公司法解释三--委员会意见稿090806doc
委员会:
收到委员会邮发的《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三) 》(征求意见稿后) 后,我与省律协有关人员进行了通报,并组织了专题讨论,并和河北省高院民二庭进行了沟通。在此基础上,经整理综合,以逐条论述形式,形成意见和建议,以供参考。
关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定
张智远 2009年8月6日 最高人民法院 (三) (征求意见稿) 的意见和建议 张智远 二00九年八月六日
关于适用《中华人民共和国公司法》
若干问题的规定(三)(征求意见稿) 的
意见和建议
为正确适用《中华人民共和国公司法》,结合审判实践,就人民法院审理公司设立、出资等纠纷案件适用法律问题作出如下规定。
一、 关于设立公司的民事责任
第一条 为设立公司而制订或者签署公司章程、向公司认购出资或者股份、筹办公司设立事务并对公司设立行为承担责任的人为公司的发起人,包括有限责任公司设立时的出资人和股份有限公司的发起人。
意见1:这一条款系对公司发起人的界定,经讨论认为界定原则准确,范围较为适当。但何为【筹办公司设立事务】,其尺度相对不好把握,但去掉也显不妥。请再考虑。
第二条 发起人为设立公司以自己名义签订合同,合同相对人请求发起人承担合同责任的,人民法院应予支持。
公司成立后对合同予以确认,或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务的,合同相对人可以请求公司和该发起人承担连带责任。
意见2:【或者己经实际享有合同权利或者履行合同义务的】这一条款设定的条件是选择性条件,我们认为享有合同权利与履行合同义务不属同一层级法理条件,不应适用选择性。因为权利可以无条件让渡,因此非合同相对人是否享有权利并不必然对应向合同另一方当事人承担责任。但是,非合同相对人对合同义务的自愿性承继履行,才是构成担责的基础。
建议:此条件修改为【或者己经实际享有合同权利并承继履行合同义务的】。 意见3:【合同相对人可以请求公司和该发起人承担连带责任】,这一条款的
设定有侵犯权利人对“诉求对象的选择权”的嫌疑,按该条法理推论,相对人有三个选择:(1)可以单独要求该发起人或(2)单独要求公司或(3)这要求这两家承担连带责任。
建议:该部分表述可修改为【公司或者该发起人应当承担民事责任】。
第三条 发起人为设立公司以设立中公司名义签订合同,公司成立后承继合同的权利义务。
公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义,为自己的利益与第三人签订合同,向公司转嫁债务的,公司不承担民事责任。但是,第三人为善意的除外。
意见4:该条第一款表述缺乏公司不能成立情形,尽管似乎可包括在第2条或第四条中。但如公司不能成立,则构不成一方主体,发起人和公司无法连带,故此处明确不能成立情形更准确些。
建议:第一款修改为:【发起人为设立公司以设立中公司名义签订合同,公司成立后承继合同的权利义务;公司不能成立的,发起人承担连带责任。】
第四条 公司不能成立的,对设立公司行为所产生的费用和债务,全体发起人对债权人承担连带责任。
发起人之间对公司不能成立时产生的费用和债务,按照约定承担责任;没有约定的,按照约定的出资比例承担责任;没有约定出资比例的,按照均等份额承担责任。
部分发起人因其过错导致公司不能成立时,其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的,人民法院应当根据过错情况,确定过错一方的责任范围。
意见5:【公司不能成立的,对设立公司行为所产生的费用和债务,全体发起人对债权人承担连带责任】中“债权人”的表述不够准确,首先是“谁的债权人?”其次是“债权人”和“合同相对人”的对应性。 经讨论认为把“债权人”改为
