的门槛，让借款人有条件尽享金融便利的服务。所以说，保证保险业务能否健康发展离不开银保之间的通力合作。但由于社会整体信用度不高，我国消费市场的信用体系尚未建立，保证保险
业务对保险公司而言蕴藏着巨大的风险。
因此，在法律适用中，不仅要有效地维护金融机构的放贷安全，同时，也要兼顾保险公司经营风险业务的天然属性。如果让保险公司独家承担整个市场的风险，无疑是给保险业务下达了终结令，不利于社会经济的发展。
（二）关于保证保险合同的性质，中国保监会与最高人民法院有不同的认识。中国保监会认为，保证保险是财产保险的一种，是保险公司为银行提供的消费者的履约保险；最高人民法院（1999）经监字266号复函则认为，保证保险虽是保险人开办的一种险种，其实质是保险人对债权的一种担保行为。最高人民法院《关于审理保险纠纷案件若干问题的解释》（征求意见稿）第34条规定：“保证保险合同是保证合同债务的履行而订立的合同，具有担保合同性质”。而该解释第36条规定“人民法院审理保证保险合同纠纷确定当事人的权利义务时，适用保险法；保险法没有规定的，适用担保法”。显然34条与36条相矛盾。如将保证保险合同认定为担保合同性质，首先应适用的是担保法，而不是保险法。据此，笔者认为：保证保险合同应被认定为财产保险合同的一种，独立于借款合同而存在，当保证保险合同的约定保险事故即债务人不能按期偿还借款发生后，保险人按保证保险合同的约定支付赔偿金。从而使保险人借用保险手段达到其降低违约风险和分散商业风险获取商业利润的目的。
因此，作为保险公司一方的当事人或代理律师在参与人民法
院审理的机动车辆消费贷款纠纷案件时，首先应明确指出保证保险合同与保证合同的性质有所不同，在适用法律时应依据最高人民法院《关于审理保险纠纷案件若干问题的解释》（征求意见稿）
第36条之规定，首先适用保险法而不应适用担保法。
二、适用法律方面应注意的问题
（一）如何应对保险事故发生后作为被保险人（银行）怠于行使合同义务的行为。
当前，保险公司投入大量的人力、物力集中清理汽车消费贷款中出现的逾期三期以上的欠款（在清理过程中，发现了空车套贷、一人多贷、一车多贷、旧车套贷、超值套贷、最终用户不实、经销商套贷等案件），应该说是担保人主动履行了合同设定的催收义务和法律责任。但为什么收效甚微，其根本原因在于未能充分利用汽车消费借款合同中设定的贷款人、借款人、担保人三者各尽义务相互配合的现有条件。
应当特别强调指出的是作为合同的保证担保人（保险公司）虽重视了合同中有关担保人应尽义务和应承担的法律后果责任，而借款合同中贷款人（债权人）却忽视了其应尽的义务和应承担的法律后果责任。
比如：农业银行渭南分行制作的《汽车消费借款合同》第十三条明确规定“乙方发生下列情形之一的，甲方有权停止发放尚未发放的借款或提前收回已发放的借款本息（6）乙方连续三期未归还应偿付的借款或一期借款已拖欠三个月以上的”（见《汽
车消费借款合同》）。也就是说，如果借款人欠款逾期三期或一期借款已拖欠三个月以上的，贷款人有权提前收回已发放的借款本息。
工商银行渭南分行的借款合同同前一样，其中第十五条规定了7种违约情形，如借款人违反其中之一，贷款人则可提前收回贷款本息。该条第6项明确规定“借款人连续2期或累计3个月未按时偿还贷款本息的”贷款人有行使“提前收回借款本息”的权利。所谓“提前收回”实质上是解除合同，其目的是避免造成更大的损失。
以上合同中的约定完全符合《合同法》第九十三条“当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”的规定，也符合第九十四条第（四）项“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”可以解除合同的规定。
结合现状来讲，凡属借款人违反上述几种情形之一者，则意味着解除合同的条件已成就，作为贷款人（银行）完全可行使其权利，即除了告知担保人（保险公司）协助尽催告督促借款人尽快还款的义务外，依据合同之规定，更应当行使上述条款中设定的“提前收回全部贷款本息，解除合同”的权利。如此作为的后果不仅可减少贷款人的风险及损失，同时也减少了担保人（保险公司）的风险和损失。这就是约定此条款的本来目的所在。
但是，贷款人（银行）一方却明知借款人已严重违反了上述
