药品标准与专利

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　中国药品标准2005年第6卷第5期　(总295)15DrugStandardsofChina2005,vol.6No.5

·论著·

药品标准与专利

刘菊芳(国家知识产权局医药生物部　北京

100088)

摘要:本文探讨了技术标准与专利的关系,标准中使用专利技术需要遵循的原则,纳入标准体系的专利应当具备的条件,标准制定组织在将专利技术纳入标准体系中有必要注意的问题,以及将药品试行标准申请专利后引发的矛盾。笔者还对建立中药标准体系提出了建议。

关键词　药品标准　专利　中药

PharmaceuticalStandardsandPatents

LiuJufang(ThePharmacyand

BiotechnologyInventionExaminationDepartmentoftheStateIntellectualPropertyOffice,Beijing100088)

Abstract:Thisarticlediscussestherelationshipbetweenpharmaceuticalstandardsandpatents,theprinciplesoughttobeob-servedwhenintroducingpatentsintostandardsystem,andthequalificationswhichpatentsbeingadoptedbystandardsystemshouldfulfill,certainissuesdeservingattentionwhenthestandard-makinginstitutionhandlingthepatent-into-standardtransi-tion,aswellastheconflictsmightoccurwhenapharmaceuticalpatentwasappliedtostandardizedtechnique.Thearticalealsotriestomakesomesuggestionsontheestablishmentofstandardsystemofberbs.Keyword:pharmaceuticalstandard,patent,herbs

一、专利与标准的关联[1-4]

1.传统认识:技术标准与专利是一对互相排斥

的矛盾。

技术标准的实质就是对一个或几个生产技术设立的必须要符合要求的条件以及能达到此标准的实施技术。技术标准是公共产品,是公知技术、成熟技术、通用技术、无偿使用技术。它追求公开性、普遍适用性,具有一定强制性要求或指导性功能,强调行业推广应用;

专利是专利权人在规定期限内依法享有技术发明的独占或专有权,包括制造权、销售权、许可权、标记权等权力。专利技术是私有产品,是创新技术、专有技术、有偿使用技术。它强调独占性,未经许可,不得实施,推广使用有条件限制(专利法第14条:对国家利益或者公众利益具有重大意义的,国知局和省/自治区/直辖市政府报国务院批准,在批准的范围内推广应用,指定单位实施,并由实施单位向专利权人支付使用费)。

在传统工业中,技术标准的制定一般会尽量避免使用专利技术。

2.WTO背景下,专利与标准密不可分

随着科技发展,新技术层出不穷,高新技术领域,含专利技术的产品根本无法满足市场的需求,专利对标准的影响越来越大,使得技术标准的内容由原来的只是普通技术规范向包容一定的专有技术、专利技术方向发展。

例如,CDMA领域拥有1400个专利的高通公司[5],他是真正意义上的“知识产权专卖店”,纯粹的专利“食利者”,真正的“知本家”。在美国圣地亚哥高通公司总部,一层大厅里树立着一个专利墙,这个专利墙由1400块玻璃砖构成,每个玻璃砖,代表着高通公司的一个核心技术专利。2003年,高通公司利润的62%来自知识产权许可,36%来自CDMA芯片。

可以看出,如果说标准是一片广阔的土地,专利则是奔跑在这片土地上的骏马,跑马圈地的故事精彩而残酷:谁的马多,谁的马强健(保护范围大),谁就会占有更多的土地,进而在市场竞争中发掘出更多的财富。企业的价值取向是技术专利化—专利标准化—标准许可化,所以,专利技术标准化有着不竭动力。

3.专利与标准是技术壁垒的主要组成部分入世后,各国逐步降低关税壁垒和减弱行政保护力度。各个国家关于技术法规、标准及检验程序的,,[6,7]

16中国药品标准2005年第6卷第5期　(总296)　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　DrugStandardsofChina2005,vol.6No.5

