二级建造师的法律法规

“全国二级建造师执业资格考试用书（第三版）”

《建设工程法律法规选编》

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案例1

一、基本案情

甲建筑公司承揽了某小区的施工项目，由于拖欠农民工工资，被25位农民工告上了法庭。法院一审判决，要求甲建筑公司向农民工支付工资合计8万元，甲建筑公司对于判决不服，上诉至二审法院。二审法院维持了一审的判决。但是，到了判决确定支付日期截止时，甲建筑公司仍没有支付。试分析农民工如何依据《民事诉讼法》申请先予执行。

二、案例评析

（一）先予执行的概念

先予执行，是指人民法院对某些民事案件在作出终局判决前，为了解决权利人的生活或生产经营急需，根据其申请，裁定另一方当事人预先履行一定义务的诉讼措施。

（二）先予执行的适用范围

人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以书面裁定先予执行：

1．追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；

2．追索劳动报酬的；

3．因情况紧急需要先予执行的。

（三）先予执行的适用条件

1．当事人之间权利义务关系明确。

2．申请人有实现权利的迫切需要，不先予执行将严重影响申请人的正常生活或生产经营。

3．被申请人有履行能力。

4．申请人向人民法院提出了申请，人民法院不得依职权适用。

5．在诉讼过程中,人民法院应当在受理案件后终审判决前采取。

（四）先予执行的范围

先予执行应当仅限于当事人诉讼请求的范围，并以当事人的生活、生产经营急需为限。

（五）先予执行的程序

案例2

一、基本案情

甲钢材供应商与乙施工单位签订钢材供应合同，约定由甲代办托运。甲遂与丙运输公司签订运输合同，合同中载明乙为收货人。运输途中，因丙的驾驶员丁的重大过失发生交通事故，致货物受损，无法向乙按约交付钢材。试分析本案中如何承担合同责任。

二、案例评析

违约责任是指合同当事人不履行合同或者履行合同不符合约定而应承担的民事责任。 本案中钢材供应合同的当事人为甲钢材供应商与乙施工单位。基于合同相对性原理，《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”

本案中甲钢材供应商未能如期向乙施工单位交付钢材，系丙运输公司驾驶员过失行为所致，属于《合同法》中承担违约责任的特殊情形：因第三人原因违约。

根据《合同法》规定：当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。

因此应由甲钢材供应商先行向乙施工单位承担违约责任，然后再依据运输合同向丙运输公司主张权利。

案例3

一、基本案情

某单层厂房工程施工过程中，建设单位准备在原发包范围以外，新建一个小型蓄水池。仍由原施工单位承揽。监理单位就增加部分工程出具了书面文件并确定了合同价格。在工程实施期间，建设单位以向主管单位申请增加拨款为由，向施工单位索要了监理单位出具的文件原件，只给施工单位留下了复印件。后双方对蓄水池工程价款发生争议，试分析施工单位如何准备相关证据。

二、案例评析

（一）关于复印件的证据效力问题

民事诉讼证据的种类是指七种证据形式即书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录。

本案中监理单位文件属于书证。

书证要具有证据力，必须满足两个基本条件：其一，书证是真实的；其二，书证所反映的内容对待证事实能起到证明作用。

当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提供经人民法院核对无异的复制件或者复制品。

无法与原件、原物核对的复印件、复制品不能单独作为认定案件事实的依据。

（二）施工单位可以向人民法院申请证据保全

所谓证据保全，是指在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，法院根据申请人的申请或依职权，对证据加以固定和保护的制度。

当事人依据《民事诉讼法》第七十四条的规定向人民法院申请保全证据，不得迟于举证期限届满前七日。当事人申请保全证据的，人民法院可以要求其提供相应的担保。 案例4

一、基本案情

2007年5月，某市决定在该市的中心地段修建占地500亩的中央花园，预计投资2.5亿元人民币，于2009年8月前建成，由市城建局负责招标。2007年10月7日市城建局在当地的媒体上发布了招标公告，并成立了由五人组成的评标委员会，其中专家甲是投标人乙建筑公司的顾问。乙建筑公司为了获取该工程的建筑权，向甲打听评标委员会的组成人员的名单，并要求甲向其他几位评标委员打招呼。试分析本案中不符合《招标投标法》的行为。

二、案例评析

评标由招标人依法组建的评标委员会负责。依法必须进行招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员为五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。

评标委员会成员的名单在中标结果确定前应当保密。

评标委员会成员应当客观、公正地履行职责，遵守职业道德，对所提出的评审意见承担个人责任。

评标委员会成员不得与任何投标人或者与招标结果有利害关系的人进行私下接触，不得收受投标人、中介人、其他利害关系人的财物或者其他好处。

评标委员会成员和与评标活动有关的工作人员不得透露对投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐情况以及与评标有关的其他情况。

案例5

一、基本案情

建设单位通过公开招标与施工单位签订了某工业厂房的施工合同，关于工程款支付进度约定如下：工程基础部分施工完毕支付30%；主体结构封顶付款至70%；工程通过竣工验收后发包人付款至95%，预留5%工程款作为质量保修金，待质量保修期满后返还。双方将

该施工合同进行了备案。随后，双方签订了一份《补充协议》，约定由施工单位垫资施工至主体结构封闭，并就整个合同价格的10%向建设单位让利。试分析垫资施工合同效力以及该工程合同价款结算方式。

二、案例评析

（一）关于垫资施工问题

根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第六条 当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。

（二）关于本案工程款结算依据的问题

本案中，双方在备案中标合同中已经明确约定了工程款支付的方式及比例，但是双方在实际施工过程中实际履行的约定背离了备案合同的实质性内容。

根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二十一条 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

谢谢！