美国公证制度与大陆法公证制度比较

美国公证制度与大陆法公证制度比较

作为英美法系代表国家之一的美国，不管是在民事诉讼还是刑事诉讼中，在法庭审理时一直只看重当庭所作的证据。除非某一方对对方提出的证据加以承认，否则都须经过当庭质证。而经过公证员公证的文件，即使其真实性和可靠性看似高于未经公证的一般书证，也逃不过当庭作证。然而，在这种以当庭作证为最佳证据的文化下，在美国这个普通法的天地里，在个别地区却存在“大陆法公证人”，并承认其所作公证的证明力类似于大陆法国家的公证。

一、美国公证制度的基本特点

（一）全美国的公证制度特点

在美国也有所谓的普通公证人［1］，这类普通公证人的数量，据美国公证人协会统计，约有450万名，而律师数量仅有70多万。同英国相类似，除路易斯安娜外［2］他们的权力也不如大陆法系国家的公证人大，其性质基本上属于由政府任命，作为为社会公众服务的不偏不倚的证人。几乎在所有国家, 即使是有律师执照的执业律师, 要想获得公证人执业证成为一名正式公证人前, 都需接受一系列特殊培训, 然后还需经过实习期的考验. 而美国的大多数州, 加入律师协会成为一名正式的执业律师并接受相关培训不是成为公证人的前提条件. 但是，一名不具

备律师资格的公证人不能提供法律意见或准备法律文件（路易斯安那州除外），并且不能建议客户如何签署文件，甚至于该客户需要哪种公证的建议也不能提。 相比较大陆法系，甚至于大多数其它英美法系国家，美国公证人的进入门槛最低，受到的管制也最少。美国不同的州对公证人资格要求的规定不同。有些州要求公证人须经州议会批准，而另外一些州则只要求公证人通过一项简单测试并每年缴纳一些注册费即可。在历史上，马里兰州的宪法曾规定该州的公证人必须相信上帝，这一规定后来被最高法院在＂托卡索ｖ．沃特金＂案件中所作的判决以违宪理由推翻。 另有些州，如弗吉尼亚，规定公证人必须是美国公民，后来也被最高法院在“伯纳尔ｖ．费恩特”一案的判决所否定。另据报道，有些公证人，或一些自称是公证人的人，利用了大陆法系与英美法系公证人的角色区别的漏洞，从事了一些违规操作。他们帮一些不愿聘请律师的非法移民填写其移民申请表格，并收取高昂费用牟利。 然而，控方很难对这些人定罪，因为作为受害人的那些非法移民大多数情况下都不愿作证，甚至案发后，自己首先逃之夭夭。

（二）美国不同州的对于公证事务的规定

一、加利福尼亚州。从2005年7月1日起，若某人要在该州申请成为一名公证人，或已是公证人的人要继续从事公证行业，必须首先参加6小时的培训课程，然后通过公证人考试。另外，在该州的公证人无权证明文件陈述的真实性，或给整个文

件以合法性证明，其权力仅限于对文件当事人的签名等作形式证明。对艺术家的创作或公民的发明创造，也无权证明。该州的公证程序要求公证人对文件作公证前，核对当事人的身份，如检查其驾驶证或身份证，或听取能证明该文件真实性的证人证言。当然，身份证件和证人都由当事人提供，并由其承担提供虚假证明的后果。之后，公证人完成公正程序并备案。加州反欺诈法案对某些公证事项要求当事人在备案中留下指纹印。该州两种主要的公证文件分别是“承认文件”和“合法文件”，前者是一个经过公证人签署的文件，证明：（1）当事人（签署人）亲自与公证人来见面；（2）公证人认识该当事人或其身份能被公证人认可；