而WTO承认各国技术壁垒存在的合理性。技术壁垒因具有非常强的技术性,较之配额、许可证等其他非关税壁垒形式更为复杂。技术壁垒因这种合理性和复杂性使其更具有隐蔽性,不容易遭到其他国家的报复,所以,各国尤其是发达国家广泛利用技术壁垒获取更大市场空间。专利和标准是技术壁垒的重要组成部分。

例如,对于我国的银杏叶提取物,国外厂商不断更新质量标准,设置准入门槛[8,9]。八十年代末九十年代初,外商来华收购银杏叶提取物EGB浸膏每公斤价格高达600美元以上。国内一些乡镇企业一轰而上,最多时有上百家厂在搞EGB生产,产品质量良莠不齐。德、法两国公司达成共识:将银杏叶提取物的质量标准加以统一并命名为“EGB761”,现欧洲各国药厂生产的银杏叶制剂基本上均参照这一标准执行。九十年代末国外客商来华收购EGB浸膏,报价暴跌至每公斤50美元上下。现在德、法国家客商已不再购买我国的EGB浸膏而宁可购买体积庞大的干银杏叶,用海轮运抵欧洲生产基地自己动手提取EGB,用于生产药品,其质量比我国生产的EGB更高。最早研究的EGB制剂且质量标准制订严谨,故两国生产的银杏叶剂早已出口至世界各地。“金纳多”(商品名)银杏注射剂在国际市场上年销售额达数亿美元。美国加州一公司推出一种以进口德国EGB761为原料生产的“GINKGOLD”银杏制剂,销量很好。

面对入世后的新局势,2002年科技部提出了“应对入世挑战,抓紧实施人才、专利和技术标准三大战略”。

4.中药标准化提到议事日程[10]

中药实现现代化、在国际市场上拥有竞争力,必须建立完备的质量监测标准体系,保证中药产品安全有效、质量可控。国际上还没有公认的中药标准。科技部公布我国中药产业发展六大战略中第二战略是“以标准为重点,提高中药产品质量”,决定加快建立符合中药特点的、科学的、国际公认的现代中药标准。

有关中药指纹图谱检测方法或者质量控制方法的专利技术,因其具有很多优势,不少企业考虑尽可能将专利技术上升为行业标准乃至国家标准。我国要建立国际化的中药标准体系,则专利技术极有可能被纳入国家药品标准,此势态已经引起极大关注,有必要思考医药专利与药品标准的关系及对策。二[3,11,12]

1.需遵循的几条原则1.1　不排斥专利原则

1989年,《中华人民共和国标准化法》,国家标准、行业标准分为强制性标准和推荐性标准。药品食品标准是强制性的。2004年,《国家标准涉及专利的规定(暂行)》(征求意见稿):“强制性国家标准原则上不涉及专利,推荐性国家标准不反对涉及专利”;为此,笔者有不同的看法。

根据ISO对标准化的定义:“为了在一定范围内获得最佳秩序,对现实问题和潜在问题制订共同使用和重复使用的条款的活动”。可见,技术标准是对技术活动中需要统一协调的事物制定的标准,是企业进行生产技术活动的基本依据标准化的对象是重复性的条款和事务,笔者认为专利技术没有理由被排斥于标准之外。

药品标准均是强制性标准,如果《国家标准涉及专利的规定(暂行)》正式发布,那么对实现建立中药国际化标准体系的目标将产生制约作用。因为,中药国际市场空间很大,中药企业的产品要占领国际市场,要通过国外严格的技术标准关,而且我国的质量标准还要随着国外技术标准“水涨船高”,这种形势下我国的中药药品标准必然会用到专利技术。

