关于法律规避制度的思考

辽宁工程技术大学

公共管理与法学院

学年论文

题 目 关于法律规避制度的思考 副 标 题

专 业 法 学

班 级 09级2班

姓 名 隆 杨

指 导 教 师 杨利雅

学年论文指导教师评阅意见

关于法律规避制度的思考

【摘要】最新实施的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》立法简约，具体体现之一就是省略了对法律规避的具体立法规定，这种做法是可取呢?法律规避应当是不同于公共秩序保留的一项独立的国际私法基本制度，不能被公共秩序保留所取代，法律规避制度应当在未来的立法中完善。法律规避不应当仅仅禁止规避本国法，还应当禁止规避外国法，这也是大多数国家普遍的做法，值得我们借鉴。另外，法律规避是一种欺诈行为，不应定义为是一种法律选择行为。

【关键词】法律规避;公共秩序保留;强行法

于2011年4月1日起实施的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》对我国国际私法的完善和健全具有非常重大的意义。作为社会主义法律体系的有机组成部分，《法律适用法》第一次以立法的方式构建我国法律适用法的体系框架，是符合我国当下的国情的。《法律适用法》填补了我国在识别、反致、外国法查明等方面的空白，在我国国际私法领域具有里程碑式的意义。但是，我们也应该看到《法律适用法》的一大特点就是法条的简约，整部法律仅仅只有52条，与《合同法》的428条、《民法通则》的156条相比，《法律适用法》规定的内容确实有限，其中法律规避制度被取消就是一个表现。该法仅仅在第四条规定中有所涉及，说明了我国对规避本国强行法的行为，是不承认其效力的，而直接适用本国强行法。但在一些学者眼中，短短一句话根本解不了国际私法学者们对法律规避的具体内容探知的饥渴，他们对《法律适用法》省略对法律规避的内容的具体立法颇有微词。

那么《法律适用法》对法律规避省略具体立法的做法是值得肯定，或者应当继续完善，我支持后种看法，并将尝试从以下几个方面说明：

一、法律规避目的的不可替代——与公共秩序保留的区别

法律规避是国际私法中一个独立的问题，还是公共秩序保留问题的一个部分。对这个问题的回答，在国际私法学界，存在两种不同的意见。

一种意见认为，法律规避是一个独立的问题。虽然法律规避与公共秩序保留在结果上

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都导致排除本应适用的外国法，但两者的性质却不相同。因公共秩序保留而不适用外国法是着眼于外国法的内容及其导致的结果，属于实体正义问题;而因法律规避而不适用外国法却是着眼于当事人的欺诈问题，属于形式正义问题。但另一派学者认为，法律规避问题不是一个独立的问题，它属于公共秩序保留问题的一部分，因为两者都是为了维护国内法的权威。

本文认为，法律规避问题是一个单独的问题，并不属于公共秩序保留问题的一个部分。原因在于：

1、法律规避和公共秩序保留的产生原因不同。法律规避是由于当事人故意改变连接点的行为造成的，公共秩序保留则是由于冲突规范所指定援用的外国法的内容及其适用与该冲突规范所属国的公共秩序相抵触引起的；

2、进行法律规避是一种个人行为，行为负法律上的责任；而适用公共秩序保留是一种国家机关的行为；

3、对当事人来讲，法律规避和公共秩序保留的后果也是不一样的。因公共秩序保留而不适用冲突规范所援用的外国法，当事人无需负任何法律上的责任;而由于否定法律规避行为不适用外国法时，当事人企图适用某一种外国法的目的不仅不能达到，还可能要对其法律规避的；

4、法律规避既可以保护内国法也可以保护外国法;公共秩序保留保护的是内国法，而且是内国法的基本原则和精神;

5、公共秩序保留在各国的法律中都有规定，而法律规避多数国家并未明文规定。 综上所述，法律规避具有其独特地价值，完全不同于公共秩序保留。《法律适用法》应当对法律规避进行具体、单独的立法，公共秩序保留不能代替法律规避对涉外民事关系的调整作用。

二、法律规避操作的不可替代——仅仅规定本国强行法的直接适用

为了维护本国法律秩序的稳定，捍卫本国法律的权威，各国普遍把规避本国法的行为视为违法行为，否定这种规避行为的效力。

欧洲大陆的学者根据“欺诈使一切归于无效”的原则，大多主张法律规避是一种欺诈行为，所以不能产生当事人所希望援用的法律得以适用的后果，只能适用本应适用的法律。我国的国际私法学者普遍遵循这一原则，形成了一定的共识，依据《法律适用法》第四条：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”说明：规避我国法律的行为当然不发生适用外国法的效力。但对于规避外国法的处理上尚存在争 2