（3）公证人能证明该公证文件由当事人签署。这类公证主要适用于不动产的产权证之类文件的真实性。后者是由公证人出具的文件，除表明上述三项之外，还须表明当事人（签署人）在公证人指导下发誓，如要求当事人对“你能否发誓文件中的陈述均为真实？”的问题作肯定的回答。这种发誓是基于当事人对法律和上帝的敬畏心理，确保其要公证事项的真实性。二. 新泽西州。该州公证人是由州财政部聘用的, 任期5年。在申请时，须在其所居住的县的书记员前作证：（1）已年满18周岁；（2）是新泽西州居民，或该州某单位的长期雇员并居住在相邻的州；（3）从未犯过美国联邦法律或任何一个州的州法所规定的涉及不诚实行为或定为一级或二级罪名的罪行（除非已被该州“罪犯改造法案”赦免）。 另外，申请人还需经过州立法委员的签字批准。

新泽西州公证人的身份是中立第三方的证人，为文件当事人的签名作见证，并且还可以指导当事人宣誓表明该文件的真实性。此外，还可以指导州政府官员和其它非政府组织成员对其行为作真实性宣誓。虽然公证按该州法律不需要公证员的图章，许多人仍对此要求，所以大多数公证员会在印花上再加上自己的图章。在该州，某些行为是被禁止的，如对草拟中的事项作公证；将公证用品（印花、图章、案卷档案等）出借；作为诉讼代理人在庭审中出庭；为与公证员自己有利害关系的事项作公证。三、弗吉尼亚州。该州公证员由州长任命。申请成为公证人必需：（1）填写申请表格；（2）由两名以上有选民资格的公民在申请表格关于该申请人性格一览签名，对其具备适合从事公证职业的性格作证；（3）对申请表格本身作公证，且公证员不得是上述对性格作证的两人中的任何一人；（4）申请表还需经巡回法院书记员、一名法官、律师、州立法委员或其他相关政府官员签署；（5）将35美元（依该州2005年标准）注册费连同申请表送交给里士满（弗州首府）的相关官员，等候批准。事实上，只要符合上述条件，几乎都被无一例外地批准。然后，任命书被传送回原先签署批准的巡回法院书记员，由他指导申请人宣誓。申请人只要宣誓看过该州公证法律，就可免除专业知识考试。在收取10美元后，任命书就被交给申请人。此时，该申请人正式成为了弗吉尼亚州的普通公证人。同新泽西州一样， 弗州的公证书也不需盖上公证员图章，但由于许多人仍要求完成这一手续，因此公证员

常常会带着图章去作公证。另外，弗州的公证员不能对结婚作公证，结婚需要由天主教神父或基督教牧师或其他宗教组织神职人员来见证。此外，还可选择付一定费用来代替上述这些人的证明。该州申请成为公证员的人，不能犯过任何（不能赦免的）重罪，成为公证员之后犯此罪，也将会被剥夺资格。公证员还需是该州居民，或在该州首府工作。在对某文件作公证时，公证员必须身在该州首府，除非需公证的文件将会被一个弗州的独立的市或县记录在案。弗州的公证员可以对签名、宣誓及非官方文件等作证。对于某人身份的证明，公证员只能根据该人的相关证明（如驾驶执照），或公证员自己对于该人的认知来确认。不同于加利福尼亚州，弗州不允许其他证人来确认申请人的身份。再者，公证员不能对自己的签名，或对与自己或自己配偶有利害关系的文件作证。比如，申请成为公证员的表格，必须由申请人之外的两名以上有选民资格的人签署，这两人作为该申请表的当事人，不能是公证申请人自己。公证员如果需要，可以要求公证申请人支付5美元（2005年前的标准是3美元），但雇用公证员的机构也可能要求其不收费。但一旦已经收了费用，公证机构不能要求公证员上交。在该州，冒充公证员执业，将构成6级罪名，可被处以5年监禁。

同英国相类似，在美国制作的文件若需在国外使用，仅有普通公证员的公证是不够的，之后还需经某些部门认证。比如，在美国签订的民事和商业文书，如：职业证明书、委托书、健康

