证据法课后论述题整理

证据法课后论述题

1.自由心证制度下可以如何约束法官恣意裁判？

（1）自由心证制度的含义

（2）约束方法：①追责：上诉制度、审判监督②选任机制，提高司法官员自身素质③参审制、陪审制④心证公开：裁判说理公开⑤证明力规则⑥证据能力规则⑦社会监督

2.实体法主要对证据制度的哪些方面进行规范？

（1）原则方面——如诚实信用

（2）证明责任——如证明责任倒置

3.阐述对“证据契约”的看法？

（1）证据契约的概念及特征

（2）发现真相——对于证据的共同认可

（3）解决纠纷——可能存在对事实让步的情形作出的合意

（4）诉讼效率

（5）结合我国环境的个人思考

4.你认为窃听/监听、偷录所得的材料可否用作证据？分别分析你的价值基点

（1）关于窃听/监听——看是否有法律上的授权，同时也要判断授权的正当性，如果没有上述两要件，不宜作为证据，但如果该证据是解决问题的关键点或突破口，则须与国家的法政策相联系考虑

（2）关于偷录——偷录原则上不应准许，因为更多的涉及到隐私权的问题，法律不应为了追求正义而不择手段，但对方对此也有过错的除外

5.自认是不是裁判原则的例外？

（1）否定回答

（2）理由：①自认需要裁判：裁判者需要对自认者的自认做一个肯定性或否定性的确认②自认需要证据：自认同样需要一定的证据佐证，如果差入很大，自认是无效的

6.为什么要直接、要言词？

课本（何）86页

（1）要直接：①直接原则的含义②直接原则的具体要求③好处：信息很少失真，依自己内心判断，不会受他人不同价值观念的影响；更好地保障审理结果的客观真实，切实维护参与者的合法权益

（2）要言词：①言词原则含义②具体要求③好处：限制法官裁判的范围，审判程序中的言词才能作为判决的依据；更好地保障被告一方的抗辩权、有利于质询权利作用的发挥，而不是走过场

7.如何认识诚实信用原则由私法到司法的穿越？

（1）解释诚实信用原则的具体含义

（2）该原则在私法领域的地位——最基本原则、帝王条款；在司法中的具体要求

（3）理由：①该原则的属性决定的，适应了社会需要②不仅适应社会需要，司法领域亟待树立该原则③有利于从根本上解决司法领域中的疑难杂症，如司法判决的执行难

8.“传闻”与“笔录”的关系？

（1）传闻的概念以及笔录的概念

（2）相同点：都具有间接性

（3）不同点：①传闻是一种庭外陈述，而笔录包含审判时的记录②传闻的表现形式更广，而笔录一般要求是书面形式

9.试运用非法证据排除规则和自白任意性规则，分析我国刑诉法第50条和第54条之间的关系？

（1）两规则的含义

（2）相同点：两条都是对证据收集的规定

（3）不同点：①第50条更多的是一种宣誓性的规定，而第54条是第50条的牙齿所在②第50条是对证据制度的总的规定，而54条着重对非法证据收集的规定

（4）非法自白排除

10.结合非法证据排除规则和补强证据规则，思考冤案中的证据问题？

（1）两规则的含义

（2）原因：冤案产生的原因在很大程度上由于证据缺乏或者证据虚假、不真实①非法程序、非法手段获取的证据没有被排除②待证事实没有得到证据的进一步支持，实现内心确信

（3）解决措施：①严格限定证据的收集，排除非法证据②证明标准需要达到内心确信，待证事实不明晰的需要借助其他相关事实补充加强

11，我国证据法中有关关联性的制度内容？

尚付阙如

最高院在2001年出台了《关于民事诉讼证据的若干规定》，在立法上首次明确使用关联性一词，并针对证据的关联性问题作出具体规定，结束了各地方证据规则中对证据关联性规定杂

乱的状况。主要体现在以下三个条款中，其中第 65 条中规定，审判人员对单一证据可从以下方面进行审核认定：（一）证据是否原件、原物；复印件、复制品与原件、原物是否相符；

（二）证据与案件事实是否相关；第66条中规定，对于案件的全部证据，审判人员应从各个证据同案件事实相关联的程度以及各证据相互之间的联系等方面进行综合审查判断。 这两条规定了审判人员对证据审核认定时的具体要求。审判人员在审核认定单一证据及综合判断整体证据的时候，须注意审查证据与待证事实之间应具有关联性。同时，《若干规定》第67条中规定，诉讼中当事人为达成调解协议或达成和解的目的而作出妥协时所涉及的对案件事实的认可，在其后的诉讼中不得作为对其不利的证据予以采用。这款规定可以被认为看作是证据关联性的排除规则。在民事诉讼中当事人因为调解以及和解而对案件事实的认可，应排除其与案件待证事实存在关联性，不能将其作为证据使用。同时，我们也应该注意到其他条款中虽然没有明确出现关联性的用词，但实际上也涉及了对与证据关联性的规定。例如，在《关于民事诉讼证据的若千规定》中，第77 条规定：“„„（三）原始证据的证明力一般大于传来证据；（四）直接证据的证明力一般大于间接证据„„；”这个条款实际就跟关联性有关。明显地，直接证据及原始证据与案件事实的联系更紧密，而间接证据需要与其他证据相结合才能证明案件的事实，传来证据作为证据的第二手材料，它们与待证事实的关联性在程度上显然要低的多。因此可以这样说，《关于民事诉讼证据的若千规定》的上述几款规定都体现了证据对于关联性的要求。