“第三人”更合适些。
建议:修改为【公司不能成立的,对设立公司行为所产生的费用和债务,全体发起人对第三人承担连带责任】。
第五条 发起人在设立公司过程中因履行职责给他人造成损害的,应由公司承担侵权赔偿责任;公司不能成立的,应由全体发起人承担连带赔偿责任。
公司或者无过错的发起人承担赔偿责任后,可以向有过错的发起人追偿。 意见6:发起人与公司是两方同等的主体,发起人履行职责给第三人造成损害的,公司应担责,但是损害救济必须遵循有利于受害人一方的法理,就是说受害人有权选择要求发起人、公司之一者或者两者共同承担责任。而上述表述可能会损害受害人上的受救济权。
建议:该部分修改为【发起人在设立公司过程中因履行职责给他人造成损害的,应由公司和发起人连带承担赔偿责任;公司不能成立的,应由全体发起人承担连带赔偿责任】。
第六条 公司设立存在下列情形之一,股东、董事或者监事在公司营业执照核发之日起二年内以公司为被告,提起诉讼请求认定公司设立无效的,人民法院应予受理:
(一) 违反法律法规强制性规定或者损害社会公共利益;
(二) 以合法形式掩盖非法目的;
(三) 发起人不符合法律法规规定的条件;
(四) 公司资本未达到法定最低限额;
(五) 从事特定事业的公司未经主管部门批准;
(六) 其他违反法律法规强制性规定导致公司设立无效的情形。
存在前款第(一) 项和第(二) 项情形的,人民法院应当判决公司设立无效;存
在前款第(三) 项、第(四) 项和第(五) 项情形的,人民法院应当责令当事人在指定的合理期限内采取补正措施;当事人逾期未能补正的,人民法院应当判决公司设立无效。
人民法院关于公司设立无效的判决对第三人发生效力,但无溯及力。
意见7:此条款意义重大,责任重大,开了公司设立无效之诉的先河。为此,谁有权提起无效之诉至关重要,必须严格界定其范围。公司董事、监事只是公司股东会选举、任命人员,在公司文化不完善的情况下,不宜将如此重大责任加之董事、监事头上。
建议:把董事、监事去掉。第一款修改为:【公司设立存在下列情形之一,股东、债权人或者法定监管部门在公司营业执照核发之日起二年内以公司为被告,提起诉讼请求认定公司设立无效的,人民法院应予受理】。理由是:除股东外,提出监管部门比如环保、金融监管等部门,为有义务维护社会公义及关注行政性法规的执行;之所以提出债权人无效之诉权,主要是因为债权人是最为关心公司人士之一,涉及其自身利益,有动力去否认公司人格,向发起人追索。
意见8:根据民法原则,无效民事行为,自始无效。假定公司成立存在目的违法或违背社会公共利益等情形,如设定两年时效,是不是表明两年后违法目的就不存在了呢? 如否,则不论多少年,均可诉无效。如设定两年,建议设定为公司撤销之诉,不是无效之诉。
第七条 人民法院判决公司设立无效,公司尚未履行完毕的合同,应当继续履行;因公司设立无效不能履行,给合同相对人造成损失的,应由公司发起人承担连带赔偿责任。
意见9:经讨论,认为与以下问题该条还不清晰,应增设几款。(1)如股权发生变化,新加入股东是否要承担责任,(2)是否要区分新加入股东对无效情形是否知情;(3)原发起人股权转让退出公司后是否还要承担责任;(4)发起人之间股权比例变化后,是根据发起时比例承担责任还是根据判令无效时比例承担责任。
第八条 人民法院判决公司设立无效的,公司发起人、股东应当在判决书生效之日起十五日内成立清算组,开始清算。
公司财产能够清偿全部债务的,其剩余财产可以按照出资比例或者公司章程的规定对股东进行分配;公司财产不能清偿全部债务的,全体发起人对于不能清偿的部分承担连带责任。
公司部分发起人对外承担责任后,可以按照公司章程规定或者出资比例向其他发起人追偿。
公司发起人未及时清理债权债务并办理注销登记,给债权人造成损失的,应当连带承担赔偿责任。
