社会权与自由权区别主流理论之批判

2005

年第5期　　　　　　　　　法律科学(西北政法学院学报)　　　　　　　　　　　　　　　・21・

　文章编号:167126914(2005)05200212(07)

社会权与自由权区别主流理论之批判

龚向和

(湖南大学法学院,湖南)

〔摘　要〕　,。主流“和“效力区别”都是虚构的、错误的。每一项权利都;,,自由权之间也存在相互冲突;社会权对国家不仅产生政治和道德约束力,,

并在一定范围和程度内产生可由司法裁决的法律效力。

〔关键词〕　社会权;自由权;区别;义务;冲突;效力

Abstract:Distinctionbetweenpositiverightsandnegativerightsareclearandspecific,buttheyaredifferentfromthosebetweensocialrightsandliberalrights.Theallegeddistinctionofduty,conflictandvaliditybetweensocialrightsliberalrights,whichthemainstreamhumanrightstheoryclaimsarbitrarily,arefictiveandwrong.Everyrightassociateswithbothpositiveandnegativeduties.Correspondingly,thereareconflictsamongliberalrightsjustasthoseamongsocialrights.Socialrights,likeliberalrights,constrainthegovernmentinpoliticsandmoralaswellasinlaw,andleadtojudi2cialprotectioninsomeareasandtocertainextent.

KeyWords:socialrights;liberalrights;humanrightstheory

中图分类号:DF0-059　　文献标识码:A

　　关于社会权与自由权的区别,主流理论的基本观点是将其等同于积极权利与消极权利的区别①。以此为根据,学界推导出自由权具有可诉性而社会权不具有可诉性的结论,从而导致社会权在全球都程度不同地遭到漠视。是否社会权都是积极权利,自由权都是消极权利?是否社会权之间相互冲突而自由权之间则能共存?社会权是针对国际社会、主权国家、社会组织,还是个人提出的要求?就国家作为义务主体而言,这部分保障社会权实现的义务是法律义务、政治义务还是道德义务。在承认国家义务的法律性质的前提下,社会权是否对国家立法、行政、司法权力都有强制性的约束力,或是只对某一权力有强制约束力?社会权是否只是国家权力的指导原则,而无司法强制保障的效力?这些是人权基本理论问题,对其不同的回答将直接影响到社会权的保障实施。而主流人权理论所谓的“义务区别”、“冲突区别”和“效力区别”理论,扭曲了社会权与自由权相辅相成、不可分割

的关系,我们应当对其进行批判,以纠正理论认识的

偏差,保障社会权与自由权的健康发展。

一、积极权利与消极权利的含义及其区别关于社会权性质的第一个问题是,是否社会权仅仅是一种积极权利,而与社会权相对应的自由权只是一种消极权利。当前主流理论虽然承认社会权的人权地位,但同时认为社会权与自由权不同,社会权是一种积极权利,需要国家积极作为予以提供方能实现。在实际运用这对范畴的过程中,人们往往以积极权利与消极权利来分别指代社会权与自由权,这似乎成为一个公理。因此,正确认识积极权利与消极权利的确切含义及其区别,是厘清社会权与自由权区别的理论前提。

将权利分为“消极权利”与“积极权利”已有几百

①社会权与自由权的分类是学界对权利的简单二分法。一般

收稿日期:2005203230

基金项目:司法部重点项目“人权法的理论与实践”

(02FB1020)。

),男,湖南邵阳市人,湖南大学作者简介:龚向和(1969—　

法学院副教授、法学博士,博士后。

认为,二者分别对应于国际人权两公约,即社会权泛指《经济、社会和文化权利国际公约》规定的权利,自由权泛指《公民权利和政治权利国际公约》规定的权利。如〔美〕杰克・唐纳利《:普遍人权的理论与实践》,王浦劬等译,中国社会科学出版社2001年版,第27-37页。近年来国内也有学者采用这一方法对社会权进行探讨,如郑贤君《:全球化对公民社会权保障趋势的影响》《北京师范大学学报》,2002年第2期;潘荣伟《论公民社会权》:《法学》,2003年第4期。为避免概念理解差异引起对本文观点的争议,本文采用通说使用社会权与自由权两个概念。

