合同自由.土地国有和征收
引用通告分类: 未归类
杨支柱
重庆钉子户事件暴光后，仅次于抨击开发商、房管局和法院违背物权法精神的声音，是抨击开发商、房管局、法院和国务院《城市房屋拆迁管理条例》违背合同（或契约）自由原则和政府裁决中立性原则。
例如南方都市报3月22日社论《最牛“钉子户”能否矫正失衡的法律》一文批评《城市房屋拆迁管理条例》不平等地赋予了拆迁人则享有四项强制性权利：“第一，交易的强制启动权，在尚未征求被拆迁人任何意见的情况下，行政机关即可向拆迁人发放拆迁许可证，不论是否经被拆迁人同意，交易都已启动。第二，强制签约权，拆迁人只要获得拆迁许可，拆迁双方就负有签约义务，不管被拆迁人是否情愿。第三，申请强制裁决权，假如被拆迁人寻求获得较高补偿，而拆迁人不答应，即可请求行政管理部门强制裁决。第四，强制执行权，一旦作出裁决，若被拆迁人拒绝执行，拆迁人即可申请行政或法院强制执行。”这段文字被广为转贴或引用，用以抨击政府和法院偏袒开发商，未能站在开发商和被拆迁人的冲突中不偏不倚的中立立场上。
虽然这一批评完全符合事实，但是这种批评是不得要领的。今日中国的城市房屋拆迁本来就不是开发商和被拆迁人之间的交易，而是政府对被拆迁人的征收行为和政府对开发商的土地使用权出让行为的结合。试问哪个国家的征收适用合同自由原则？无论政府是以行政合同手段还是申请法院以强制手段进行拆迁，为了防止一物二权产生纠纷，政府都应该在拆迁和补偿完毕后再出让土地使用权（这并不排除先跟开发商订立土地使用权出让合同）。如果这样的话，开发商跟被拆迁人之间就不会有任何冲突，政府又何须在开发商和被拆迁人之间保持中立？开发商对被拆迁人所做的一切原本是政府该做的，开发商做了政府的挡箭牌和替罪羊，又如何能指望政府在开发商和被拆迁人之间保持中立？《城市房屋拆迁管理条例》问题很多，但没有在拆迁人和被拆迁人之间保持中立的批评显然建立在错误的认识之上。如果开发商和被拆迁人之间是平等的交易关系，则应归合同法调整，又何须制定什么《城市房屋拆迁管理条例》？
指责《城市房屋拆迁管理条例》违反合同法的人，跟指责强制拆迁违反物权法的人，犯了同样的错误，就是指望用调整私人（包括私法人）之间关系的民法来约束政府权力对民事权利的入侵。而民法既然没有、也不应该将行使公权利的政府纳入民事主体的范围，就不可能约束政府权力对民事权利的入侵。
有人试图在批评政府妨碍合同自由的基础上剖析中国式拆迁的深层原因，把强制拆迁归罪于土地国有制。这种观点试图通过民事权利的重新配置来抗衡行政权利，显然也没有弄清楚民事权利和行政权力的关系。秋风先生的《钉子户的法律困境》（南方都市报3月23日）一文是其中较有影响的一例。但即使如秋风先生所说中国法律偏袒土地所有权（这并不是事实，譬如农民的集体土地所有权就经常让位于开发商行将获得的土地使用权），政府进行拆迁时所依据的还是行政权力而非土地所有权利。在实行土地私有制的国家，也同样会发生征收；如果被征收人拒不服从，政府也同样会使用强制手段。土地国有自然会产生一些特殊问题，但动辄大规模强制拆迁的直接原因还是行政权力的滥用和违宪审查的阙如，跟土地国有至少没有直接关系。
新快报4月2日