12，法律推定与诉讼制度目的之间是什么关系？

①推定是司法证明的重要方法之一，是（初老师课件推定的内涵），其三要素为基础事实、结果事实与联系纽带。

②诉讼制度目的为：权利保护、法秩序维护、纠纷解决、程序保障（为当事人解决纠纷提供正当程序）、实体正义、高效

③推定是以推理为桥梁的对未知事实的间接认定，已知事实与未知事实之间的联系具有高度盖然性，限制了自由心证：实体正义、权利保护、程序保障

④推定给司法人员提供一种简洁的认定为之案件事实或争议事实的方法：高效

⑤推定存在于证据困境情况下，兼有司法政策的考量，最终根据经验法则将两者通过法律规定建立推定之关联，消除对推定事实之证据的要求：法秩序维护、纠纷解决

⑥法律推定的适用在不同形式诉讼中的讨论（民事诉讼、行政诉讼与刑事诉讼） 13，推定与证明标准是何关系？

①推定内涵

②证明标准概念和刑民标准

③主张者承担初始证明责任的标准变化：更可能

④反对者的证明标准:排除合理怀疑

⑤不同诉讼中推定对证明标准的影响也不同

⑥降低了证明标准（基础事实→推定事实的距离），但不是绝对拉低，因为可反驳 14，推定与证明责任是何关系？

①推定内涵

②证明责任概念

③推定在证明责任方面具有综合功能，其中最为显著的是推定转移证明责任。在存在推定的情况下，推定对证明责任进行了新的分配、转移或者倒置。如婚内受胎推定为丈夫子女，即免除了原证明方的证明责任，如果对方提出抗辩则证明责任转移。再如无罪推定原则与有罪推定。如环境污染案件。

④适用推定可以更加公平合理地明确证明责任。

⑤原本负有举证责任→反方承担反方向证明责任

15，可否将测谎仪、催眠作为调查取证手段？

初老师课件有三点：①取证手段合法性要求

②非法取证的程序性制裁

③反对强迫自证其罪与自白任意性规则

【注：老师强调了两者应该区别对待，测谎仪一般对人的思想控制弱，而催眠对人的思维控制强】

此外：④米兰达警告

⑤综合我国诉讼法考量，非法证据中的刑讯逼供限制欺骗、引诱、威胁。限制

16，为什么反对证据突袭？

①诉讼证明的真实是法程序加工的真实

②诉讼权利——结合举证期限

③诉讼效率与公正

④司法权威

⑤诚实信用在司法领域的穿越，即普适化

17，评析我国刑事诉讼中被告人配偶、父母、子女免于到庭作证的权利

①法律实质：刑诉188第一款

②到庭证明缺陷：道德悖论、影响司法证明标准

③证据瑕疵性——一方面不利于被告人的质询权利的发挥，另一方面亲属对被告作出的不利证言无法对质

④肯定制度进步——亲亲相隐的传统

18，为什么法律有时候将证明责任加以倒置？

①证明责任倒置内涵+意义、部分设置原因在此可以引为意义+平衡双方的举证能力

②在新型案件中在遇到新型案件难以查明事实的情况有一定普遍性时，通过法官临时改变证明责任分配来实现证明责任这种内在动力机制配置的反转可以化解此类案件的证明难题 ③课本(何)291页：社会政策考量

19，为什么民事诉讼中存在频繁的证明责任转移？

①证明责任转移内涵

②课本（何）290页第四行：法律规定证明责任转移的意义

③举证责任转移一般情形：当事人对自己主张所举证据已经达到证明标准，从而卸掉相应责任。民事更容易做到。

④原动力是败诉压力

20，对于法律真实观和客观真实观的理解？

①法律事实不等于客观事实

②客观真实内涵：课本（何）313页

③法律真实内涵：同上

④以“法律真实”价值观为指导理念，违背了证据制度最根本的价值目标，从而导致审判实践中适用证据规定的机械和错位; 裁判者在理念上应当遵守“客观真实”价值观———这也是设置证据制度的最高价值目标; 裁判者视域中的“真实”只能是“一元真实”，即客观真实; 如果存在“二元真实”，就意味着裁判者同时也已形成了“客观真实”之心证，基于裁判正义的要求，理应以形成心证的“客观真实”为裁判事实基础。

⑤客观真实的无法实现，退一步适用法律真实标准也未尝不可。两者追去的目的是一致的，只是所要求达到的高度不一样，在迫不得已的现实情况中，法律真实仍有其适用性和价值

【注：应该需要肯定两种真实存在的合理性，但是在遵循客观真实的前提下，如果存在迫不得已的现实情况，法律真实也有其价值，但适用的条件和范围应该更严苛】