1.2　信息披露/禁止反悔原则

信息披露原则体现的是尊重两个权利,一是专利权人是否愿意并声明把他的专利技术纳入标准,二是公众或者涉及标准的各方接不接受将专利纳入标准。

举一国内案例。天津港湾工程研究所发明专利ZL85108820“真空预压加固软土地法”,被编入建设部发布1992年9月1日开始实施的JGJ79-91标准和电力部行业1994年1月1日起实施的DL5024-93标准中。专利发明人是标准的起草人之一,在各企业不知晓、主管部门不了解的情况下,将其专利纳入标准规范并获得通过,事后主张权利,诉建设部综合勘察研究设计院侵犯专利权。该专利权被无效掉了,但是如果专利权没有被无效,专利权人也难以主张权利。美国DELL公司就有类似情况,在制订标准中没有尽到专利信息披露义务,禁止反悔,美国联邦贸易委员会裁定实施标准中的“专利”技术不属于侵犯专利权。

1.3　合理有偿且无歧视原则

各国专利法规定,专利权人应当获得合理回报,采用标准的单位和个人,因实施标准而实施专利,应

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许可类型:RF许可和RAND许可。RF许可

(Royalty-free):专利权人承诺愿意免费对愿意获得技术许可一方进行的许可。很少见。专利权人放弃收取专利费,但通过纳入标准,扩大了产品销路和树立了品牌,也能获得额外的收益。RAND许可(Rea-sonableandnon-discriminatory):合理和非歧视状况下对愿意获得技术许可一方进行的许可。大多数情况属于此。许可条件要求:许可费上,对采用标准实施标准的所有人公平合理,一视同仁;许可内容上,专利权人应当许可标准中所涉及的全部专利技术;许可对象上,不能对被许可人挑剔,要向采用标准或实施标准而要求许可的任何人予许可,不存在独家或者限家许可。

管理机构可对实施标准中涉及的专利技术,无论是多个权利人的专利技术还是一个权利人的多项专利技术,进行“打包”许可,或者称“一站式”许可,提高许可效率。要求专利权人将行可价格控制在一个合理的水平,例如单项许可价格比同类专利低,但被许可的产业多,规模大,许可效率高,专利权人仍能获得合理利益。

1.4　反垄断原则

标准化组织或标准的持有人有利用标准的优势从而垄断市场或滥用标准、滥用知识产权的可能,因此,需要知识产权反垄断审查。国外有成熟做法,国内尚无相应法律,更多采用企业和公众监督手段。

2.引入标准的专利技术应具备的条件2.1　必要性

[13]

[6]

信用、信息披露、非歧视性管理的原则负责制订,推

动实施。

3.1　对专利信息的注意义务

参与国家标准制定的组织和个人,在国家标准采用国内外先进技术时,要尽可能全面了解涉及专利的相关信息,尤其要掌握标准草案中是否有可能涉及到外国企业的专利,有义务对其知悉的有关专利或者专利申请提供相应的材料和证明信息。

3.2　对专利信息的披露

起草、送审、报批的时候,一旦有相关的专利信息,要实时通报。

在申报国家标准计划时,如果该提案中有可能涉及到专利,标准提案人在提交提案时,应同时提交有关专利信息和相关情况的说明,并附必要的证明材料。

在国家标准计划下达后,把信息在网站上公布,要求所有咨询与国家标准有关的专利信息的组织或个人,及时以书面形式将有关专利信息通知标准起草组或标准化技术委员会,参与起草人员应当将所获知的有关专利信息情况及时向起草组和技术委员会反馈。

国家标准在征求意见和送审时,应在标准的封面上明示采集专利信息的通知。

涉及国家专利标准报批的时候,标准化专利委员会应该提供相应的信息和证明。

3.3　关于专利信息的处置

国家标准涉及专利,标准工作组应及时与专利人进行沟通,并请专利权人做出书面的专利的实施许可声明,且他的声明是不可撤销的。

对于处于专利申请阶段,尚未获得授权的专利申请,标准工作组应请专利申请人做出声明,并同意该专利获得授权以后进行实施许可。

在获得专利实施许可声明之前,涉及相关专利或专利申请的国家标准暂时不批准发布,这是为了充分保护专利权人的利益(一定要得到专利权人的许可声明)。

国家标准发布实施后,发现标准中涉及有关专利且专利权人未做出实施许可声明,所属标准化技术委员会应及时请专利权人做出专利的实施许可声明,并报国家标准化技术委员会。

三、把药品地方标准/试行标准申请专利引发的问题

在药品专利申请的审查中,常常遇到药品专利申请的技术方案公开于药品质量标准的情况。然而,,

主要体现为两点:一是实现标准的相应技术要求时必然用到该专利,其技术的必不可少性使得没

有其他的非专利技术可以来代替它。例如,从技术角度上很难绕过,另辟蹊径;或者从技术角度上可以绕过,但研发成本大、周期长,从经济角度上讲划不来。二是此专利技术必须与标准针对的产品或方法有直接的联系。

