李婕:限缩抑或分化:准抽象危险犯的构造与范围
抽象危险犯系列之一：
限缩抑或分化：准抽象危险犯的构造与范围
李 婕
本文系国家社科青年项目“治安违法行为犯罪化问题研究”（项目编号：16CFX029）的阶段性研究成果，原载《法学评论》2017年第3期。作者现为安徽大学法学院暨安徽法治与社会安全研究中心讲师，法学博士。感谢作者和法学评论主编秦前红教授授权（公众号：武大大海一舟）。
抽象危险犯处罚范围失当和具体危险犯司法认定异化是传统危险犯两分法无法克服的弊端。准抽象危险犯是在对抽象危险犯限缩解释过程中发展出的新型危险犯，主要包括适格犯、累积犯类型，“违反注意义务的行为、行为客体、尚未出现具体危险状态”是其构成特征。中国刑法中的准抽象危险犯包括适格犯和累积犯，具有限缩处罚范围的机能，其中醉驾型危险驾驶罪、部分足以型犯罪属适格犯，污染环境罪和非法处置进口废物罪属累积犯。除此之外，我国刑法中的传统抽象危险犯只剩下实质预备类犯罪。
抽象危险犯系立法者依照其生活经验大量观察，认为某类行为对于特定法益具有典型危险，而规定只要实施该行为就达到罪状所要求的危险状态的犯罪。[①]大陆刑法理论通常根据刑法条文中是否表述“致生……危险”来区分抽象危险犯与具体危险犯。[②]然而，传统具体危险犯与抽象危险犯两分法在司法实践中导致了部分犯罪认定困难，也引发了学界对危险犯理论的质疑。[③]如有学者认为，我国刑法114条放火罪中的“危害公共安全”不是具体危险犯的标志，而是与故意杀人罪、故意破坏财物罪等罪区分的要素。[④]有学者提出，交通肇事后的逃逸行为不需具体的危险性结果出现就成立，属于具体—抽象危险犯。[⑤]还有学者认为，抽象危险犯与具体危险犯之间存在第三种危险类型——适格犯，醉驾型危险驾驶罪及部分情节犯就属于适格犯。[⑥]由此不禁引人思考，刑法114条、133条之一等罪名的司法适用是否与传统危险犯的理论完全兼容？风险社会中大量增加的抽象危险犯及其适用对传统危险犯理论提出哪些挑战、是否需要第三类危险犯指导司法实践？这些都是理论研究无法回避的问题。
一、传统危险犯两分法的困境及症结
（一）危险犯两分法的弊端
从司法实践的角度来看，传统抽象危险犯与具体危险犯理论在司法适用上存在显而易见的弊端。
第一，抽象危险犯的处罚范围失当。如两高一部《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第1条规定：“在道路上驾驶机动车，血液酒精含量达到80毫克/100毫升以上的，属于醉酒驾驶机动车，依照刑法第133条之1第1款的规定，以危险驾驶罪定罪处罚。”根据这一司法解释，即便行为人血液中酒精含量达到80毫克/100毫升，但因其酒量很大，醉酒对其驾驶能力也没有丝毫影响时，也认定为犯罪的情形显失公正。当醉酒对行为人的驾驶能力没有丝毫影响时，醉驾行为并未威胁公共安全；驾驶者明知自己的行为不会造成危害后果且事实上也未发生任何危险的情况下，认定其行为构成犯罪有违罪责原则和刑法谦抑性。我国刑法中很多持有型犯罪具有不服从犯的特征，司法机关根据“只要客观上持有某物品就认为构成犯罪”的做法，难免扩大处罚范围。
第二，具体危险犯司法认定中异化。传统刑法理论认为，放火罪、生产、销售不符合卫生标准食品罪等“足以”型犯罪是具体危险犯，[⑦]但司法解释及司法实践却根据“只要行为符合法条规定，即认定犯罪成立”的方法运用于具体危险犯认定。这种不考虑具体危险结果、罔顾因果关系的认定方法，导致具体危险犯提前成立，大大扩张了刑事法网。如2001年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定，经省级以上卫生行政部门确定的机构鉴定，食品中含有可能导致严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的超标的有害细菌或者其他污染物的，应认定为刑法143条的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”。