试论对垄断的法律规制

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试论对垄断的法律规制

刘黎明、桂菊平

内容提要: 随着经济体制改革的不断深入，社会主义商品经济秩序经受着严峻的挑战与考验。在新的社会经济格局下，产生了许多令人关注而且发人深省的新现象和小问题。优胜劣汰的市场竞争业已导致企业兼并与联合，而大量的资本集中和大规模的企业兼并与联合必将滋生经济性垄断。在缺乏强有力法律规制与政策性指导的前提下，横向型、纵向型、混合型等多种形式的企业兼并与联合所导致的经济性垄断倾向，与由来以久的行政性垄断相结合、相杂糅，已经并且将要继续在不同程度上阻抗中国的经济发展。为此，笔者尝试以“对垄断的法律规制”这一反垄断问题为剖面进行扫描，企望有所发现，并就教于各位读者。

随着经济体制改革的不断深入，社会主义商品经济秩序经受着严峻的挑战与考验。在新的社会经济格局下，产生了许多令人关注而且发人深省的新现象和小问题。优胜劣汰的市场竞争业已导致企业兼并与联合，而大量的资本集中和大规模的企业兼并与联合必将滋生经济性垄断。在缺乏强有力法律规制与政策性指导的前提下，横向型、纵向型、混合型等多种形式的企业兼并与联合所导致的经济性垄断倾

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向，与由来以久的行政性垄断相结合、相杂糅，已经并且将要继续在不同程度上阻抗中国的经济发展。为此，笔者尝试以“对垄断的法律规制”这一反垄断问题为剖面进行扫描，企望有所发现，并就教于各位读者。

一、“垄断”在中国的含义

反观过去并直面现实，针对中国的垄断现象，我们必须加上“行政性”与“经济性”的标签，借助这种累赘的符号是为了更贴切更清晰地刻画两者之间微妙差异与不同特征。一般地说，少数企业、企业集团为了获得较高的盈利，或者达到其他经济社会目的，以经济的和非经济的然而却是违法的手段，在一定经济领域范围内，基本控制某类法定专营范围以外的商品、劳务或服务的生产、销售、经营的违法行为就是经济性垄断。简言之，垄断主体凭籍其经济实力，在一定范围内限制和妨碍竞争的行为就是所谓经济性垄断。据此可知，经济性垄断具有以下法律特征：

1、从经济性垄断主体来看，它是一定经济领域内具有一定经济实力的企业、企业集团。

2、从垄断的范围来看，是在法定专营范围之外进行非法垄断生产经营。所谓法定专营系指国家依法指定某些商品、劳务或服务项目由特定的部门或经济实体专营，如烟草、军工、铁路运输、罂粟种植、

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重要物资和能源开发等方面的专营。法定专营旨在保障社会经济的稳定与发展，维护国家利益和社会公共利益的需要，对国计民生有着举足轻重的作用。通常，法定专营不被视为垄断行为。而控制和独占法定专营范围以外的某类产品、劳务或服务项目的生产经营，则当然构成垄断行为。弄清是否法定专营的识别与确定垄断与否的足以基本准则。

3、从垄断的方式上来看，是少数经济实体以联合之名行独占之实，如少数企业、企业集团恶意串通，以合同或协议的形式，在某类商品、劳务或服务的生产销售经营上采取一致态度，联合行动，操纵一定经济市场，控制、排挤其他竞争者。

4、从垄断的目的来看，垄断之所以排斥妨碍竞争，旨在获得垄断利润。

从上述意义上来看我们不难发现，经济性垄断较之于国外垄断法中所规定的垄断，其法律特征并无二致。凭籍经济实力在生产和流通领域里限制、妨碍竞争是构成垄断违法行为的本质特征。

这是众所周知的：垄断是竞争的对立物。竞争与资金集中同步发展到一定程度则必然导致垄断(经济性)，反过来这种垄断必然抑制竞争。因此，垄断实质上是竞争的异化与反动。从法律的意义上来认识，这种垄断是少数企业、企业集团控制、排挤大多数企业，从而使自己