约定的情形之一，而且解除合同的条件已成就，但却放弃或怠于行使其权利，不履行其解除权人应尽的义务，默认借款人的违约行为，从而导致了借款人继续违约，将风险全部转稼给保证担保人（保险公司）。这是一种严重违约行为。据此，笔者在实践中采用了律师函形式将凡逾期三期以上或经催告仍在三个月内长期不还贷款，甚至一期未还，恶意贷款等行为的借款人列册告知贷款银行，要求其启动行使“解除权人可以解除合同”的义务，最大限度地减少贷款人、担保人双方的风险和损失。否则，贷款人将首先承担违约责任及由此不作为产生的一切法律后果。也为今后参与诉讼活动时即诉前准备了抗辩的证据。
(二)工程机械车辆未进行抵押物登记的法律效力。
在清收汽车消费贷款过程中出现大型工程机械车辆消费贷款纠纷案，因工程机械车辆不上路，不挂牌，无法进行抵押登记，发生纠纷后，抵押权人能否主张对工程机械优先受偿？对此观点不一致。一种观点认为，应认定抵押有效，理由为因非当事人意志因素导致抵押物不能进行登记，抵押合同关系的确立是双方当事人真实意思表示，应根据担保法第四十三条认定抵押合同自签订之日起生效。未进行抵押物登记仅产生不能对抗第三人的后果。另一种观点认为，应认定抵押无效。根据担保法第四十一条、第四十二条之规定，以车辆抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。笔者倾向于第一种观点。
在诉讼过程中的抗辩理由即法律依据是根据最高人民法院
《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第59条之规定，应属“因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记”的应认为抵押合同之签订属双方当事人的真实意思表示，应认定合同成立有效。对该财产享有优先受偿权，仅为不能对抗善意取得该财物的第三人。如果发生部分运输车辆未办理抵押登记，也可根据《担保法解释》第49条之规定“在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效”。仍可取得优先受偿权。在司法实践中发生较多的是抵押人常常将抵押物非法转让，甚至多次转让，而人民法院往往以抵押物未依法办理抵押登记为由，认定抵押无效，而驳回抵押权人的优先受偿权，显然于上述法律规定相悖。据此，作为抵押权人保险公司一方的代理人或律师应依据上述59条、49条之规定作为抗辩理由的法律依据，同时根据当事人非法转让的行为，可适用《担保法解释》第67条第二款“如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任”之规定，作为抗辩理由要求人民法院判定非法转让的过错人即抵押人承担赔偿责任。
（三）关于保证期间主债务履行期届满之日起六个月后保证人不应继续履行催收义务的问题。
在清收汽贷业务过程中，我们法律顾问在调查摸底的基础上对所掌握的欠款户按照不同性质分类，即一部分移送公安机关处理；一部分继续催收；一部分提起民事诉讼（执行）。在排查过
程中，我们对接触到的200户左右的欠款户进行分类，其中一部分属应“起诉类”的，仅就临渭区辖区内的第一期定为应起诉的26户中，发现其中7户属已超过贷款期限且已超过担保期间（借款期限届满后6个月）。对于此类欠款户，依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”及《担保法》第26条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担担保责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”之规定，担保人（保险公司）应属法定免责范围。也就是说作为保险公司对已经超过诉讼时效期间的债务不应承担催收义务。否则虽因债权人（银行）在超过诉讼时效期间未向担保人（保险公司）提起诉讼要求承担保证责任，但担保人（保险公司）仍继续履行催收义务则会导致人民法院及债权人将依据《民法通则》第138条之规定视为“当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制”，作为抗辩理由，对抗担保人（保险公司）的免责理由。人民法院将依据《民法通则》第138条和《担保法解释》第三十五条之规定驳回保险公司享有的免除担保责任的抗辩权。
浅议保证保险合同纠纷之法律适用
人保渭南市分公司常年法律顾问
陕西华山律师事务所主任 谢玄志律师