人保与物保
一、《担保法》
第二十八条 同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。
债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。 二、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释
第三十八条 同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的,承担了担保责任的担保人,可以向债务人追偿,也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。
同一债权既有保证又有物的担保的,物的担保合同被确认无效或者被撤销,或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的,保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。
债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权,致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的,视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。
三、《物权法》
第一百七十六条 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形, 1
债权人应当按照约定实现债权; 没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。
理解与适用: (一)对于本条可以分项理解:
(1)“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权”。
该内容未赋予债权人完全的选择权,而是尊重当事人事前的意思自治。如果当事人已经在担保合同中约定担保人承担责任的顺序,那么债权人就应当受到该约定的顺序的约束。
(2)“没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权”。
该内容完全限制了债权人的选择权。债权人只能先行使担保物权以维护自己的债权利益,然后在不能完全受偿的余额范围内,才可以向保证人主张保证利益。换句话说,保证人仅仅在物的担保以外的债权范围内承担保证责任。
2
(3)“第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任”。
同一债权既有第三人物的担保又有保证人的担保时,债权人享有选择权。 “提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿”。
(二)在同一债权上既存在物保,又存在人保,债权人的债权的实现应按如下顺序进行:
(1)当事人有约定的,按照约定实现债权。这符合民法的意思自治原则,充分尊重了当事人的意志自由。此处的当事人约定,可以是债权人和物保人之间进行的约定,也可以是债权人和保证人之间的约定。
(2)当事人没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物保的,债权人应当先就该物保实现债权。“约定不明确”指债权人和担保人对物保人(此情形下是债务人)、保证人担保债权的份额、范围或顺序等约定的不清楚、不确定。债务人提供的物保指债务人以自己的财产向债权人抵押、质押或被债权人留置,而且物保可以是数种,如债务人即以自己的房屋向债权人抵押,又以动产质押。“先就该物保实现债权”指债权人应先变现担保物,就担保物的价款优先受偿,担保物的变价不足以清偿债务的,债权人可以向保证人主张权利以实现债权。
(3)当事人没有约定或者约定不明确,第三人提供物保的,债权人可以就物保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。此情形下,如果担 3
保物是由债务人以外的第三人提供的,债权人可以选择行使:可先向物保人主张权利,可先向保证人主张权利,也可同时向两者主张权利。第三人承担保证责任后,即取得追偿权,有权向债务人追偿,从而减少、避免担保人因履行担保义务而遭受的损失。
案例:
1、 湖北法院网讯(作者 樊斯坦 利川法院 编辑 李国清)案例:王生向李东借款60万元,以自己价值20万元的房屋作担保并办理了抵押登记,张林作为保证人对王生的债务提供担保,赵舵以价值30万元的汽车为王生向李东设定抵押并办理了登记。那么,当王生的债务履行期届满却无力清偿时,怎样划分保证责任呢? 说法:本案涉及的法律问题是,对既有物的担保又有人的担保的债权,担保人如何承担各自的保证责任。物权法第176条规定,被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。
本案中,张林的保证属于人的担保,也叫信用担保。王生与赵舵的抵押属于物的担保。王生的抵押担保属于债务人担保,也叫本人担 4
保。张林与赵舵的担保属于第三人担保,也叫他人担保,二者都不是还债的最终义务人,作为担保人的地位平等。在李东没有与这些担保人约定各自担保责任的情况下,李东应当首先就王生提供的抵押房屋实现一部分担保物权。然后,李东可以再选择向张林或者赵舵主张其余债权。允许债权人李东享有选择权,能够充分保障其债权的实现。当然,张林或者赵舵在提供了担保责任后,可以向王生追偿。
人民法院网:物保与人保并存时的责任机制。二者的效力规则是:当物保是主债务人自身所提供的,则物保的效力优先,此时必须首先执行债务人的物保后保证人才承担补充清偿责任;当物保是由非主债务人的第三人所提供的,则物保与人保在清偿责任体系中具有同等法律地位,债权人可以要求人保或物保等任一担保人承担清偿责任,或者要求其一并承担清偿责任。
5