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在市场上处于一种没有真正竞争对手的状态。针对商品经济的发展而言，经济性垄断通常是一种由竞争带来的负作用力，一种消极因素。然而经济性垄断所抑制的是正当、合法、自由的竞争，但却并未绝对或完全摒弃竞争，更不可能消除竞争，而只是凌驾于自由竞争之上且与之并存。这是因为，在垄断组织之间仍然存在着一种垄断竞争，以及垄断组织与非垄断经济实体之间还存在着控制与反控制，排挤与反排挤、吞并与反吞并的较量与搏斗。然而，这种在垄断气氛下的竞争是危害国计民生和社会公共利益的。

我们相信，不论是否承认或允许竞争，垄断在现代人类社会总是客观存在的必然产物，只要承认存在着商品、市场以及贸易。不承认或不允许竞争，甚或否认商品经济、竞争市场乃至自由贸易，那么必然走向行政集权管理经济，使国家的经济生活处于行政性垄断，亦即国家垄断的桎梏之中，正如经济体制改革之前的中国经济面貌;认可并倡导竞争，则必然产生一种由市场竞争活动主体的经济实力强大到一定程度并以其雄厚经济实力为后盾控制市场妨碍竞争的经济性垄断，一如资本主义扩大再生产发展到产生托拉斯、卡特尔、辛迪加、康采恩等垄断组织之后的西方经济格局。循此，我们发现，两种不同的思想方式和价值取向，使得人类社会在当今经济生活上产生了相应的却又不同的两种单纯的垄断形式。，亦即行政性垄断和经济性垄断。

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改革之前，中国的经济生活为行政性垄断所主宰。行政集权严重制约企业活力，政企不分、条块分割，经济处于低效运转，完全排斥竞争机制。相对经济性垄断而言，这种有赖于行政权力并凭藉行政管理部门、行政区域、行政隶属层次维系的所谓行政性垄断，就是指政府部门滥用行政权，排斥、限制、妨碍甚至瓦解企业之间的合法、正当竞争的垄断行为。根据这种垄断所发生的作用之范围与深度来考察，还可以划分为整体性行政垄断和局部性行政垄断。前者表现为：不论企业是经营生产资料还是生活资料，不仅绝大多数归属于全民所有制，由国家统盘经营，而且除了一部分日用消费品的供应采取商品交换形式外，生产资料及一部分重要的生活资料几乎一律通过行政渠道由国家调拨。所谓“统购统销”就是那个时代为经济学词典创造的一个词条。整个社会生产囿于封闭的自然经济与半自然经济的呆板状态之中。后者主要表现为：地方政府和国家经济主管部门运用行政权力，粗暴干扰、排斥、限制本地区、本部门以外的企业的合法竞争。我们把源于狭隘的地方保护主义的地区封锁称为地区性行政垄断，而把国家经济主管部门滥用行政权力所导致的部门分割称为部门性行政垄断。今天，在经过了十年改革的风风雨雨之后，整体性行政垄断正在悄然隐退。但是，局部性行政垄断随着历史的惯性仍旧是跨地区、跨行业竞争性企业联合的一种阻抗力，限制、妨碍着跨地区、跨行业企业之间的合法正当竞争。

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防不胜防的是，在一定经济领域逐渐萌生了经济性垄断现象，其突出体现主要在价格上和流通领域里产生了不正当的妨碍竞争的行为。具体表现为：行业、企业联合体擅自越权提价;大中企业相互串通提价;行业协会将国家下放给企业的定价权又变相上收„„等等。 国家垄断价格随着整体性行政垄断的动摇而动摇。但是没有价格法作为先导予以法律规制，而进凭规范性不强、约束性弱、应急型简陋的《价格管理条例》乃至有关政策性文件来调整复杂的价格体系是远远不够的。于是产生了规避法律的经济性垄断价格，这是值得我们深思的。中国现阶段经济生活中出现的种种不良现象或倾向，是改革前行政集权管理经济的一种变态。变态的经济现象是对违背经济规律的变态的社会意识形态、经济形态的变态反抗和清算，是经济规律对藐视客观事物的那种傲慢与偏见的报复。鉴于此，中国的法律界、经济界乃至革新的政府，较之于欧美发达国家的反垄断斗争，所面临的情况更为复杂严峻，所承担的责任和负担更加沉重，其反垄断保护竞争的任务更其艰巨。