意见10:【人民法院判决公司设立无效的,公司发起人、股东应当在判决书生效之日起十五日内成立清算组,开始清算】,“发起人、股东”或者完全重合,或者部分重合,或者完全不同,哪种情况都没有必要强调发起人。
建议:该款修改为【人民法院判决公司设立无效的,公司股东应当在判决书生效之日起十五日内成立清算组,开始清算。】
意见11:对于第二款,全体发起人是否考虑发起人退出情形,是否考虑过错情形,是否考虑新加入股东的情形。
建议:第二款修改为:【公司财产能够清偿全部债务的,其剩余财产可以按照出资比例或者公司章程的规定对股东进行分配;公司财产不能清偿全部债务的,全体发起人及有过错的非发起人股东对于不能清偿的部分承担连带责任。】
意见12:对于第四款“未及时„„”中何为及时过于含糊。应设定明确期限。
二、关于出资和抽逃出资的认定
第九条 出资人以借贷、占有等合法方式取得的财产出资,公司或者股东以
出资人对出资财产不享有所有权为由主张认定其未履行出资义务的,人民法院不予支持。
以贪污、受贿、侵占、挪用等违法犯罪所得及其收益出资的,出资人对于出资不享有权益。违法犯罪行为的受害人向公司主张以该出资形成的股权及其收益获取赔偿的,人民法院应予支持。
意见13:鉴于财产法中的上位法民法、物权法中并没有规定占有理论,因此公司法不宜对此加以突破。如是指动产出资问题,还需另换表述方式。
第十条 出资人以划拨土地使用权出资,或者以设定权利负担的土地使用权出资,公司、股东或者公司债权人起诉主张认定出资人未履行出资义务的,人民法院应当责令当事人在指定的合理期限内办理土地变更手续或者解除权利负担;当事人未在指定时间内办理的,人民法院应当认定出资人未按约定履行出资义务。
意见14:未履行出资义务和未按约定履行出资义务不属于同一问题,两者责任不同,其中不履行既有内部义务,又有外部义务,而未按约定履行更偏重于内部义务。
建议:最后一句修改为【当事人未在指定时间内办理的,人民法院应当认定出资人未履行出资义务。】
第十一条 出资人以土地承包经营权、海域使用权、探矿权、采矿权或者收费权等依法可以转让的权利出资,并办理了权属变更手续,公司、股东或者公司债权人以出资人对于出资财产不享有处分权为由请求认定出资人未履行出资义务的,人民法院不予支持。
第十二条 出资人以非货币财产出资,未经法定机构评估作价,公司、股东或者公司债权人起诉请求认定出资人未履行出资义务的,人民法院应当责令当事
人在指定的时间内评估作价;出资人未在指定的时间内进行评估,或者评估价额显著低于公司章程所定价额的,人民法院应当认定出资人未适当履行出资义务。
意见15:是授权给法官指定的时间,还是直接确定出一个时间。前者涉及案件的审理期限,而此项显然不属于不计入审限期间,如无确定,会因各地掌握不一、各法官掌握不一而降低法院的公信力。
第十三条 出资人以房屋、士地使用权或者需要办理权属登记的知识产权等非货币财产出资,已经交付公司使用但未办理权属变更手续,公司、股东或者公司债权人起诉主张认定出资人未履行出资义务的,人民法院应当责令当事人在指定的合理期限内办理权属变更手续;出资人在指定的期限内办理了权属变更手续的,人民法院应当认定出资人已经履行出资义务;出资人主张其实际交付时间为履行出资义务时间的,人民法院应予支持。
出资人以上述财产出资,已经办理权属变更手续但未交付给公司使用,公司、股东或者公司债权人主张其向公刊交付,并以实际交付时间为履行出资义务时间的,人民法院应予支持。
意见16:提请再考虑合理期限的不确定性。
第十四条 出资人以其对第三人的债权出资,因债权不能实现,给公司造成损失,公司、股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的,人民法院应予支持。
意见17:债权出资是个新事物,如该债权在变现前或在以该债权融资前,股东大会如要求该部分出资对应的股权权益加以限制,该要求是否有效,应该问题涉及“自益权”,应界定清楚。
第十五条 出资人以其他公司股权出资的,应当符合下列条件:
(一) 出资人合法持有并依法可以转让;
(二) 无权利瑕疵或者权利负担;
(三) 出资人履行公司法关于股权转让的法定手续;
(四) 出资的股权经过法定机构的价值评估。
股权出资不符合上述条件,公司、股东或者公司债权人请求认定出资人未履行或者未适当履行出资义务的,人民法院应当责令当事人在指定的合理期限内消除出资瑕疵;当事人在指定的期限内未消除瑕疵的,人民法院应当认定当事人未适当履行出资义务。
第十六条 公司成立后,公司、股东或者公司债权人以下列情形之一为由,请求认定相关股东抽逃出资的,人民法院应予支持:
(一) 公司设立时,股东将出资款项转入公司账户验资后又转出;
(二) 股东出资后,通过虚构债权债务关系,将其出资转出偿还债务;
(三) 制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配;
(四) 股东向公司出让股份,公司未按法律规定进行减资或者处置股份;
(五) 利用关联交易转移公司财产:
(六) 其他未经法定程序将出资抽回的行为。
三、关于违反出资义务的民事责任
第十七条 发起人未履行或者未适当履行交付货币或者非货币财产的出资义务,公司或者股东起诉请求其向公司交付货币或者非货币财产,公司的其他发起人承担连带责任的,人民法院应予支持。 公司债权人起诉请求违反出资义务的发起人在未出资本息范围内对公司债务承担赔偿责任,公司的其他发起人承担连带责任的,人民法院应予支持。
公司的发起人依法承担连带责任后,可以向违反出资义务的发起人追偿。 意见18:讨论中,大家一致认为“在未出资本息范围内„„”的规定非常好,是一项突破性规定,第一次肯定了资本本身的升值价值。但建议明确按“同期银行贷款利率”确定利息率。
第十八条 股份有限公司的认股人应当就所认股份按期缴纳股款。除法定情形外,认股人不得撤回对于股份的认缴。认股人届期未缴纳所认股份的股款,经公司发起人以合理期限催缴仍未缴纳的,公司发起人可以另行募集。因延期缴纳股款造成损害的,认股人应当对由此给公司造成的损失承担赔偿责任。
第十九条 股东抽逃其出资,公司或者其他股东起诉请求其向公司返还出资,协助股东抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担补充赔偿责任的,人民法院应予支持。
协助股东抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人承担补充赔偿责任后,可以向抽逃出资的股东追偿。 公司债权人起诉请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务承担连带赔偿责任的,人民法院应予支持。
意见19:“本息论”,同意见18。
第二十条 第三人与发起人约定以代垫资金形式协助发起人设立公司,公司通过验资注册成立后,第三人即将代垫资金抽回,虚假出资的发起人不能承担补足出资责任的,第三人应当在代垫资金范围内对公司或者公司债权人承担补充赔偿责任。
意见20:讨论认为代垫资金行为属于“抽逃资金”的一种形式,代垫人对此是明知的,具有明显过错,可直接适用在代垫资金范围内的“连带责任”,而且
表述为对公司债务承担责任更准确些。
建议:该条修改为【第三人与发起人约定以代垫资金形式协助发起人设立公司,公司通过验资注册成立后,第三人即将代垫资金抽回,虚假出资的发起人不能承担补足出资责任的,第三人和虚假出资的发起人应当在代垫资金本息范围内对公司债务承担赔偿责任。】
第二十—条 出资人以符合法定条件的非货币财产出资后,因市场风险或者其他客观因素导致出资财产贬值,公司、股东或者公司债权人起诉请求出资人承担补足出资责任的,人民法院不予支持。但是,当事人另有约定的除外。
第二十二条 股东未履行或者未适当履行出资义务或者抽逃出资,公司可以通过公司章程或者股东会决议,对其表决权、利润分配请求权、新股认购优先权、剩余财产分配权等股东权利作出相应限制。