・22・社会权与自由权区别主流理论之批判

要求国家与社会“不作为”,以保障人的人身人格权利及政治权利与自由诸如生命权、人身自由权、言论自由权、选举与被选举权等不被剥夺或受侵害;二是所谓“积极”的权利,即要求国家和社会的“作为”,以使人们的经济、文化、社会权利诸如就业权、休息权、社

〔3〕会福利权等得以实现。

当然,第二种“积极权利”,,年的历史。霍布斯大概是第一位讨论消极自由和公民社会问题的思想家。在他看来“公民社会”,是“政治社会”的对立物,是公民行使消极自由,不受政府控制的领域。不过,众所周知,在霍布斯那里,消极自由和公民社会并不是什么好东西,而是无政府状态的代名词。洛克则相反,他把消极自由看成人的自然权利。这些权利不是政府赋予的,而是与生俱来的。政府的职责是保护这些权利,而不能侵犯它们。19世纪70年代末80年代初,英国的格林首次提出了以道德学说为基础的“积极自由”论,由放任主义,干预。,责任,应该为个人的幸福有所积极的直接的贡献。法国作家贡斯当是第一位将消极自由与积极自由放到一起讨论的思想家,只是他的叫法不同,将它们分别称作“现代的自由”和“古代的自由”。真正对消极自由与积极自由作出明确划分的是现代哲学家柏林。在其“两种自由概念”一文中,柏林拨开人类自由思想史上的重重迷雾,区分了两种自由的观念,即消极自由和积极自由。从柏林的解说来看,消极自由是指“免于他人干涉和强制的自由”,而积极自由则指“去做……的自由”。

积极自由与消极自由的分类是相对于积极权利与消极权利而言的。积极自由实质上就是积极权利。积极自由“是具有经济和社会性质的权利,其特点是包含了集体的尤其是政府的。这些权利包括:社会安全的权利、工作的权利、休息和闲暇的权利、受教育的权利、达到合理生活水准的权利、参与文化生活的权利,甚至包括诉诸一种保证这些权利的国际秩序的权利。这些权利在20世纪变得十分突出的权利,事实上有些在早些时候已出现在其他自然权利中。……这些权利不是保护个人以对抗政府或其他当权者的,而是提请公共权力机构注意要让诸如个人自己拥有的那种自由权通过另一些自由而得以实现,

(p94-95)〔1〕

……”

关于积极权利的概念,目前我国政治学和法学研究中深入探讨者甚少。从已有成果来看,大致有两种界定模式。一是根据权利主体的行为方式划分,将权利主体本人以作为方式行使的权利称为“积极权利”,

,如公民的工作权、受教育权、

社会救济权、保健权、休假权、娱乐权,等

(p82-83)〔4〕

等”。与积极权利相对应,消极权利是指一种自由状态,这种自由只要不受国家的干涉即可实现,是一种免于他人干预的权利。持消极权利观的人认为,人人都享有一种自然权利,权利都是私人的,是在没有他人强制,依照市民社会中自由的法则获得的。对于这些权利,国家只能消极地“不作为”,只有当权利人与他人发生纠纷时才来居中裁决,进行干预。

因此,积极权利与消极权利的区分是明确、具体的

。根据中外学者的观点,二者之间的区别可归纳为以下几点:

首先,从产生时间来看,消极权利及其观念先于积极权利及其观念。消极权利观念在西方自由主义传统中根深蒂固,特别是在自由资本主义时期更是大行其道,是自由放任的市场经济的反映。积极权利观念直到19世纪后期才萌发,至20世纪才逐步普及,是社会主义革命和西方“福利国家”的产物。

其次,从相对应的义务性质来看,积极权利的实现要求义务人采取积极措施,即积极义务或作为义务;消极权利的实现只要求义务人不要干预即可,即消极义务或不作为义务。

再次,从相对应的义务内容来看,积极权利要求义务人促成享有或提供某种物质或服务,而消极权利要求义务人不要干预。或者说,消极权利仅仅要求其他人的忍耐,而积极权利要想实现,则需要其他人提

(p32)〔5〕

供食物和服务。

最后,从实现的条件来看,积极权利受制于现有的社会资源,而现有资源总是稀缺的,因而其实现是渐进的并且各种权利互相冲突;消极权利不受现有资源的限制,因而其实现是立即的,并且相互之间并不冲突。

