法官谈房产中介的法律地位和相关问题

网摘要:

以下为浦东法院关于房产中介法律地位的论述, 其要点主要是:

1、实践中中介公司分别从事着报告居间和媒介居间两种业务；

2、在中国的房地产市场上，并不存在也不允许存在中介公司充当房地产行纪人的现象；

3、居间人的义务主要有：完成委托事项的义务、忠实的义务；

4、对于房源信息的真实性，房产中介负有审查义务和提醒义务；

5、吃差价时，中介公司获得的这部分差价属于不当得利，应当予以返还；

6、意向金模式具有合法性。

房产中介公司的法律地位分析

刘云霞 吴琦

一、涉及中介公司的房产买卖纠纷的引发原因

房屋买卖过程通常包括签订合同、办理贷款、产权过户等多个环节，涉及房地产、合同、贷款、户籍管理等多个领域的法律政策，这些对于一个初次买房或卖房的普通百姓来讲，会比较陌生。由于交易环节多、涉及法律领范围广，房屋买卖具有很强的专业性和复杂性，需要相对专业的中介公司进行操作。同时，由于买卖双方的信息不对称，房买卖双方互相寻找对方的过程，通常是通过中介公司来完成的。因此委托中介公司获取信息并具体操作已获得普遍的社会认同，大众百姓对房产中介存有一定程度的依赖心理。而中介公司的服务也为买卖双方省去了很多办理手续所需要花费的时间。可见，中介公司是二手房买卖市场中一个非常重要的角色

在这种前提下，如果某一个交易环节未衔接好，或者房产中介未能忠实履行义务，充分披露信息，甚至违规操作等均会引发纠纷。由于中介公司与买卖双方各有不同的利益追求，使房产交易活动中存在大量的不规范现象。对于很多纠纷的发生，中介公司难辞其咎。 从法院的审理实践中可以看出，涉及中介公司的房屋买卖纠纷主要有以下几类：

1、为追求高额利润，中介公司违规与买卖双方签订所谓的“出售合同”，隐瞒真实的房价信息，试图从直接交易中赚取差价。当事人得知实情后引发诉讼，要求中介公司予以返还。

2、基于激烈的市场竞争，为顺利取得中介费，一些中介公司急于促成交易，在买卖合同中虚填房价，签订所谓的“阴阳合同”，帮助客户达到少缴税或多贷款的目的，致事后引发纠纷。

3、因中介公司相关收费违规或要求收取未约定的费用而引发诉讼。主要表现为超出政府定价向当事人收取中介费，以多种名义从当事人交纳的房款中扣除中介费之外的其它费用而引发纠纷。

4、中介公司提供的格式合同中存在相关“霸王条款”，免除自己的责任而限制委托人的契约自由，使得部分中介公司未能提供相应的居间服务而依然要求上、下家支付中介费从而导致纠纷发生。

5、房屋存在质量或权利瑕疵，而中介公司未进行严格的审查，甚至给一些诈骗分子以可乘之机，从而引发纠纷。

分析上述几种情形的发生原因，利益驱动自然是最根本的诱因。而从法律层面上分析，中介公司对自己定位不明确却是最直接的原因。多数中介公司都冠以房地产“咨询”、“经纪”公司的名号，而经营范围则“包罗万象”。这往往使得中介公司的权利意识无限放大，而对自身的责任的认识则被弱化。如前所述的情形1，赚取差价的行为，表明中介公司扮演着一种炒房者的角色，对于哄抬房价、扰乱市场秩序，这些中介起到了推波助澜的作用。从中介公司的角度来说，它们认为自己所从事的是一种行纪行为，所签订的合同所履行的手续也都按照行纪的规定进行。实际上，无论从法律法规的相关规定还是从房地产登记机关的操作程