股东起诉请求认定限制无效的,人民法院不予支持。
第二十三条 有限责任公司的公司章程规定或者股东会决议,对于虚假出资或者抽逃出资的股东,经过合理期限的催缴仍未缴纳或者返还的,可以解除股东资格,当事人以违反公司法规定为由起诉请求认定该项规定或者决议无效的,人民法院不予支持。
有限责任公司根据章程的规定或者股东会决议解除虚假出资或者抽逃出资的股东资格,且已履行了相应的法定减资程序,或者其他股东或者第三人已经向公司缴纳相应出资并取得股权,被解除资格的股东提起诉讼请求确认或者恢复其股东资格的,人民法院不予支持。
第二十四条 有限责任公司股东虚假出资或者抽逃出资,公司起诉请求解除
其股东资格的,人民法院应当责令被告股东在指定的合理期限内缴纳或者返还出资;被告股东在指定的期限内仍未履行出资义务的,人民法院应当判决解除被告股东资格。
人民法院判决解除股东资格的,应当同时释明,公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资;在履行法定减资程序或者其他股东或者第三人缴纳相应的出资之前,公司债权人仍可依照本规定第十七条和第十九条的规定请求相关当事人就公司债务承担赔偿责任。
意见21:大家认为合理期限问题不好把握,建议明确。
第二十五条 公司股东违反出资义务导致公司实有资本低于法定最低限额,公司财产不足以清偿债务,公司债权人起诉请求公司股东对公司债务承担连带责任的,人民法院应予支持。
第二十六条 有限责任公司的股东未履行或者未适当履行出资义务即转让股权,公司请求转让股东履行出资义务,受让股东对此承担连带责任的,人民法院应予支持。
有限责任公司的股东未履行或者未适当履行出资义务即转让股权,公司债权人请求受让股东和转让股东在出资不足的范围内对公司债务承担连带责任的,人民法院应予支持。
受让股东对公司的债务承担责任后,向转让股东追偿的,人民法院应予支持。 意见22:诉权主体应增加有限责任公司已履行出资义务的股东。
建议:修改为【„„公司或者已履行出资义务的股东请求转让股东履行出资义务„„】。
意见23:是否考虑受让股东对原股东未履行出资义务是否明知(知道或应当知道) ,该条规定未区别“善意受让股东”,根据民法“善意法理”,应考虑对此条款进行修改。
第二十七条 公司股东违反出资义务,公司、股东或者公司债权人起诉请求其承担民事责任,违反出资义务的股东以诉讼时效为由进行抗辩的,人民法院不予支持。
第二十八条 当事人对股东履行出资义务发生争议的,原告举出足以对股东是否履行出资义务产生合理怀疑的证据后,被告股东应当就其履行出资义务承担举证责任。
四、关于股东资格确认
第二十九条 有限责任公司应当根据公司法第三十三条的规定置备股东名册、办理公司登记机关的股东登记。当事人按照约定履行出资义务或者依法继受取得股权后,公司拒绝或者怠于签发出资证明书、记载于股东名册或者办理公司登记机关登记,当事人起诉请求公司履行义务的,人民法院应予支持。
公司未置备股东名册,或者股东名册未予记载或者记载错误,或者未办理公司登记机关登记或者变更登记,给股东造成损失,股东起诉请求公司和负有责任的董事、高级管理人员或者实际控制人连带承担赔偿责任的,人民法院应予支持。
意见24:第二款起诉主体设定为“股东”不准确,本部分首先是股东资格的确认,然后才是赔偿责任。如受让股权后尚未办理股权变更登记,是否“股东”;以及怠于或拒不办理变更手续,受让人是否“股东”都需界定。
建议:第二款修改为【公司未置备股东名册,或者股东名册未予记载或者记载错误,或者未办理公司登记机关登记或者变更登记,给股东或股权受让人造成损失,股东或股权受让人起诉请求公司和负有责任的董事、高级管理人员或者实际控制人连带承担赔偿责任的,人民法院应予支持。】
第三十条 有限责任公司依据股东名册向股东履行通知、分配利润等义务。