2.2　有效性:必须是真实有效专利。许可无效专利是滥用知识产权的商业欺诈行为。

2.3　时间性:当出现新的技术或专利能够替代时,相应专利的标准资格应该消失。

国家标准化管理委员会不对国家标准所涉及专利真实性、有效性、合法性进行鉴别。在制定标准的程序设置上避免将不符合必要性的专利纳入标准。公众和企业将随时起到监督举报作用。

3.标准制订组织

[14,15]

[14]

,

18中国药品标准2005年第6卷第5期　(总298)　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　DrugStandardsofChina2005,vol.6No.5

其中公开的技术内容不属于专利法意义上的技术公开。

案例[16]:福建汇天生物药业有限公司诉宁夏元药业有限公司专利侵权案,涉及原告的“山楂精制备工艺”发明专利,福建高院终审判决,认定行政机关对行政相对人(原告)的行政许可行为(质量标准批复)不能当然就意味着向社会的公开,该行政许可批复文件所载技术内容不能当然被认定为公知技术。根据最高法院的判决,专利局审查员在专利审查实践中,对于药品质量标准(试行)颁布件和药品质量标准(试行标准转为正式标准)颁布件在没有成册公布前,不将之作为公知技术,不用于专利的新颖性和创造性的审查[17]。

那么,存在这样一个问题:甲企业的某个监测方法或者制备工艺成为试行标准,但是在纳入试行标准之前没有申请专利,乙企业见到标准后很快就来申请专利,乙企业很有可能被批准获得专利权(只要技术方案符合专利法规定),那么,甲企业就处于被诉侵犯乙专利权的尴尬境地,甲企业抗辩后只能在原来生产规模内生产(享有专利法第62条提及的先用权)。

存在的上述矛盾冲突,需要SFDA和SIPO协调解决。从SIPO角度,只要标准的技术内容被公开披露,指公开到任何人想获知就能得知的程度,他人来申请专利就不会被批准了。笔者建议:SFDA在《中国医药报》、《中国药事》上刊登药品标准颁布件,或者在一个政府标准网站上同步全文公开批复内容。

四、关于建立中药标准体系的思考

1.需要提高药品标准[18]

质量控制缺乏标准和规范已日益突显为制约我国中药出口的瓶颈。“我国现行的药品标准与国外相比还有相当大的差距,例如,药品只有真伪鉴别,尚不足以评价和保证药品质量,必须引入量化数据,对内在质量加以控制,才能真正达到使病人服用安全有效的目的。目前我国药品标准提高的步伐还比较慢,跟不上行业的发展速度,在某种程度上甚至制约了行业的发展。”为此,SFDA正式印发了“提高药品标准行动计划”。

2.指纹图谱技术的开发利用

因具有以下作用,指纹图谱成为技术开发热点:(1)对生产前原料药材进行真伪鉴别;(2)对同一品种的不同药用部位进行鉴别;(3)用于考察商品药材[19,20]

程及最终产品某些成分可能的分解。

全国有140家中药注射剂生产企业与48家研究机构合作,共同绘制了74种中药注射剂的指纹图谱,曾计划2004年底全国中药注射剂将统一指纹图谱标准管理,这些标准一旦确定公布,今后任何生产厂家都必须比照规范的指纹图谱进行生产,也就是说只有当厂家生产的中药注射剂与颁布的指纹图谱相一致,其质量才能得到认可。但是受各种因素所限,此项标准管理至今尚未实施。