二“、义务区别”之批判

关于社会权所对应的国家义务性质,是长期以来争论不休的问题。主流观点认为,社会权是要求国家

而将权利主体以不作为方式行使的权利称为“消极权

(p176)〔2〕

利”。二是根据义务相对人的行为方式进行划分,将义务人以积极主动的作为保障权利主体实现的权利称为“积极权利”,而将义务人以消极不作为不干预权利主体行使的权利称为“消极权利”。例如,李步云教授认为,权利有两种,一是所谓“消极”的权利,即

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积极行为的权利,国家的义务是积极作为;自由权是免于国家干预的权利,只需国家消极不作为。我们可

(dutydistinction)。因将这种区别称之为“义务区别”

而谈到社会权,人们自然想到积极权利,谈到自由权,就联想到消极权利。这几乎是一种条件反射,很少有人对此提出质疑。学界基本上将社会权与自由权之间的区别等同于积极权利与消极权利之间的区别。然而,这是对社会权性质的简单化、直觉化理解,混淆了两种不同的区分,即将积极权利与消极权利之间的区分和社会权与自由权之间的区分合二为一上,事物,很多学者认为,利。“民主宪法保护传统的公民权利和政治权利,例如,言论自由、结社自由、选举自由等。这些权利是消

〔6〕

极权利,因为他们禁止国家对你做什么。”同样,查尔斯・弗雷德(Fried)也将所有传统的公民与政治权利归入消极权利范围,并列出如下具体权利:迁徙自由、言论自由和个人才智发展、性自由、隐私权、政治权利、非经正当程序不得剥夺人的自由或财产的权利、非经陪审团审判和律师帮助不受刑事追究的权

〔7〕

利、不自证其罪的权利。

然而,不是所有传统的公民权利与政治权利都是消极权利,因为不是所有权利只对国家或他人课加了一个不干涉享有者的义务。根据前文对积极权利与消极权利的分析,二者一个重要的区别是相对人承担的义务性质。积极权利的实现要靠国家的积极作为义务的履行,要么促成要么提供,是有成本的;消极权利的实现只需国家消极不作为,不需要靠国家提供资源,是没有成本的。很明显,获得陪审团审判和律师帮助的权利就不是消极权利,因为它需要国家建立完备的国家制度,即建立司法制度、支付法官工资、指定陪审团等。同样,被人权宣言确认为公民权利的接受公正审判的权利也不是消极权利,而是积极权利。因为它迫使国家依法履行行使司法权的积极义务,要求国家为穷人和其他需要帮助的人提供法律援助,并建立监督整个司法体系运作的机制。否则,这个权利便毫无意义。在所有传统的公民权利中,那些调整个人

〔8〕

与法院之间关系的权利都是积极权利。

至于政治权利,它们也是积极权利。言论自由,其实现也得靠政府积极作为,也是有成本的:为了防止某些公民妨碍另一些公民的言论自由,必须要有警察;为了防止政府机关限制公民的言论自由,必须要有法院。而警察与法院都是国家机器的一部分,没有公共财政的支撑就根本无法运作。不受虐待的权利

通常被看作原型的消极权利:它所要求的不过是国家不要侵犯个人的自由和身体完整。但是,正如杰克・唐纳利分析的那样,确保这种侵犯不会发生,在几乎所有情况下都要求重要的“积极”计划,它包括训练、监督和控制警察和安全部队。在许多国家,这不仅花费极其昂贵,而且如果不改变政权,在政治上也是不可能的

。在任何情况下,,都要国

(-〔5〕

。选举权和被选举权,。选举权。国家的义务是组织有秩序的选举,这包括一系列的活动,从花钱雇人照顾投票箱到打印投票结果和重新安排议会议程进行竞选活动,等等。被选举权也同样要求国家建立和维持选举制度,即保护选举权和组织选举。

与主流理论相反,许多社会权还是消极权利。联合国防止歧视与保护少数者小组委员会前主席埃德(A・Eide)对国家履行保障社会权的义务作了四个层次的划分,其中第一层次就是尊重的义务,即国家必须尊重个人拥有的资源、他或者她根据其自愿选择工作的自由、采取必要行动单独地或者与其他人一起使