垄断是竞争市场法律环境的污染源，是破坏经济生活生态平衡的毒素。在僵化经济体制的集权制约之下所产生的行政性垄断，扼杀商品经济扩大再生产的活力及其可能性，使经济运转处于高耗低效之中，而且几乎使所有商品变成或者变相成为法定专营范围之内的产品。这是一种纯粹刻板机械的经济体制模式所导致的垄断，也是一种

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最排斥竞争、最抑制生产力的发展与科技进步的垄断，是现代化建设最顽固的对立物。而目前产生的经济性垄断倾向同样抑制了竞争。没有正当合法的竞争则企业就没有破产的危机感。在没有风险的状态下安于现状，使企业丧失那种通过正当合法竞争而获致发展壮大的富于冒险、敢于进取、勇于开拓的积极活力与冲动，进而惰性不仅困扰企业的发展前途，而且使科学技术的研究与应用陷于停滞乃至瘫痪。垄断抑制了自由、公平、正当、合法的竞争，取而代之的则是不正当竞争，甚至是非法经营，大量伪劣产品充斥市场，严重损害了国家和消费者的利益。不法经营者不仅目空国法纲常，其职业道德更是丧失殆尽。公众舆论与社会公德的强烈愤慨已至登峰造极。面对这种种情况，我们要深刻而冷静地认清垄断的社会危害性，并研究防治垄断的对策。

二、用法律手段规制垄断

纵观世界各国，以法律手段规制垄断是宏观调控经济的通用作法。我们必须承认，垄断并不仅仅是资本主义发展到帝国主义所产生的特有现象，而且是现代人类社会经济生活中存在着的普遍现象。换句话明确地说，垄断(包括行政性垄断和经济性垄断)皆因过分集中经济力量而引起。当深受行政性垄断之害的中国刚刚从僵化经济体制的恶梦中惊醒过来，经济性垄断倾向的噩耗再次打击中国脆弱的经济神经的时候，我们更应该放弃过去那种陈腐的观念。

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我们有理由相信，中国经济所面临的是行政性垄断与经济性垄断的夹击。而在缺乏强有力反垄断法律措施予以经济有效防范与制止的情况下，前者向后者的转化将来势迅猛。如果不把握这至关重要的时机，不制定《反垄断法》、建立反垄断机构、制度以及反垄断配套法律网络，那么这种转化的临界点将是中国经济再次跌入低谷的开端。 然而，目前制定《反垄断法》还存在着很大的不利因素，那就是缺乏《公司法》、《物价法》等配套法律作为先行保障和辅助前提。法律必须配套成为网络，正如法律体统工程论所主张的那样，而中国的立法习惯每每流于顾此失彼，缺乏统筹性。可想而知，没有《公司法》就不能真正而彻底地清理公司，整肃联合企业，尤其是所谓“行政公司”。行政公司的存在就无法斩断这种特殊企业与行政部门千丝万缕的“联系”，进而无法且不能制止行政性垄断。行政公司这个怪种，既有经济实力，又兼有行政权力，更是“官倒”、“官批”的温床。清理行政公司、有效制止行政性垄断，不仅有赖于法制健全，而且更有赖于深入治理整顿经济环境，深化改革开放。

抑或行政性公司真正实现了政企分离，彻底摆脱了与原属行政主管部门的特权关系，成为传统商法上的公司，那么它以从前所拥有的行政特权而获致的经济实力、技术实力将成为其滋生经济性垄断的强大后盾。另外，有别于行政公司的一些企业，因自己奋发图强而大大扩充了其经济实力，还有些企业通过与其他企业合并而扩充了其势

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力。也许，这种在市场中扩充经济实力的趋向是经济上不可避免的现象。但是，中国现行的社会主义有计划的商品经济所引致的企业经济实力扩充是否无可避免地膨胀到经济性垄断局面呢?这是政治经济学所面临的一个新问题。限于学力与篇幅，本文暂且回避，乞望经济界学人赐教。然则，行政性垄断的事实与经济性垄断的倾向是不容回避的。