证明、婚姻状况证明书、身份证明以及商标证明等，需送往中国使用，需先经当地普通公证员的公证，再经该州州务卿和美国国务院办公室认证，然后还得中国驻美国使领馆认证，才能直接在中国使用（当然该公证事项不得违反中国法律）。

（三）与大陆法地区公证制度比较

大陆法地区的公民，如欧洲（英国和北欧除外，主要是法国、西班牙、德国、意大利、比利时和荷兰等国）、加勒比海地区的拉丁美洲国家、非洲（不含前英国殖民地）、东亚和东南亚、加拿大的魁北克以及美国路易斯安娜，如果需要买卖土地、借钱、质押贷款、订立遗嘱、登记婚约、组织合伙企业、召开家庭会议、收养小孩等等，都必须到其居住地所在的村镇或城市所设的政府公证机关去签订合同。美国的某些地区，在南北战争前，甚至连买卖奴隶这样的交易都必须经过公证。在大陆法系各国，设置和完善公证制度和公证机关目的，在于赋予公证机构和公证人代表国家行使公证证明职能，要求公证机关须对申请公证事项的真实性、合法性负责，并且赋予了公证书很高的证据效力，在首先遵循“私法自治”原则的前提下，实现国家对经济社会生活的“适度干预”。国家通过提供一个清晰而可靠的法定框架，让公民以承担最小法律风险的结果来完成产生法律后果的行为。 因此，大陆法系国家一般都将公证制度定位为一种“准司法制度”，具有以下特点：大陆法系各国公证制度虽有差异，但有一点基本一致，即公证行为性质属公权力范畴，公证人（公证机构）

是接受公权力的委任，以国家名义行使公证职能。公证的原则、任务、效力、业务范围、组织机构、任职条件、公证程序、法律责任、监督管理等内容，都由比较完备的公证法律（大陆法系各国以全国统一的公证法典为基础，以本国各地区法规为辅）来加以规定。比如，对公证效力及其实现的程序的规定，就是由民事诉讼法作出的。在大多数大陆法国家，公证书的效力与法院判决书相同，表现在：公证书具有证据效力，其证明力高于其他书证；公证书具有强制执行效力，凡是经公证的文书且具有可执行内容的，并被公证人赋予强制执行力的，一方当事人不履行该文书内容时，相对方当事人可不经法院诉讼程序，而直接申请法院强制执行。此外，法律规定（一般由各国民商事实体法规定）可以（或应该）公证的成百上千种民商事事项中，以法定必须（强制）公证事项为主，以可以由公民自由选择公证与否事项为辅。法定必须公证事项主要集中于契约、不动产（买卖或产权转移）、公司活动、金融票据和抵押，家庭法领域的继承、遗产保管和分割，涉及公众利益的活动如拍卖、招标、抽彩、财产清算等的法律监督以及代征国税、代办登记等法律服务。作为大陆法系公证制度的代表，法国的公证书具有极强的法律效力，与法院判决书相同。法国《公证法》规定：“公证证书不仅具有裁判上的证明力，而且在法兰西共和国领域内具有执行力”。 法国民法典也规定，公证书在缔结契约的当事人之间以及当事人的继承人或者权利继受人之间，具有证明证书上记载的各约定事项的完全效力。法

国公证人业务主要集中于契约、公司、金融票据、不动产、继承和家庭法领域，其中不动产转让、公司章程、夫妻财产协议、契约抵押等属于法定强制公证事项，即这些事项必须办理公证，否则就不具有法律效力，产生不了当事人预期的法律后果。强制公证的事项占公证人业务的50％以上。此外，撰写契约，不动产交易资金的监管、寄存（提存），代征国税、代办登记，参与破产清算和遗产分割等也是法国公证人服务的范围。大陆法国家的法国实行实质公证制度，即公证人办理公证不仅要检查当事人签章的真实性，还要核查公证事项内容的真实性、合法性，需要进行调查工作，最大程度为当事人的民商事活动提供法律安全保障。公证人要对执业过错承担民事赔偿责任；有欺诈等情节时，要承担刑事责任。法国刑法典规定：在公文或者公证文书中犯伪造文书罪的，处10年监禁并处以100万法郎罚金。