〔9〕

用必要资源的自由,以满足他或者她的个人需要。这里的“尊重”义务首先是指国家不得干预、妨害个人自由的消极不作为义务,保障的是个人的消极权利。举例来说,受教育权是社会权家族主要成员之一,它既是积极权利又是消极权利,但首先必须保障作为消极权利的受教育自由权。受教育自由权就是要求国家不得侵害并尊重公民受教育权的享有,与要求国家不作为的“不作为请求权”相对应。这种自由权性质的受教育权是一种防止国家干预的防御权,国家的义务是消极的不侵害,因而是一种消极权利。因此,对于非义务教育,公民有权自由选择是否接受继续深造、是否利用国家提供的受教育条件、是否获得学业的成功,等等。即使听起来非常积极的食物权在许多情况下只要政府不作为就可以实现。促进生产粮食出口创汇而不是供应本地消费的食品用粮的政府发展计划的例子,就能清楚地说明这一观点。在这样的情况下,如果政府不干预农民的积极性,食物权就可以得到较好的实现。

因此,积极权利与消极权利之间确实存在一个基本的区别,即“义务区别”,一些权利是积极的,因为它们要求帮助和提供资源的积极义务;一些权利是消极的,因为它们要求不干预的消极义务。但是,积极权利与消极权利之间的基本义务区别并不适用于社会权与自由权之间的区别,将这两种区别合二为一是错误的。大部分权利并非排他性地只对应于积极义务

・24・社会权与自由权区别主流理论之批判

与自由权区别的冲突区别也是虚构的,明显地与社会权一样,自由权之间也存在相互冲突。

首先,根据前文对社会权与自由权之间“义务区别”的分析,主流理论显然是不正确的。而根据这一错误的假设前提推断出二者之间的“冲突区别”也是不可靠的。社会权与自由权都有相关的积极义务和消极义务,,是因为,那么,,。反过来说也是如此,即认为社会权之间存在冲突,基于相同理由也必须承认自由权之间也存在这种冲突。

其次,从一般意义上说,权利冲突是一种非常普遍的法律现象,所有权利都可能相互冲突,特别是以利益为基础(interest-based)的权利①。在西方权利理论中,有一种比较新且影响较大的理论即利益论(interesttheory),拉兹(JosephRaz)和麦考密克(N.MacCormick)是该理论的主要代表。该理论认为,权

或消极义务,甚至可以说,不管是社会权还是自由权,没有哪一项权利非常准确地只对应于积极义务或消极义务,用杰米・沃德伦(JeremyWaldron)的话说,社会权和自由权都与一组组义务相联系,包括消极义务和积极义务,它们既要求某种行为的容忍,也要求提

〔10〕

供和分配资源。这种例子随处可见。例如,作为一项自由权,言论自由与国家尽可能避免对出版物和言论进行审查的义务相对应。同时也伴随国家保护公民不遭受歧视言论攻击或侮辱,以及保护公民团体或政治组织的义务,位。义务有关。,,种机会,供食物;但它也禁止国家作出某种行为威胁到我们的生存手段。因此,所有的权利既要求国家的积极行为,也要求对国家予以限制。

此外,一项权利相对积极还是消极,通常取决于特定的历史环境。比如,在堪萨斯的麦地里,食物权完全是一种消极权利,但是,在瓦兹或东洛杉矶,它则是相当积极的权利。在斯德哥尔摩,不受虐待的权利基本上是一项消极权利,但是,在南布朗士,它则多少是比较积极的权利;在阿根廷,20世纪70年代后期,它是非常积极的权利,而在今天,它更接近于一项消

(p33)〔5〕

极权利。

当然,批判当前关于社会权与自由权区别的错误理论并不意味着二者对应的义务没有任何区别。例如,一个明显的区别就是,社会权是主要由国家积极义务保障实现的权利,而自由权则是主要由国家消极义务保障实现的权利。与我们讨论的问题更重要的一个区别是,虽然两类人权都需要国家的积极义务和消极义务来保障,但二者对应的义务的地位和作用略有不同。

三“、冲突区别”之批判

根据前文的义务区别以及社会资源的稀缺性,可

(conflict以推断出二者的另一个区别,即“冲突区别”

distinction):社会权不可避免地要主张社会资源,而社会资源是有限的,因而其实现是渐进的,各种权利互相冲突;自由权是以禁止方式表现的不干预的权利,没有像社会权那样的自然的不可避免的限制,尊重所有的自由权是可能的,因而自由权能立即实现并