序来看，中介公司都无法完成以自己的名义购买房屋这一行为，而能否以自身名义购买所委托的标的物恰恰是行纪合同最明显的法律特征。中介对自身的定位不明使得他们采取了一些不合理的做法，带来了纠纷的大量产生。再如情形4、5，前者是中介过于强烈的要保护自身的利益而促成霸王条款的出现，后者是中介没有尽到应尽的义务而给委托人带来损失或不必要的麻烦。在笔者看来，中介公司与委托人的关系中，由于存在着专业知识、技能与信息等多方面的不对称，在法律上的权利义务上也应当作出不对称的安排。中介公司的利益当然要得到保护，一些违背诚信原则的房屋买卖双方跳过中介私下交易的情形也大量存在。只是笔者认为，在交易过程中，中介公司应当承担起更多的注意义务。由于委托了中介公司，一些房屋购买者或房屋出售方在房屋买卖过程中的注意义务就应当转嫁到中介公司身上去。剩余的两种情形2和3，都是由于中介公司的违规操作所引发的。情形2是中介公司“好心过度”引起的，作为受托人应当从委托的利益出发，但这是以不违反法律法规以及相关政策的规定为前提的。作为房地产的专业机构，在教会委托人“如何做”某些事情的同时，也应当告知委托人“不能做”某些事情。情形3是中介违反了有关收费的相关规定引起的，之所以有了规定还出现这种情况，在于中介公司无法界定中介服务的具体内涵，有意或无意将一些事务划在收费限额所限制的事项之外。从而导致总数超出收费上限。

中介公司的地位不明确导致的权利义界限不明带来了很多纠纷，本将通过论述房产中介在房产交易过程中的地位，为其他相关的法律问题寻求答案。

二、中介公司在房产交易过程中的法律地位

（一）从中介公司所从事的事务看中介公司的法律地位

实践中，中介公司所从事的事务主要有两类，一是帮助买卖双方完成寻找对方的过程，二是为一方或双方提供咨询或代为办理产证过户、贷款等等手续，而这些手续也是以交易成功为前提的。第一类事务是中介公司为了促使房屋买卖交易的实现，为委托人寻找买家或卖家，报告订约的机会，在买卖双方有意向进行交易时，中介公司会作为双方订约媒介提供服务。在这里，中介公司分别从事着报告居间和媒介居间两种业务。[1]在中介公司与委托人所签订的合同中，第一类事务也是约定的主要内容。根据我国合同法第四百二十四条规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。因此，中介公司在房屋买卖交易中，所扮演的角色是一种典型的居间人的角色，中介合同也是一种的居间合同。而第二类事务中，也有很多是中介公司提供订约的媒介服务，如为买卖双方提供咨询并帮助起草买卖合同文本等。只是一些纯属为特定买卖合同一方进行的劳务型事务不具有居间合同的典型性，即是中介公司不存在，委托人也能独立完成，如协助办理登记过户手续、贷款手续、户口迁移手续等。但这并不影响整个中介行为的居间性质，因为它们都是在买卖合同成功签订、居间行为完成后进行的。

（二）从相关法律法规规定看中介公司的法律地位

对于房地产中介这个服务性行业，目前仅有《城市房地产管理法》、《城市房地产中介服务管理规定》、以及《关于房地产中介服务收费的通知》等几部简单的法律法规、规章进行规范。各地的行政部门根据本地房地产市场发展状况也相继出台了一些地方性法规，但其效力、范围、处罚力度尚不能满足中介市场健康发展的需要，亟待进一步完善。[2]

从仅有的几部法律法规我们也可以看出立法者的一些思路。《城市房地产管理法》第五十六条规定，房地产中介服务机构包括房地产咨询机构、房地产价格评估机构、房地产经纪机构等。《城市房地产中介服务管理规定》第二条写明“本规定所称房地产中介服务，是指房地产咨询、房地产价格评估、房地产经纪等活动的总称。本规定所称房地产咨询，是指为房地产活动当事人法律法规、政策、信息、技术等方面服务的经营活动。„„本规定所称房地产经纪，是指为委托人提供房地产信息和居间代理业务的经营活动。”可见，在房地产买卖过程中可能涉及的房地产咨询、房地产经纪都被定义为典型的居间行为。因此也就排除了房产

中介公司从事房产行纪业务的可能性。另一方面，行纪合同的主体具有限定性，必须是经批准经营行纪业务的法人、自然人或其他组织。[3]虽然市场上的一些中介公司的经营范围非常广泛，但没有任何一家房产中介公司得到过从事房地产行纪业务的批准。也就是说，在中国的房地产市场上，并不存在也不允许存在中介公司充当房地产行纪人的现象。