由此可见，大陆法的公证员相比较英美法，如美国公证员，具备更专业的法律知识，他们同时担任顾问和文件起草人的角色，其在文件上的签字授予该文件以真实性。 与英美法公证人仅对文件作形式审查不同，他们对文件真实性和合法性作实质性审查。经其公证过的文件具有与国家权力机关文件相当的效力，赋予文件最高证据等级的证明效力［3］。

二、“大陆法公证人”在美国的出现

（一）诞生背景

在此，我们有必要简单介绍一下这一类公证人在美国的

诞生历史。佛罗里达州的1300万人口中有着较大比重的西班牙后裔、众多的欧洲大陆移民和大量来自加拿大魁北克省的旅游者（由于其居住地位于寒冷的偏北极地带，因此常常到美国南部的佛州来享受温暖的气候）。1996年，该州的司法部长凯瑟琳•哈里斯女士自入选美国国会议员后， 设立了一个负责对佛州进行法律现代化改革的委员会，其目的是使佛州的州法符合当代国际法对主要的国际公约参与国国内法改革的要求和精神。起初，委员会发现：起草于美国的文件，由于不能得到实质性的公证，该文件若想在大陆法国家使用，存在着一定的法律上的障碍。美国经常与大陆法国家打交道的许多公司企业和广大社会公众对此充满怨言。因此，该委员会设想通过建立一个类似于大陆法国家的公证机关，来完成对文件作实质性公证的工作。但原来存在的普通公证人职业并不取消，视需要，由当事人决定交由哪个机构来完成公证。当然，这一设想首先欲在佛罗里达付诸实施。于是，在1998年该州通过了一项法律，建立了公证机关，并承认该机关所作公证书具有同大陆法同行所作的相类似的效力。经过对相关人员的选拔和培训，两年后，州务卿任命了首批“大陆法公证人”。虽然迄今为止其数量也只有区区 100多名，但选出这些人来，其过程是十分艰辛的。这一职业，由州政府任命，对州政府负责，需从事律师职业至少5年，并应通过专门考试，没有名额的限制亦无规定费率标准（尽管法律对此规定了可能性）。由于录取门槛高，因此每年仅有约三四十人被正式录用，大概只占

符合条件的候选人中的60％。

这种在美国设置由律师担任的“大陆法公证人”职务的运动并不限于佛罗里达州，因为其邻近的亚拉巴马州也于1999年通过了相同的法律；伊利诺斯州、得克萨斯州也正在步其后尘。但如上所说，这一运动受到了来自传统司法界和律师协会的阻力，它们开始觉察到这种新的职业可能逐渐蔓延到整个美国甚至超越美国，因为加拿大除属于法语地区的魁北克省，由于本来就属于大陆法系，早就设置相关的大陆法公证人以外， 一直属于普通法系的讲英语的不列颠哥伦比亚省也似乎在准备着设置类似的公证人职业。

（二）这类公证人在美国的尴尬处境。

所谓存在即是合理的，与只对签名进行真实性审查的普通公证人的服务相比，那些大陆法公证人，即对当事人的签名、身份、能力及整个待公证文件加以核实的法律专业人员的服务显然更让人有安全感， 美国上述三州对“大陆法公证人”这一职务的设置确实值得我们深入研究。无论如阿，设置该职业对于一个普通法国家而言，不能不说是一场革命。然而， “大陆法公证人”所作的公证能否直接被美国法院作为证据采纳这一问题尚未明确。根据佛罗里达州1998年的相关法律规定, 这一类公证人并不是当事人的公证人，而是由当事人所达成合同的公证人。他应该平等地、准确地、完全地、公平地为当事人双方提供建议，并且应避免在有关其出具的公证文件的诉讼中作为一方或另一

