商业银行操作风险与法律风险关系分析

商业银行操作风险与法律风险

关系分析

王晋忠 万晴瑶

摘 要:清楚地认识操作风险是有效管理操作风险的基础,本文从对操作风险与法律风险的分析,提示了法律风险并不是操作风险的一种独立风险来源和风险事件类型,而是一种因内部程序、人员和系统或者外部事件造成的,具有一定法律特征并需要运用法律专业判断才能够有效管理的操作风险。

关键词:操作风险 商业银行 法律风险

根据2004年通过的 巴塞尔新资本协议!,操作风险是指由于不完善或失灵的内部程序、人员和系统或外部事件导致损失的风险,并认为对操作风险的界定应包括法律风险,但排除了业务风险(或称战略风险)和声誉风险。操作风险的定义是采用的外延枚举法,表现出来的特点是关注内部操作,重视概念中的过程导向,把人员和人员失误作为一个决定性因素,并且尽可能全面考虑外部因素。从巴塞尔委员会给出的操作风险定义我们可以看出,该定义试图尽可能全面的包括各种操作风险,如果仔细分析定义中给出的四种类型的因素,它几乎覆盖银行经营管理过程的所有内部环节与外部联系。这种全面性使得操作风险缺乏一个明确的边界。

一、商业银行法律风险的定义

巴塞尔委员会在 新资本协议!中,明确指出操作风险包含法律风险(legalrisk)。法律风险是银行业务中的固有风险,也是一种十分复杂的风险。

各国监管当局对法律风险的理解并不一致。例如,英国金融服务局(FSA)侧重于从制度层面上来理解法律风险,认为这种风险是因∀法律的效力未能认识到#、∀对法律效力的认识存在偏差#,或者∀在法律效力不确定的情况下开展经营活动#而使∀金融机构的利益或者目标与法律规定不一致而产生的风险#∃

。美国监管当局则侧重于从交易层面上来认

∃ FinancialServicesAuthority(FSA),TheInterimPrudentialSour

二、商业银行法律风险的分析

(一)从法律风险损失来源的角度,对商业银行操作风险作两个层面进行分析

1 当把法律体系作为一个常量来考察时,我们假定法律体系是相对稳定和明确的,这时法律风险有两种情况。(1)由于银行或员工或代理机构的不当行为或无效行为而造成的损失。表现为有意或无意地违背或没有遵从相关的标准或要求,而使银行承担额外的责任,或者使银行无法实施有效的补救措施,导致损失发生。这尤其体现在对交易形式的要求与对交易当事人的行为约束方面。(2)由于法律体系本身存在的问题而导致的不确定性,主要是法律体系相对无效性或存在的法律欠缺所导致的。这种风险可能是由于法律本身的不全面或不完善,使得法律没有涵盖出现的法律事件。也可能是由于事物的创新和发展超出了原有的法律范围,如金融电子商务的出现,使原有的法律失效。这种情况下法律问题的解决,存在给银行带来损失的可能。

2 当把法律体系作一个变量来参考时,法律的不确定性也会产生法律风险。首先我们从法律本身的特性来分析:(1)法律具有一般性,法律是针对广泛的客观事件,因此具体而精确地规定不符合法律要求,这就必然存在法律规则与客

识法律风险,认为诉讼、客户基于规避法律或者避税的目的而与银行进行的交易,以及客户实施的其他违法或者不当行为都可能给银行带来法律风险%。为了使商业银行在建立和实施法律风险管理体系方面有一定的主动性和灵活性, 新资本协议!只对法律风险的定义作了一个尝试性的规定:∀法律风险包括但不限于因监管措施和解决民商事争议而支付的罚款、罚金或者惩罚性赔偿所导致的风险敞口(riskexpo sure)。#&

cebooksforInsurersandFriendlySocietiesandtheLloyd sSourcebook:GuidanceonSystemsandControls[R],CP140,AppendixB

% OCC,OTS,Board,FDIC&SEC:InteragencyStatementonSound

PracticesConcerningComplexStructuredFinanceActivities[R],FederalRegister,Vol 69,No 97,2004∋(P28985)

& BaselCommittee,InternationalConvergenceofCapitalMeasure

mentandCapitalStandard:ARevisedFramework[R],updatedNov 2005

观目标之间的差异。这种差异存在的不确定带来法律风险。(2)法律具有局限性,从时间维度上讲,由于受到信息条件、历史背景、立法时间和法律资源的限制,法律规则不可能是完整、全面和永恒的,它不可能使其条款适用于每一事件,因此存在不确定性。从空间维度上讲,法律的地域性和国别特点,使得在一国合法合规的金融业务在另一国家可能是不合法或者是得不到法律认可或保护的。这种不同国家法律的差异也会导致法律风险。(3)法律具有模糊性,例如,公正、合理、真诚、尽职等术语经常出现在法律和法律惯例中,但是这些术语没有精确的界定,不同主体对其内涵有不同的理解。这使法律结果具有不确定性。(4)法律具有相对性,法律与法律体系的稳定性是相对的,当法律修定或产生新的法律,会对银行的经营环境带来不确定性。