〔11〕

能共存。与“义务区别”一样“,冲突区别”也被视为排除社会权可诉性的有力论据,其理由是司法权缺乏

〔12〕

裁决社会权的能力和合法性。下文笔者将论证,正如主流理论对义务区别的错误理解那样,关于社会权

利的不可缺少的要素是,法律保护或促进一个人的利益,使之免受他人或社会的侵犯,办法是为后者设定对权利主体的义务或责任。但只有在某人的利益本身被认为足以证明别人有义务以某种形式促进这种利益时,才可以说他拥有这种权利。现在假设:甲的某项利益本身非常重要,足以证明丙有义务促进该利益,但同时乙的利益的重要性也证明丙必须履行其他义务,丙的自愿履行相互排斥而无法实现,那么,甲和乙的权利相互冲突。

权利冲突在我国学界也得到普遍认同,并在日常生活和司法审判中频频亮相。权利冲突作为一种社

会现象和法律现象早已存在,在中国的法治进程中,权利冲突已经成为一个非常普遍的法律现象并广泛地存在于法制的各个环节之中,尤其是存在于司法审判和日常生活中。刘作翔教授在西方权利理论基础上提出了“利益-价值论”这一主客观相统一的权利解释,认为权利是不同的利益和不同的价值观的体现和产物,权利冲突的实质就是利益的冲突和价值的冲突。利益的多样性及人类认识的差异性甚至对立性,必然引起权利冲突,在中国经济转型、法治发展和公民权利意识增强引起矛盾和冲突丛生的环境下更是

〔13〕

如此。近年来出现的众多权利冲突案例生动地展

示了权利冲突现象的普遍存在,如言论自由与人身权

①但有些反对利益论权利观的学者认为,权利永不冲突。See

inparticularR.Nozick.Anarchy,StateandUtopia.Oxford:Blackwell,1974.P28-29.

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冲突案,夫妻之间生育权冲突案,公民休息权与公民娱乐权冲突案,生命权与隐私权冲突案,生命权、人身安全权与车辆通行权冲突案,政治权利与荣誉权冲突案,医院经营收益权与急救病人生命健康权冲突案,

〔14〕

记者采访权与公民隐私权冲突案。

再次,具体到自由权领域,权利冲突也明显地具有普遍性。从理论上说,既然所有的权利都会发生冲突,那当然也包括自由权在内。实际上,正如美国政治学家弗里德利希所言“不同自由权之间存在并且,

(p94)〔1〕

一直都有原则冲突”。例如,播的表达(言论),,冲突,,

(p106)〔1〕

等等,。中国也不乏此类案例。前文提到的近年来中国发生的典型权利冲突案基本上属于不同自由权之间的冲突,即言论自由与人身权冲突案,公民休息权与公民娱乐权冲突案,生命权与隐私权冲突案,生命权、人身安全权与车辆通行权冲突案,政治权利与荣誉权冲突案,记者采访权与公民隐私权冲突案。

以上论述表明,所有权利的保护和实现最终都需国家的强制力保障,都依赖于国家的积极行动,认可社会权的相互冲突性和经济代价性,就必须承认自由权也具有相同的特征。“在权利的维护和实现依赖于政治秩序这种意义上,所有的权利都是政治

(p100)〔1〕

的。”不管保护什么权利都必须依赖由公共财政支撑的警察、检察、法院、监狱等政府机制,因此,所

〔15〕

有的权利都是积极权利,权利是有代价的。所谓的社会权与自由权之间的“冲突区别”是人为的和虚构的。

务不仅是政治义务和道德义务,也是法律义务。

不管是西方还是中国,都曾将社会权视为只是国家的立法指示、纲领方针,国家对其公民承担的只是道德义务或政治义务。现在,这种观念还相当盛行,严重影响了社会权效力的发挥,以致社会权一直仅仅被视为国家争取的目标和理想,没有获得与自由权同样的法律地位。