至此，我们可以得出这样一些结论，中介公司所从事的中介服务属居间服务。房地产中介合同属于包含委托办理其他事项的居间合同。

三、房地产居间的法律特征

（一）居间合同的法律特征

居间合同是双方当事人约定一方为他方提供、报告订约机会或为订立合同的媒介，他方给付报酬的合同。[4]居间人提供的是一种信息服务和媒介服务，最显著的特征是居间性，即居间人不是上下加任何一方的代理人，其服务行为是事务性行为，不是法律行为。不能决定买卖最后能否成功，也不能承担上下家任何一方的权利和义务。居间人在交易中是完全独立于房地产买卖双方的民事主体。可以参加双方当事人对合同的商定过程，但不参加合同的订立，也不是任何一方的代理人，而是中间人。

归纳起来，居间合同具有以下法律特征：[5]

1、居间人为委托人提供订约服务，其目的是为了形成合意，最终订立合同。

2、居间人在居间活动中向委托人仅仅提供订立合同的服务，但不做订立合同意思表示。

3、居间合同必须具备一定的主体资格。现有的规章归定中介公司人员的职业资格标准过于宽泛。

4、居间合同属于有偿、诺成、不要式合同。

（二）房地产中介在居间活动中的义务

房地产居间具有居间行为的共性，如居间人具有接受委托和报酬请求权等权利。同时，由于房地产交易的一些特殊性，在很多方面房地产居间也有其自身的特殊性，居间人的义务更加具体、严格，主要有：

1、完成委托事项的义务

居间人应按照合同约定为委托人服务，完成委托人交办的事项。这一点是任何居间行为的共性，也是“合同义务不得违反”这一法律原则要求的。居间人的主要义务在于报告订约机会或提供媒介服务，应尽力促使将来可能订约的当事人双方达成合意，排除双方所持的不同意见，并依照约定准备合同，对于相对人与委托人之间所存在的障碍，加以说合和克服。[6]对于促成交易才“有利可图”的房产中介来说，完成这些义务并不成问题。

2、按照法律、法规的归定收取报酬

居间报酬的确定, 国际上通常有四种制度:约定报酬制、约定报酬酌减制度、婚姻居间约定报酬无效制度和法定报酬制。[7]至于我国应当采用何种形式, 学者们有不同看法:有的主张“法定报酬制”,有的主张“法定限额内的约定制”。[8]《合同法》规定:“居间人促成合同成立的, 委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确, 依照本法第六十一条的规定仍不能确定的, 根据居间人的劳务合理确定。”我国合同法对居间人的报酬实行的是约定优先制”，这种约定既包括当事人的事先约定, 又包括事后达成的补充协议。但具体到房地产居间，《关于房地产中介服务收费的通知》第五条规定：“房屋买卖代理收费，按成交价格总额的０．５—２．５％计收。”虽然该通知仅为国家计委、建设部的部门规章，物价检查部门可对违规中介进行处罚，对于民事主体之间的居间合同并无强制力，

[9]而一旦双方当事人就居间报酬提起诉讼，法院都会参照该通知规定的标准，以合同显失公平为由对报酬作出变更。因此我国房地产居间报酬的确定是采用的“法定限额内的约定制”。

3、忠实的义务

居间合同的居间人就居间活动有忠实义务，[10]主要包括：一、居间人应将所有知道的有关订约的情况或商业信息告知委托人。合同法第425条归定：居间人应当就订立合同的重要事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事项或提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求报酬并应当承担损害赔偿责任。二、不得对订立合同实施不利影响。

三、居间人对于所提供的信息，成交机会以及后来的订约情况，负有向他人保密的义务。

4、不得从事违反、规避法律法规和社会公德的委托活动，更不能指导房屋买卖双方从事这样的活动的义务

遵循诚实信用原则是民事活动的一项基本原则，作为应当熟知房产方面法律法规的房产中介，更加不得违背这一原则。中介公司若指导买卖双方当事人达成违背法律法规或社会公德的合同，如文章开头所列举的为减少税收而虚填房价等情况，就会导致合同的无效或部分的无效，也就是说，买卖房屋这一交易行为并没有成功促成或交易行为存在瑕疵。在居间合同中，居间人取得报酬的前提是促成合同成立，无效的合同或合同条款都应当视作自始不存在，因此居间人不应当取得报酬或取得全部报酬，已经取得的，委托人有权要求返还。同时，由于中介公司作出了违背法律法规规定的事情，对维护市场秩序有管理职责的行政部门也应当对其作出处罚。