那么，如何制止行政垄断，防止经济性垄断呢?就中国目前的情况分析，有关反垄断的法条和规定散见于一些经济法规或其他法律文件之中，过分分散，规范性、约束力不强，加之没有一个专门机构从事反垄断保护竞争的活动，即使发现垄断行为也打击处罚不力，甚至束手无策，听之任之。鉴于交错纷繁的状况，我们倾向于采取综合治理的方法。仅只依靠《反垄断法》是不足以遏制垄断的发生及其危害的，要确立一种保护竞争的新的法律部门系统，使反垄断工作规范化、简单化。

首先，制定《公司法》，以其所确定的标准和要件，彻底清理公司，确立传统商法上的标准公司，对公司进行重新登记、注册。与《工业企业法》相配合，整肃各类企业，为反垄断能够辅助效能和超前防治。

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其次，制定《反垄断与不正当竞争法》(或称《竞争保护法》)，最关键的是，反垄断必须树立这样一个信念：竞争是能够善用资源以满足消费者的需要，也最能够刺激并引致最大的科技跃进。换言之，要把不信任过分集中的经济力量，以至深信自由市场可以确保个人的发展机会，并让私人可以开创新的事业，从而发挥企业的活力，推动经济的发展等等立法意识和经济观念作为反垄断立法的基础。唯其如此，就可以而且能够制定一部较好的反垄断法，进而形成一种崇尚竞争的法律环境和传统，使公平竞争受到应有的法律保护。通过反垄断法律机制，督导企业联合或兼并，防范以联合之名行垄断之实，随时纠正垄断行为，禁止垄断性市场结构的的形成或持续。

其三，加强事业(社团)立法，如大学法、工会法、农会法等待，避免在企业、事业单位之间进行经济联合的时候，行政部门假借行政权迂回渠道规避法律，实行行政性垄断，限制、妨碍市场竞争。 其四、加强工商行政管理，对企业尤其的财大气粗的企业集团(联合企业)进行认真审查，把好关口，加强合同、协议的管理。

其五、制定《物价法》，加强物价管理，限制恶意串通的垄断价格协议或合同。

其六、加强广告管理，避免扼制正当竞争的广告贻害消费者的利益和竞争对手的利益。

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其七、制定《票据法》、《证券法》，加强票据管理，控制经济实体持有其他股份公司的股份比例。

其八、加强税收和审计工作，配合反垄断机构确定经济力过分集中和控制市场的“量”与“度”达到一定程度的企业、企业集团是否构成垄断，便于治理、处罚。

其九，建立一个反垄断、反不正当竞争、保护竞争的专门委员会。中国目前的经济监督、司法监督只要由监察、公安、检察、法院、审计、工商、税收等多种环节构成，其独立性不强，容易导致大家都管或大家都不管的局面，而且经常受到政府和其他因素的影响，这就使法律的执行缺少强有力的保障。建立一个独立于政府之外的专门委员会执行经济法规，维护市场竞争的经济秩序和法律环境，这是非常必要的。这个机构应该具备以下条件：

(1)独立于政府部门之外，不受行政部门的影响，同企业没有隶属关系和经济上的利益关系;

(2)其组成人员应当有政府官员、经济界人士、法律界人士，使之具有极大的权威性，既可监督、纠正企业的垄断行为，也能处理行政机关限制竞争的行为;

(3)同一般市场管理相结合，执行市场规则，维护竞争秩序。

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这个处置妨碍竞争事宜的专门委员会，依法行使《反垄断与不正当竞争法》所授予的防止垄断、维护市场竞争秩序和消除垄断状态、恢复竞争秩序的一切权限，如检查权、命令责成权、处罚权、准司法制裁权等等。必要时，该委员会将会同公、检、法机关追究垄断行为人之法律责任。总而言之，要建立一个保护市场竞争的强有力的法律系统，用法律的手段规制垄断，以综合治理的有效手段达到限制垄断、保护竞争的目的。