方的代理人。一份由佛罗里达州政府于2002年3月12日颁发的对1998年法律作进一步的补充文件指出：佛罗里达州大陆法公证人为职业法律人士，与美国普通公证人的执业资格条件不同；而且，他们是拉丁（大陆）公证的组成部分，必须遵守拉丁公证国际联盟制定的规则，其出具的文件应该被成文法国家法院视为传统意义上的真正的公证文件. 相反，美国法院是否承认这些文件的证明效力则只字不提. 这可能导致这样一个后果:即他们的公证文件只有在美国领域外的大陆法国家使用才具有证明效力, 而在本土内, 特别是在美国法院庭审中, 能否被作为无须质证就可认定的证据(如同民法国家的诉讼证据规则), 还有待相关司法部门和立法部门的确定. 但依现行的英美法诉讼制度, 由普通公证人所出具的公证书仍需在开庭时质证。除此以外，还存在这类公证人的管辖权归属问题。因此，这部佛罗里达州1998年的公证法出台后即遭到美国律师协会和佛州律师协会的强烈抵制。其原因在于，根据此法，该州的“大陆法公证人”除执业纪律情况外，不再属于律师协会和法院管辖，取而代之由相关政府部门来管辖，即管辖主体从司法当局转到了行政当局，这一重大改革可以从该部法律的下列一些条文体现出来：申请成为“大陆法公证人”并为此参加相关考试的考生只有得到佛罗里达州政府颁发的“被选举资格证明”后才可以报名；公证人的任命、撤销公证人辞职由州务卿负责；公证人签名及印章的形式和内容，由其所在的州政府登记备案；公证记录档案应可供州当局备查；公证员执业纪律

状况由佛罗里达州律师协会和州政府共同监督。总而言之，凡公证程序、公证文件的归档要求、公证的收费标准、公证职业考试内容的制定、公证人任命条件及纪律的规定、对公证人签名的认证等均属于州政府（主要由州务卿负责）的职权范围。

作为判例法国家，美国的法庭将如何对待这些在它们自己的国家由新兴的“大陆法公证人”作成的公证文件，除联邦和州立法机关须以努力外，很大程度还取决于各联邦及州法院的解释。并且，这类公证文件在域外大陆法国家的法庭使用时是否会被当作这些国家自己的公证机关所作的公证文件一样，迄今为止，很难获得相关信息。根据对等原则，若他们采取肯定的态度，那么，以后由大陆法国家出具的公证书是否也须被美国的普通法法庭作为无需质证的证据加以采纳呢？若答案也是肯定的，那对于英美法系的诉讼制度，特别是交叉询问，确实是一个大的改革，甚至从根本上动摇了庭审程序和原则。只此一点，就值得两大法系所有法学界专家的认真思索。

注释：

［1］ 英美法国家公证人的称谓可谓五花八门。在当代英国，人数较多的一类由政府雇佣的公证人称为普通公证人（ＮｏｔａｒｙＰｕｂｌｉｃ）；另外还有教会公证人等等。

［2］ 由于深受前法国殖民者的影响, 该州的法律体系沿袭了大陆法系传统, 因此普通公证人的地位也类似于大陆法系的同行。该州法律要求公证人保存公证记录直至退休或死亡。时

间一长，公证人保存了大量的档案。由于在正常工作时间须始终对公众开放其办公室，因此社会公众得以有机会查阅这些公证文件并对其加以复印。当公证人死亡或退休后，他的继任者将承担起保存该文件的职责。

［3］ 我国作为大陆法系国家，按民事诉讼法，公证书与众所周知的事实、客观规律及生效的司法裁决，一同被列为具有最强证明力的证据，某些甚至具有类似生效司法裁决的强制执行效力：如我国经公证机关赋予强制执行力的债权文书, 当债务人不履行债务时，债权人无须经过诉讼程序，可直接申请人民法院予以强制执行该文书。

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