（三）中介公司作为居间人的法律问题探讨

1、中介公司注意义务的限度

忠实义务要求居间人向委托人如实报告，如实报告的前提必须是居间人对与订立合同有关事项的彻底了解和知悉。在房地产居间过程中，最主要的合同事项在于买卖的标的物房屋的实际情况。房屋作为一种具有较高价值的“大件”不动产，具有很强的特殊性。房屋的质量具有表面瑕疵和隐藏瑕疵之分，而权利方面的瑕疵有些可以从登记机关的登记中反映，有些却无法反映。房产中介是否具有房屋瑕疵的审查义务呢？

当事人的义务来源有三种，即法定义务、约定义务和附随义务。《城市房地产中介服务管理规定》所确定的强制性义务中没有规定上述义务，对于该义务房产中介与买房人所签订的委托买房协议中一般也不会约定。附随义务是当事人基于诚实信用原则而产生的辅助义务，显然不能要求房产中介承担房屋质量权利瑕疵担保这一主要义务。故对于房源信息的真实性房产中介不负保证义务。[11]

但是，根据房产中介的忠实义务，它负有向委托人如实报告的附随义务，这里的如实，应理解为知道什么报告什么。同时，房产中介相对于一般人具有专业上的优势，提供专业知识方面的咨询服务也是它完成居间服务的必经阶段。它应该从专业角度提醒买房人就房源信息中可能产生问题的事项进行审查、核实，同时帮助委托人审查相关事项。即对于房源信息的真实性，房产中介负有审查义务和提醒义务。

居间人应当尽可能了解所获得信息的真实性，即应当用尽一切可以利用的合法手段。我国现有的法律法规并没有明确合同法所谓“重要事项”的范围。笔者认为，中介至少应做到以下几方面的核实工作：（1）听取房屋出售人的陈述，了解房屋基本情况，查看身份证、产权证、户口簿等权证原件；（2）到房地产管理部门、房地产交易中心查询房屋的登记情况、有无抵押存在等；（3）到房屋现场实地察看，观察房屋的座落、朝向、环境、以及房屋表面可直接看到的质量问题。这些要求可能高于实践中的一些中介的做法，特别是要求中介查询房产登记情况，但这可以有效防止一些欺诈犯罪，对于加强中介的自我保护也是大有裨益的。 可以看出，中介承担的是一种类似“善意管理人”的谨慎的注意义务。其中的审查义务是形式审查，即对于房屋质量的表面瑕疵和相关权证和登记机关的登记可以反映出来的瑕疵进行审查。只有在房产中介怠于行使或审查过程中出于严重过失没有发现应当发现的问题时，才视为该义务的违反。如果房产中介尽到这两项义务，它可就买房人在交易中受欺诈不负责任；反之应与售房人共同承担相应民事责任。中介违背上述义务，给购房者带来了损失，如居间

合同有约定则承担违约责任，无约定，则应当承担直接损失的赔偿责任。

在中介穷尽了一切注意手段后，仍有可能存在纠纷的隐患。一些权利争议、权利变动情况无法或未能及时在房产登记中反映，如作为买卖标的物的房屋正涉及诉讼，如作为权利人一方的当事人死亡未及时注销等，这是较少和较为极端的情况，而大量存在的是出售方一房二卖的情况。在我国物权法没有出台，房屋买卖预登记制度没有建立的情况下，这种欺诈情况无法完全避免。

2、中介的非居间行为

前问题到过，房产中介在促成买卖后，其居间行为已经完成。接下来的登记过户、办理贷款等手续并非中介的法定义务。实践中，买卖双方或一方委托中介办理这些手续的情况不在少数。实际上，这些行为并非居间行为，而是属于委托合同或代理的法律关系范畴，换句话说，是区别于居间服务的另一种有偿服务。而我们对于中介收费的归定，没有区分两种服务，中介与委托人所签订的合同，也通常没有作出区分。因此，履行非居间服务范围内的过错往往成为买卖方不支付居间费用的抗辩理由。