(二)我们从法律过程来分析,存在以下三个方面的法律风险

1 法律规则不确定性的风险。由于法律的客体存在着复杂性、多样性和变异性的特点,为了适应复杂多样和变化发展了的法律客体,法律规则可能会进一步细化明确、适当调整、制定新的法律或者法律创新,这种变化的不确定性会给银行带来一定的风险。

2 法律运行不确定性的风险。面对复杂和多变的客体,法律的一般性、局限性、模糊性和相对性就会使某些法律问题存在争议,甚至法律解释都存在矛盾,特别是面对一个多层次的法律体系时法律问题存在的矛盾会更多。同时,法律运行的结果会受到法律相关人员,特别是法官、监管者的思想意识、个人素质、社会价值观以及对银行业务了解程度的影响。另外,政治体系的影响、人为的干扰,都将导致法律裁决结果的不确定性。

3 法律执行结果的不确定性风险。法律的裁定结果并不等同于实际结果。(1)可能出现法律执行困难。有时银行不能收回资产不是因为它没有足够的权利,而是权利没有实际执行。强硬的对手可能拒绝履行一些义务或寻求延期履行,在此情况下银行的唯一选择就是提出诉讼。但是,由于程序和证据方面的原因,诉讼可能是成本巨大甚至无效。如证人已经死亡,一些事实变得无从证实,或是其他的权利可能由于记录、托管体系和第三方等原因而不能证实。在诉讼必须在国外进行的情况下,更会产生特殊困难和额外成本等。(2)法律执行的条件缺失。不少法律结果难以执行是由于早期交易文件的不完整或其他法律缺陷,使法律执行的条件不具备。(3)法律执行还依赖于交易对手的经济状况。当交易对手在市场、财务状况上出现恶化,银行很难完全、有效地回收资产。

三、操作风险与法律风险的关系(一)从法律风险角度看

从以上分析我们可以看到法律风险都与法律责任有关,基本上可分为两个大类:一类是银行作为行为主体其行为与法律规范不符产生的风险,表现为银行自身的操作风险控制体系不

( 为了推动法律风险管理和监管惯例的尽早形成,国际律师联

充分或者无效,未能对法律问题作出适当的反应;另一类是法律因素作为银行外在因素的客体存在,有其自身的不确定性,即法律本身对商业银行导致意外的、不利的后果。国际律师联合会把第一类称为操作性法律风险(operationallegalrisk),把第二类称为环境法律风险(。操作性法律风险包括):(1)有瑕疵的交易;(2)导致该金融机构承担责任或者其他损失的诉讼;(3)未能采取适当的措施保护该金融机构拥有的资产,例如知识产权。环境法律风险表现为可能对所有商业银行的风险敞口产生不利影响的外部法律事件,即法律的不确定性。与操作性法律风险相比,环境法律风险不仅有着不同的风险来源和风险事件类型,而且还属于不可控风险,单个银行无法采取有效的措施阻止特定风险事件的发生。

(二)从操作风险角度看

从操作风险定义看,操作风险涵盖了一般性操作风险、操作性法律风险、环境法律风险和其他的外部事件风险。进一步而言,巴塞尔委员会所认为的操作风险事件的七种类型:(1)内部欺诈;(2)外部欺诈;(3)雇佣政策和工作场所安全;(4)客户、产品和业务操作;(5)实物资产的毁损;(6)业务中断和系统失灵;(7)执行、传递和业务流程管理。其中,内部欺诈和外部欺诈不能归于法律风险事件,因为尽管银行在这些风险事件中可能遭受损失,但这些损失与法律责任无关;其他五种操作风险事件则都可能引发法律风险。因此,法律风险并不是操作风险的一种独立风险来源和风险事件类型,而是一种因内部程序、人员和系统或者外部事件造成的,具有一定法律特征并需要运用法律专业判断才能够有效地管理的操作风险。

参考文献

[1]巴塞尔委员会, 巴塞尔银行监管委员会文献汇编!,中国金融出版社,2001年

[2]巴塞尔委员会, 操作风险管理与监管的稳健做法!,2003年2月

[3]巴曙松, 巴塞尔新资本协议框架下的操作风险衡量与资本金约束!, 经济理论与经济管理!,2003第2期

(作者单位:西南财经大学金融学院所在地:成都市 邮编:610074)

(责任编辑:敏 生)

合会(IBA)专门成立了一个∀法律风险工作组#,负责对法律风险问题展开深入的研究

) R McCormick,TheManagementofLegalRiskbyFinancialInsti

tutions[R],RSM1109_2_1 pdf

draftDiscussionPaper,availableathttp://

www federalreserve gov/SECRS/2005/August/20050818/OP-1189/OP-

20075(311期)