,社会权,,但是它们不能像公民和政治权利那

〔16〕

样构成法律权利。即使社会权被法律化而成为法律权利,也并不意味着它获得了可由司法裁决的法律约束力,也许只是提醒国家机关应该予以关注,仅有对立法者或执法者的道德或政治约束力。而且在法律的构成要素中,除了规范之外,还有原则和政策。因而那种认为社会权既然已经法律化,国家承担的义务是法律义务的看法是有失偏颇的。

反对的观点之所以获得如此广泛、深刻的影响,是因为它建立在当前关于社会权与自由权区别的主流理论的基础之上。如前文所述,主流理论认为社会权与自由权之间的一个重要区别是“义务区别”,社会权只是积极权利,只对国家提出积极提供帮助的积极作为义务,而自由权是消极权利,只对国家提出免于干预的消极不作为义务。

然而,前文分析已证明,当前主流理论是犯了简单化和直观化的错误。社会权和自由权都与一组组义务相联系,包括消极义务和积极义务,它们既要求国家某种行为的容忍,也要求国家提供和分配资源。对社会权相对应的国家义务的务实理解,挪威著名人权学家A・埃德的观点全面而中肯。他认为,国家至少负有三种义务,即尊重、保护和实现的义务。尊重的义务要求政府不得对社会权的享有进行干涉;保护的义务要求政府防止第三方对这些权利的侵犯;而实现的义务要求政府采取适当的立法、行政、预算、司法

(p15-16)〔9〕和其他措施以确保这些权利的充分实现。

因而我们可以说,所有社会权都具有相应的法律效力,并使国家承担相应的法律义务。如《经济、社会和文化权利国际公约》第2条规定了缔约国承担的义务性

〔17〕

质为一般法律义务,包括行为义务和结果义务。其

四“、效力区别”之批判

主流理论认为,社会权只对立法者产生道德或政

治约束力,而不对司法产生法律约束力,因为社会权对应的义务只是道德或政治义务,而非法律义务;自由权却能产生对所有国家机关的法律约束力,因为自由权对应的义务是法律义务。我们可称之为“效力区

(validitydistinction)。那么,究竟社会权对应的别”

义务是法律义务还是道德或政治义务?社会权对应的义务主体包括哪些,是只针对立法者还是可以越过立法者而直接拘束行政、司法和公民?义务主体承担的义务是直接义务还是间接义务,义务的范围有多大?这些问题关系到社会权和自由权效力的性质,我们必须予以澄清。

首先,社会权不仅对国家产生政治和道德约束力,同时也产生法律约束力。因为,社会权对应的义

中“,采取步骤”的行为义务本身不受其他问题的限定或限制,是“立刻生效”的;对于结果义务,缔约国均有责任承担最低限度的核心义务,确保至少使每种权利的实现达到一个最基本的水平,这也是“立刻生效”的义务。大多数社会权只能逐渐地加以实现这一事实———实际上这一点也适用于大多数公民权利和政治

・26・社会权与自由权区别主流理论之批判

并得到立法保障之后,并不必然地自动为公民实际享有,其无阻碍地实现还需对法律执行负有法定职责的国家行政权的积极作为保障。行政执法,是指享有行政权的行政主体在行使行政管理权的过程中,依照法定职权和程序,贯彻实施法律的活动。“徒法不足以自行”,法律的生命力在于它在社会生活中的具体实施。,行政权是执行国,,中国有各级行政机关贯彻执行

)社会权需要国家的积极主动促成和提供(给付)方能实现,与行政权行使的主动性、能动性相

权利———并没有改变政府所承担的法律义务的性

(p220)〔18〕

质。

其次,社会权法律效力所及的义务主体是国家,具体由立法、行政和司法三权承担。

人权是人对其所在社会提出的要求,法律权利是对公民所在国家提出的要求。作为法律权利的社会权则是指公民依法享有的要求国家对其物质和文化生活(社会人格和精神人格)积极促成及提供相应服务的权利,其义务主体必定是国家,具体由立法、行政和司法三权承担。

程中,应当积极参与国际人权法的合作,签署、批准和加入有关保障社会权的国际条约,并尽快切实履行国际人权法在国内法的实施义务。因此,立法机关对宪法规定的社会权的保障可从两个方面进行,一是通过立法落实中国批准和加入的国际人权法规定的社会权内容;二是将宪法有关社会权的条款法律化、具体化。