值得注意的是,国外许多植物药研究机构也在抓紧绘制中药的指纹图谱,如果企业成功采用指纹图谱技术,可以形成自我保护的技术壁垒,但如果外资机构在我们之前绘制出某些中药的指纹图谱,他们就可以先申请专利,制订标准,那么,或许以后我们的传统中药也得照他们的图谱标准制造了。

3.发挥政府、行业协会的作用[19,21]

3.1　组建国内中药企业间的联盟,抗衡国外企业

目前国内的中药领域企业分散,还没有行业巨头出现,国内企业很很在短时间内靠自身实力建立较为完备、可操作性较强的标准;同时在市场放开、国外大型制药企业纷纷迅速涌入的情况下,国外医药企业技术先进,资金雄厚,不但在技术和专利方面占有先机,而且在制定行业标准方面也有战略经验可寻。如果中药的行业标准任由外国大企业联盟来建立并垄断,中药企业的自主发展权利就会受到极大的限制。这种情况下,由政府出面组建国内外中药企业间的联盟,改善我国中药企业组织结构,有效阻止国外制药公司进入中国市场。

3.2　加大科研支持力度,倡导联合开发标准技术

政府组织在政策上加大科研支持力度,倡导企业联合开发标准技术。先由若干家有影响力的企业,充分利用我国丰富的中药资源,围绕核心技术进行联合投资、合作开发,根据行业的技术特点提出标准方案,然后由相关政府组织如药品研发部门、质量监管部门等对该标准进行进一步的完善,最后以国家标准的形式提出。这样提出的标准有两个优点,一是保证了科学性,使得该标准更符合中药产业的要求;二是使标准有了权威性和强制性。

4.建立完善的中药标准体系[22-26]

参照国外标准,采用先进的检验、检测技术和方法,建立完善、规范的质量标准体系,例如中药材、中,

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建立GAP、指纹图谱、有效成分定量、生物活性测定

指标、有毒物质含量限制标准等。同时,生产企业也应积极配合制订适宜的质量内控标准,从而确保相关各单元标准操作规程(SOP)的制订有的放矢。

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产业导报.2003年/10月/14日

RP-HPLC法测定万氏牛黄清心丸(浓缩丸)中盐酸小檗碱的含量

苏健俊　丁　野(湖南省药品检验所　长沙

410001)

摘要　目的:建立万氏牛黄清心丸(浓缩丸)的含量测定方法,有效控制该制剂的质量。方法:采用RP-HPLC法测定盐酸小檗碱的含量。以乙腈-0.05mol/L磷酸二氢钾溶液(10%氢氧化钾调pH5.0)(28∶72)为流动相,PolarisC18-A(250mm×4.6mm,5μm)为色谱柱;265nm为检测波长。结果:测得线性范围0.0256～0.2304μg(r=0.9999),平均回收率为99.02%,RSD=1.61%(n=5)。结论:本方法可作为该制剂的质控指标。关键词　RP-HPLC;万氏牛黄清心丸;盐酸小檗碱

DeterminationoftheContentofBerberineHydrochlorideinWanshiNiuhuangQingxinPill(ConcentratedPill)byRP-HPLC

SuJianjun,DingYe(Hunan

ProvincialInstituteforDrugControl,Changsha410001)

Abstract　Objective:ToestablishamethodofquantitativeanalysisofWanshiNiuhuangQingxinPill(ConcentratedPill)by:TodeterminethecontentofberberinehydrochloridebyRP-HPLC,usingacolumnpackedwithPolarisRP-HPLC.Method

C18-A(250mm×4.6mm,5μm)andamixtureofacetonitrile0.05mol/Lphosphatedihydropotassiumsolution(10%potassium∶72)asthemobilephase,detectionwavelengthis265nm.Result:Thelinearrangewas0.0256～0.2304hydroxidepH5.0)(28

%,RSD1.61%(n=5).Conclusion:Themethodisre-μg(r=0.9999),themeanrecoveryofberberinehydrochlordewas99.02