公司未置备股东名册,或者股东名册未予记载或者记载错误,但是存在下列情形之一,出资人、股权受让人或者继承人请求行使股东权利的,人民法院应予支持:
(一) 出资人与公司就股东资格有明确约定,并且其他股东对出资人的股东资格予以认可的;
(二) 根据签署公司章程、实际出资、持有出资证明书或者实际行使股东权利等事实可以认定出资人股东资格的;
(三) 根据股权转让协议、股权赠与协议、法院判决书等法律文书等证据可以认定当事人股东资格的;
(四) 自然人股东死亡,合法继承人请求继承股权,而公司章程对于股权继承没有相反规定。
第三十一条 实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有股东权益,以名义出资人为名义股东,实际出资人与名义股东因合同效力发生争议的,如无违反法律法规强制性规定的情形,人民法院应当认定合同有效。
实际出资人与名义股东因股东权益的归属发生争议,实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的,人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的,人民法院不予支持。
实际出资人请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程或者办理公司登记机关登记,经公司其他股东同意的,人民法院应予支持。
意见25:讨论认为第三款中仅设定了“经公司其他股东同意”一种情形,如其他股东不同意的。如何处理?应明确。
第三十二条 名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处
分,实际出资人以其对于股权享有实际权利为由,起诉请求认定处分股权行为无效的,人民法院不予支持。但是,实际出资人能够证明受让人、质权人或者其他第三人知道或者应当知道的除外。
公司债权人以登记于公司登记机关的股东出资瑕疵为由,起诉请求其对公司债务在出资瑕疵范围内承担赔偿责任,股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的,人民法院不予支持。但是,当事人能够证明被冒名登记的除外,公司债权人可以请求冒名登记行为人承担相应责任。
登记于公司登记机关的名义股东根据前款承担赔偿责任后,向股权的实际权利人追偿的,人民法院应予支持。
意见26:从法理上讲,名义股东是实际出资人的当然代表人,对外享有当然代表权。讨论认为第一款中即便存在受让人、质权人或其他第三人知道或应当知道情形,根据法理该行为也应有效。否则该条就有鼓励“出资人过错”之嫌,而且对当前“代官员持股”、“代利益相关人持股”现象是一种变相的迁就。
建议:第一款删除最后一句话。
第三十三条 名义股东的债权人请求对公司登记机关登记于名义股东名下的股权查封、强制执行用于偿债,实际出资人以其对股东享有实际权利为由提出异议的,人民法院对其异议不予支持。但是非因股权实际权利人的原因导致公司登记机关登记内容与实际权利状况不一致的除外。
第三十四条 股权的实际权利人与名义股东约定由名义股东信托持股,因名义股东违背信托义务导致实际出资人损失,实际权利人起诉请求名义股东承担赔偿责任的,人民法院应予支持。
第三十五条 两个或者两个以上的民事主体共同持有公司股份,公司、股东或者公司债权人主张股份共有人承担连带缴纳股款责任的,人民法院应予支持。
两个或者两个以上的民事主体共同持有公司股份的,共有人应当确定代表人行使股权。股份共有人没有确定行使股权代表人,公司主张对其中一人发出的通知或者分配,效力及于全体共有人,其中一人行使股权的效力及于全体共有人的,人民法院应予支持。
第三十六条 法人为股东的,由该法人的代表人行使股权。法人对代表权的限制,不得对抗公司或者善意第三人。法人以代表人的代表行为超越代表权限为由,主张代表行为无效的,人民法院不予支持;但是,相对人明知代表人越权的除外。