议。这就是法律规避制度依然存在的一个重大意义——对规避外国法行为进行调整。

法律规避对当事人规避外国法律的效力如何认定，学者们也有不同的观点。如果肯定规避行为的效力，那么经冲突规范的指引可能适用本国法（即法院地法），也可能适用第三国的法律；如果否认规避行为的效力，则应适用被规避的外国法。在我看来，规避外国法的行为也应被认定为是无效的，主要理由如下：

第一，当事人规避外国法的行为，本质上也是对内国法律的违反。有学者主张，“当事人的行为是在逃避本国法律的管辖和适用，损害的是其本国的利益，对行为地国家或法院地国家的尊严和社会秩序不具危害性。”①事实上，在根据内国冲突规范本应适用某外国法的情况下，如果当事人通过改变连结点从而规避了外国法的适用，就会使本应通过冲突规范找到的外国法得不到适用，这种结果与内国冲突规范的要求是相违背的。例如在鲍富莱蒙诉贝比克斯一案中，王妃改变了连接点（国籍），而德国法院根据德国的冲突规范适用了德国法；而如果王妃不变连接点，德国法院则应根据其冲突规范适用法国法（但是这里并不是一个国际私法问题，因为法国王子和王妃之间的婚姻关系并不是一种国际民事关系）。

第二，当主张规避内国法无效，而规避外国法有效时，实际上它主张的是“欺诈的道德和法律属性应随欺诈的对象而发生变化，这显然是一种敌对思维，而不是合作思维，它包涵着一种对外国法的歧视态度。”②“在国际私法产生以前，处理涉外民商事关系时，要一国的统治者或法院去承认并适用与自己的规定不同的外国法是很难想象的。时代发展到今天，在处理涉外民商事关系时，如果认为还有完全拒绝承认和适用外国民商法的国家也是不可想象的了。”③不同法域地位平1等是国际私法产生和存在的重要基础，内、外国法律应当处于平等的地位。

通过以上分析：无论规避的对象是本国法还是外国法都是无效的。目前，“绝大多数国家对规避外国法是否有效的问题就不作明确规定，而是采取具体个案具体分析区别对待的做法”，在此，我期待着对法律规避的理论研究（很重要的就是法律规避的构成要件以及认定问题）日趋成熟，实践中各国能够对规避内国法律行为无效以立法的形式确定下来，同时辅以举证责任等配套制度，从而完善法律规避这一制度。

三、法律规避内涵的不可替代——不能定义为法律选择行为 ① 郭丽红.论规避外国法的效力.甘肃政法学院学报.1998（2）.第62页，第64页.

② 卢鹏.法律规避与法律选择.同济大学学报（社会科学版）.2002（4）.第85页.

③ 李双元，李金泽.世纪之交对国际私法性质与功能的再考察.法制与社会发展.1996（3）.第35页. ④ 马瑞丽.国际私法中法律规避问题探析.河南司法警察职业学院学报.2005（3）.第53页. ④

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最近有一些学者提出观点认为，国际私法上的法律规避不是欺诈行为、逃法行为，而是择法行为，在性质上具有界于合法和违法之间的特点，法律规避行为本身就应当具有处于合法性和违法性之间的属性，即虽不是合法性行为，但也不是违法行为。主要理由有：

1、国际私法上的法律规避不是逃法行为，而是择法行为

在单一法域背景下，当事人利用法律的矛盾，避开一条法律，选择另一条法律；或者利用制定法与“民间法”的法的冲突，避开制定法，选择“民间法”；2①或者利用法律的漏洞，逃避法律的约束。这三种情况在性质上都具有界于合法和违法行为之间的特点。国际私法上的法律规避具有多法域背景，与一般国内法上的法律规避有一定区别。首先，国际私法上的法律规避不是逃法行为，而是选择法律的行为。法律规避是指当事人在涉外民商事领域，通过改变冲突规范连结点中的事实因素，以避开本应适用的准据法，取得对自己有利的法律的适用的选择法律的行为。其次，国际私法上的法律规避是利用冲突规范，改变事实上的连结点，避开某一法律而选择另一法律的行为；国内法上的法律规避主要是利用实体法上的矛盾和漏洞，或者制定法与“民间法”上的矛盾来达到选择或逃避法律约束的目的。

2、国际私法上的法律规避不是欺诈行为，在性质上是否合法具有不确定性

法律规避行为与欺诈行为各有自己的结构特征和独立的理论意义，凭巧智而达到目的的共同特点不足以使它们混为一谈。欺诈具有主观恶性，而规避则未必；欺诈具有手段上的非法性，而规避强调依“规”而“避”。

对法律规避的态度人们总是处于两难的境地。一方面，肯定法律规避的效力，似乎与法律的普遍约束力的性质相矛盾；另一方面，否定法律规避的效力，似乎又会助长法律固有的缺陷：僵化性；一方面，肯定法律规避的效力，似乎会损害主权国家法律的权威，损害法律关系的稳定性；另一方面，否定法律规避的效力，似乎又不利于跨法域的民间交流，不利于个人权利的实现。所以，法律规避在性质上具有处于合法与非法之间的特性，不同国家往往根据自己国家的具体情况采取不同的态度。

