[证据的先行登记保存]

《行政处罚程序规定》第三十二条规定：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，工商行政管理机关可以对与涉嫌违法行为有关的证据采取先行登记保存措施。采取先行登记保存措施或者解除先行登记保存措施，应当经工商行政管理机关负责人批准。”

《行政处罚程序规定》规定证据先行登记保存措施的依据来自《行政处罚法》。《行政处罚法》第三十七条规定，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在7日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。但除此规定外，《行政处罚法》对证据的先行登记保存并未作出相关的程序及措施规定。1996年，国家工商局发布58号令，对工商行政管理机关采取证据先行登记保存措施的具体程序作了明确规定。2007年制定《行政处罚程序规定》时，国家工商总局结合多年来的行政执法实践，对证据先行登记保存的方式、先行登记保存证据的处理等问题作了进一步规定。

（一）先行登记保存的概念

先行登记保存是我国《行政处罚法》规定的一项证据保全措施，是为了便于行政机关保存证据，授权其对当事人的物品采取先行登记措施，并在法定期间内禁止当事人或有关人员销毁或转移该物品。

无论是从制度设计的科学性，还是从执法实践的情况来看，先行登记保存措施都有一定的局限性。例如，《行政处罚法》没有规定经行政机关先行登记保存的物品被当事人或有关人员销毁或转移的法律后果，下位法对此难以作适当处理，直接影响这项措施在行政处罚案件办理过程中的实施。

（二）先行登记保存的特征

根据《行政处罚法》的规定，先行登记保存措施有以下几个特征：

1.先行登记保存是行政机关在法定条件下为保存证据主动采取的一种证据保全措施，属于具体行政行为。

与民事诉讼中一方当事人申请人民法院对另一方当事人的物品采取证据保全措施不同，先行登记保存措施只发生在行政处罚案件办理过程中。先行登记保存是办案机构基于保存证据的需要，依法主动作出的具体行政行为。

2.先行登记保存是行政机关通过对特定物品进行登记，并禁止当事人或有关人员对经登记的物品毁损或转移这种方式来发挥证据保全作用的。

先行登记保存既不同于查封，也不同于扣押。查封以就地封存物品为特征，具有很强的执行力。扣押以物品被强行转移为特征。在物品被查封的情况下，当事人在形式上似乎还在占有该物品，其实已无占有权，且负有妥善维护查封状态的义务。在物品被扣押的情况下，当事人完全丧失物品的占有权。在先行登记保存的情况下，禁止当事人或有关人员毁损或转移物品，但物品的占有权仍属于当事人，先行登记保存与查封有实质性的区别。

3.对经先行登记保存的物品有十分严格的冻结期规定。

《行政处罚法》规定，对经行政机关负责人批准先行登记保存的物品，行政机关应在7日内及时作出处理，需要对先行登记保存的物品进行没收、拍卖、销毁等的，应当依法作出处理决定。如果在7日内不能结案，先行登记保存措施自动解除，失去法律效力，当事人有权处理被登记保存的物品。因此，在执法实践中需要特别注意，先行登记保存措施有很强的时效性。

综上所述，先行登记保存是我国《行政处罚法》规定的一项证据保全作用较弱的措施和制度。

（三）先行登记保存的适用条件

根据《行政处罚法》的规定，《行政处罚程序规定》明确规定“证据可能灭失或者以后难以取得”是先行登记保存措施的适用条件。“证据可能灭失或者以后难以取得”的原因可能是客观的，如作为证据的物品可能由于时过境迁消耗、散失，失去证据作用；也可能是人为的，如作为证据的物品被销毁、涂损、转移、隐藏等。这些情况工商行政管理机关在办案过程中会经常遇到，需要根据具体情况判断、决定，属于自由裁量的范畴。

此外，还需强调的是，先行登记保存的对象是证据，因此其必须具有客观性、关联性和合法性3个基本特征。无论从哪个角度来看，对与具体案件无关的物品进行先行登记保存都是不符合法律规定的。

（四）先行登记保存的实施程序

1.根据《行政处罚程序规定》第三十二条的规定，采取先行登记保存措施或者在法定期限内解除先行登记保存措施，应当经工商行政管理机关负责人批准。也就是说，有独立办案权（有权以自己的名义作出行政处罚决定的行政执法主体）的机关的正、副职负责人才有权决定是否需要采取或解除先行登记保存措施。

2.根据《行政处罚程序规定》第三十二条的规定，办案人员在具体实施先行登记保存措施时，应当场清点有关证据，开具清单，由当事人和办案人员签名或者盖章，交当事人一份，并当场交付先行登记保存证据通知书。当然，先行登记保存证据的清单应留有副本，先行登记保存证据通知书应留有存根，以便存档备案。

（五）先行登记保存证据的处理措施

先行登记保存措施的法定期限是7天，超过规定期限先行登记保存措施自动解除。鉴于先行登记保存是一项时效性很强的证据保全措施，工商行政管理机关应当在先行登记保存措施的法定期限内对证据进行审查、判断，鉴别真伪，视情况及时作出处理决定，不能久拖不决。《行政处罚程序规定》第三十四条对在法定期限内应作出的处理决定作了规定，可分为3类：

1.证据转化。

（1）根据情况及时采取记录、复制、拍照、录像等证据保全措施。

（2）需要鉴定的，及时送交有关部门鉴定。

针对在先行登记保存措施法定期限内无法结案的情况，通过记录、复制、拍照、录像或者送交鉴定等方式将先行登记保存的证据转化为书证、物证、录像资料、鉴定结论等，以便继续办案。

2.依法处分。

（1）当事人的违法事实成立，违法物品应予没收的，应作出行政处罚决定，没收违法物品。

（2）当事人的违法事实不成立，或者违法事实成立但依法不应查封、扣押或者没收违法物品的，应决定解除先行登记保存措施。

3.改变措施。

对于不能在7天内判定违法行为是否成立，需进一步调查取证的，可以依据《行政处罚程序规定》第三十四条第一款第（四）项的规定，依法决定查封、扣押。