对此，笔者认为，由于我国房地产居间报酬的确定是采用的“法定限额内的约定制”，在不超出法定限额的前提下，当事人约定的报酬自然是对应居间人为委托人利益所进行的一切劳动，即对应居间劳动和非居间劳动两类劳动。在当事人未区分两类服务范围的前提下，居间人促成买卖双方交易成功，是完成了合同的主要义务，非居间性质的服务即使存在过错也不能抹煞合同主义务完成这一事实。此时可视作当事人对报酬约定不明确，根据合同法第六十一条确定两类劳动分别对应的报酬，如果仍无法确定可根据合同法第四百二十六条的规定，根据居间人的劳务合理确定。

3、中介公司作为“代理人”参与房屋买卖，或分别与买卖双方签订“房屋买卖合同” 在房屋买卖过程中，房产中介的正常角色应当是中间人，可以参加双方当事人对合同的商定过程，但不参加合同的订立，也不是任何一方的代理人。而房地产市场比较常见的情形是，房屋出售方或买受方因时间或专业知识的缺乏，“全权委托”某中介公司以某个价钱出售或购买某房屋，并出具相应的委托书。中介公司也以代理人的身份在房屋买卖合同上署名。在笔者看来，这种情况并没有否定我们对房产中介的法律定位。在房屋、价格都以特定的情况下，作为“代理人”的中介公司并没有以自己的名义进行某些决定的余地，而房产交易登记过户前，买卖双方当事人必然会在同一份买卖合同上签字，否则就无法达到登记过户的要求。因此，房产中介所从事的仍旧是居间行为。

在房产中介分别与房屋买卖双方签订房屋买卖合同的情况下，应视不同情况作不同分析。若买卖双方对同一标的物交易的意向一致，价款金额大致相近，可认定双方实质上房屋买卖合同成立。因为无论房产中介签订的合同冠以什么名称，它起到的作用都是居间斡旋的作用，以最终达到买卖双方意思一致为目的。由于不存在一份买卖双方签署的合同，若一方拒绝配合，另一方在办理产权过户登记等手续时会存在麻烦，此时只有诉至法院，法院应当支持。 在存在两份由中介签订的针对同一房屋的买卖合同的情况下，房屋的价款往往存在差额。这是房产中介意图赚取差价的通常做法，一些交易由于当事人的疏忽或无知得以最终完成。事后当事人发现存在差价，就会发生纠纷。中介公司获得的这部分差价属于不当得利，应当予以返还，返还的对象及返还的数额存在争议。已经有一些卖家起诉要求返还的案例，多数得到支持。笔者认为，我们首先要确认应当以哪份合同的价格为准。合同签订肯定存在先后，由于针对的是同一个房源，中介通常会首先与出售方签订合同，因为它要确定出售方肯以某个价格出卖该房并且该价格有利可图，然后再与买受方签订合同。此时由于无法取得产权，中介的行为属于无权处分他人财产，与买受方的购房合同是否有效需要得到出售方的追认，如果得到追认，应当按照后一个合同确定房屋的实际出售价格。如果得不到，房屋的交易根本无法进行下去。

4、意向金模式的合法性

随着房地产市场的发展，一些中介公司在实际操作中采用了一种意向金的模式。意向金模式的基本特征包括：购买人对特定房屋有明确而具体的购买意向；购买人委托中介机构向出售方议价确认；购买人签署居间议价委托时，向中介机构支付一定数额意向金或诚意金，并同意在中介方议价成功时，将该意向金作为立约定金直接转付给房屋出售方，作为买卖担保（也有一些中介在意向金的处理上略有不同）。意向金转定金的居间议价模式，是在市场发展过程中约定俗成的，符合居间服务的自身特征，首先，意向金条款并不必然违背现有法律规定，只要符合公平原则和诚实信用原则，符合意思自治的法制思想，应确认其合法性；其次，意向金模式符合居间服务行为的自身特征。居间的本质就是为促成交易而进行的斡旋服务。在斡旋过程中生效的要约和承诺，及时地用定金担保的方式确定下来，符合交易谈判的时效性原则。

四、结语

综上所述，房产中介在房屋买卖过程中处于一个居间人的地位，当然这并不排除它完成一些非居间性质委托事项。相对于其他居间活动，房产中介承担着更多审查注意义务。随着我国房地产市场的发展，相关法律的完善，房产中介在我们的经济活动中会起到越来越重要的作用。