3、法律规避是当事人之间的择法行为

随着在涉外合同领域法律适用的“意思自治”原则的发展，国家选择法律的垄断地位发生了动摇。“意思自治”原则在本质上就是承认合同当事人选择支配他们合同的法律的自由。这不仅体现在这一原则已被各国立法普遍采纳，还体现在这一原则已冲出合同领域，①苏力著：《法治及其本土资源》，北京，中国政治大学出版社，1996年中《法律规避和法律多元》、《在论法律规避》两篇文章。

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进入继承、婚姻家庭甚至侵权行为等领域。允许当事人自主地参与法律的选择，虽然并不意味着当事人最终决定着法律的适用，但是它在促进跨法域民商事交流中所起的积极作用却是不可估量的。

从广义上讲，法律适用的当事人“意思自治”，即当事人直接的择法行为，就是一种法律规避。但是，狭义的法律规避强调通过改变冲突规范连结点来达到规避法律的目的。从这个意义上说，法律规避是一种间接选择法律的行为。

综合以上观点，它否定了法律规避行为的违法性，违背了大陆国际私法学者坚持的“欺诈使一切归于无效”的原则，所以这种观点我不能认同。

1、关于法律规避的性质问题。我认为，法律规避是一种欺诈行为、逃法行为、违法行为，是一种在涉外民商事领域，当事人有意改变冲突规范连结点中的事实因素，以避开本应适用的准据法，达到对自己有利的法律适用的目的的行为。韩德培先生主编的《国际私法新论》认为“法律规避”又称僭窃法律或欺诈设立连接点，它是指涉外民事法律关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连接点，以避开本应适用的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。”①

2、关于法律规避行为的效力问题。法律规避是一种欺骗行为，因而在发生法律规避的情况下，就应排除当事人所希望援用的法律的适用，而适用本应适用的法律。所谓“欺诈使一切归于无效”便是其理论依据。法国学者巴丹和巴迪福认为，规避法律的行为损害了冲突规范及其指定的准据法的威信，本质上是一种欺诈行为，只要不存在其他相反的解释，就不应承认其效力。

四、外国法对法律规避的处理

各国对于法律规避，普遍赞同法律规避是是一种欺诈行为，根据“欺诈使一切归于无效”的原则，在发生法律规避的情况下，就应当排除当事人希望适用的法律，而适用本应 适用的法律。但在各国的具体做法上，又因规避的是本国法还是外国法而有所不同，一般 来说，规避内国法的行为一律无效，都出于对本国法律尊严的捍卫的考虑。但对规避外国法的行为是否有效态度不一。

有的国家在司法实践中作出过规避外国法有效的判例。例如，法国1922年对佛莱案的处理则承认规避外国法有效，佛莱夫人规避意大利法律的行为未被法国法院认定为无效。但在1964年的明策尔判决规定：对外国判决的承认与执行应以“不存在任何法律规避为条件”，这一说法是可以包括规避外国法在内的。①

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也有的国家在立法上仅规定内国法无效，对规3避外国法则不作明确规定。例如，《南斯拉夫法律冲突法》第5条的规定：“如适用本法或其他联邦法可以适用的外国法，是为了规避南斯拉夫法的适用，则该外国法不得适用。”又如，1972年的《加蓬民法典》第31条也规定：“任何人不得利用规避加蓬法而是整个外国法得以适用。”有些人认为，像这类不对规避外国法作明确规定的立法，意味着允许规避外国法。

此外，还有的国家明确在立法上规定规避外国法是无效的。例如，《阿根廷民法典》第1208条规定：“在阿根廷缔结的以规避外国法为目的的契约是无效的。”某些国际公约也有类似规定，例如。1979年美洲国家间《关于国际私法一般规则的公约》第6条规定：“其他成员国的法律的基本原则被欺诈规避时，成员国的法律不应作为外国法的适用。”这一规定是将规避本国法与规避外国法均视为无效。

综上，各国对待法律规避的做法，大多都是既禁止规避本国法，又禁止规避外国法。只有少数国家允许规避外国法。我国应当汲取各国对规定国际私法中法律规避制度的优秀经验，完善我国国际私法体系，补充包括法律规避在内的各项必要制度规定，把我国的国际私法发展事业推向一个新的高度。

参考文献：

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[3]肖永平．国际私法原理．法律出版社．2007 年版．

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[5]赵相林.国际私法.中国政法大学出版社.2010（2）.

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[7]美E.博登海默. 法理学: 法律哲学与法律方法[M]. 邓正来. 北京: 中国政法大学出版社, 1999.

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[9]李双元. 国际私法(冲突法篇) [M]. 武汉: 武汉大学出版社, 2001.

①亨利.比蒂富尔、保罗.拉加德：《国际私法总论》 ,陈洪武等译，中国对外翻译出版公司.1989年版第515页.

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