国际人权在国内的实施方式取决于国际法与国内法的关系。关于国际法与国内法的关系,或者说国际法的效力问题,国际法上没有统一规则,实践中大体存在两种对立的比较典型的模式:一是“个别转换”,即条约的国内法效力依赖于国家通过个别立法实施的转换过程:二是“自动纳入”,即国家一旦缔结或加入某一国际条约,该条约便自动地成为国内法的

(p284)〔19〕

一部分。如果采用“个别转换”方式,唯一的实施方式就是立法机关的立法;如果采用“自动纳入”方式,实施方式将主要是司法机关和行政机关的执法和司法,以及立法机关对国际人权法的解释。但事实上,采用“自动纳入”方式的国家中,条约又分为“自动执行条约”和“非自动执行条约”“非自动执行条约”,的实施实际上和采用“个别转换”方式的国家一样,非经国内立法不得在国内法院直接适用。而且,有些国际条约本身就要求缔约国通过国内立法来实施条约的规定①。所以,国际人权法在各国的实施首先必须通过立法机关的立法转换。

立法者除采纳国际标准以外,还必须根据各国的具体国情将宪法的条款具体化为可以操作的国内标准。前文关于西方国家和中国社会权法律效力的理论可知,采取“方针条款”、“宪法委托”和“制度保障”模式的情形比较普遍,这就需要将宪法社会权条款进一步法律化、具体化,唯一途径就是立法机关的立法活动。

社会权经立法权从宪法权利具体化为法律权利

一致。因而,规定社会权的法律没有行政权的执法保障几乎是不可能实现的。

社会权对于司法权的效力,就是司法机关必须履行保护社会权的法律义务,当社会权遭到立法权、行政权或其他人的作为或不作为侵害时,应受理相关的社会权侵权诉讼案件。这也是司法机关的法定职能和职责。

最后,社会权不仅对国家产生一般的法律约束力,还在一定范围和程度上产生可由司法裁决的效力。因为社会权对应的法律义务范围,既有一般法律义务,也有可由司法裁决的法律义务。

权利都是法律下的权利,是相对的而不是绝对的。社会权莫不如此。权利的界限就是其相对应的义务范围。社会权作为一种法律权利,都要求国家一般法律义务的履行,既要求国家的积极义务也要求国家的消极义务,其中包括一定程度的可由司法裁决的法律义务。

社会权作为消极权利,国家承担尊重的义务,即国家不干涉社会权享有的消极义务,

这与自由权对应的消极义务性质完全相同。这种消极义务是直接的、立即生效的,也是自动执行的而不需要国家的积极措施,因而是一种具有国家强制力的法律义务,受到侵害后可由司法进行裁决。

社会权作为积极权利,国家至少在某种程度上承担直接的、立即生效的积极义务,即可由司法裁决的法律义务。这些积极的法律义务包括,国家的保护义务和实现义务。保护社会权不被第三人侵犯与保护自由权不被第三人侵犯具有相同性质,国家机关的不作为将导致其违法而承担法律责任。实现的义务包括促成和提供的义务,它要求国家采取措施以创造条

①例如,1966年《经济、社会和文化权利国际公约》第2条第1

款就要求各缔约国采取一切适当方法,尤其是立法方法,逐渐实现公约承认的权利。

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件使每个人都能够采取必要行动来满足自己的需求,在缺乏其他可能性的前提下,直接提供诸如食品或可以用于食品的资源之类的基本需要。提供的义务依赖于国家可以获得的资源,资源的稀缺性使所有的社会权不可能全部得到实现,但不能因此而将国家的保护义务排除在法律义务之外,因为自由权也同样不可能获得完全的实现,难道国家也因此没有法律义务保护自由权吗?显然,社会权对国家的积极义务也应视为直接的、立即生效的法律义务,只不过国家承担保一定限制罢了。或者说,义务,,在涉及

到社会权的某些方面或最基本水平,如最低生活保障、义务教育等,还具有可由司法裁决的性质。

关于社会权与自由权区别的当前主流人权理论源于根深蒂固的西方自由主义传统,它使自由权在国际人权话语中占据了主导地位,人为地扩大了自由权与社会权之间的区别。事实上,正如前文所述,主流理论是人为的和虚构的2001年批准了,庄严承诺采取一。现在,该是我们彻底批判、抛弃这一错误理论的时候了。

参　考　文　献

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