涉嫌放火罪的案件中，只要行为人实施了放火行为即认定放火罪成立，丝毫不考虑放火行为是否导致了不特定多数人的生命、安全或重大公私财产处于危险状态的公共危险。[⑧]上述问题已经引起了学者关注，例如陈洪兵教授指出，“危害公共安全，尚未造成严重后果”是对行为对象的性质或者行为本身属性的要求，[⑨]李川教授也指出“传统的危险犯二分法这种看似清晰的理论分类值得反思”。[⑩]
综上，抽象危险犯处罚范围失当与具体危险犯司法认定的抽象化表明，传统危险犯两分法具有难以克服的弊端；而在刑法理论研究中，我国学者对哪些罪名属于抽象危险犯、哪些罪名属于具体危险犯也争议丛生。[11]因此危险犯两分法理论无法适应理论发展与司法实践，需要探索解决上述问题的新路径
（二）危险犯两分法弊端的症结
抽象危险犯处罚范围失当与具体危险犯司法认定抽象化的症结在于，刑法理论对抽象危险犯和具体危险犯的概念认识错误，自然无法正确指导司法实践。如传统理论认为抽象危险是法律拟制的危险，只要行为人实施了构成要件的行为就推定犯罪成立，没有正视罪责原则和但书规定在抽象危险犯认定中的作用；而且在具体危险的理解上也模糊不清。传统的危险犯二分说一方面认为具体危险犯中的危险必须是在具体个案中认定的达到高度现实化的、紧迫的危险，另一方面又仅根据刑法条文中存在“危害公共安全”、“足以……”、“危及飞行安全”、“危及公共安全”以及“严重污染环境”等表述，就直接得出相关犯罪属于具体危险犯的结论，从而不可避免地陷入理论困境。[12]在我国刑法研究中，大多数学者主张借鉴德日刑法学的理论，认为“致生公共危险”就是具体危险犯的标准。[13]问题是，我国刑法条文中出现了“足以……”类犯罪、“危害公共安全，尚未造成严重后果”、“引起……危险”等特色表述，这些表述既不符合抽象危险犯的构成特征，也难以归入到具体危险犯范畴，机械地将这些犯罪划分为具体危险犯，当然导致处罚范围失当。
刑法理论与司法实践所持的立场不同进一步加剧了危险犯认定的异化与失当。刑法理论多从实质立场探讨抽象危险的判断方法、[14]具体危险的性质归属，[15]但司法实践却武断地将犯罪行为与法条机械对应，只要行为人实施了符合构成要件的行为就认定犯罪成立，当然导致抽象危险犯处罚范围的扩大与具体危险犯司法认定的异化。刑法学界已经有学者关注上述问题，提出准抽象危险犯理论解释我国刑法的相关争议条文，为危险犯理论发展及实践完善提供了新视野。
二、准抽象危险犯的分类
在学术研究史上，准抽象危险犯是对抽象危险犯进行限制解释的基础上提出的概念。为限制抽象危险犯的处罚范围，刑法理论先后出现形式说、实质说的变迁，经历了纯粹不服从说、一般危险说、危险拟制说，到实质违法说、危险内在说、注意义务违反说等发展脉络。[16]在理论质疑与学术争鸣中，学者提出了第三类危险犯类型，即“准抽象危险犯”。在准抽象危险犯理论的发展过程中，传统抽象危险犯领域不断被分化，第三类危险犯理论日渐成熟。
（一）从危险性犯、抽象—具体危险犯到适格犯
1、具体的危险性犯概念之提出
德国学者赫希（Hirsch）认为具体危险犯和抽象危险犯的分类是不恰当的，应该在危险犯和危险性犯或者风险犯之间进行区分。“危险”一词是由及物动词转化而来的名词，它意味着“引起客体的危险状况。”“危险性”只能用来表示“具体危险性”，或者说，只有“具体危险犯”才是真正的“危险犯”。赫希将危险与危险性的区别总结为有无行为对象，根据危险性是现实的、还是一般的、典型的，进一步将危险性犯划分为具体危险性犯和抽象危险性犯。所以，传统的危险犯概念实际是指具体危险犯，传统的“抽象危险犯”则指“抽象危险性犯”。当立法者一般地禁止一个具有典型危险的行为时，就属于抽象危险性犯的规定，而在具体的危险性犯的构成要件中，禁止规范的内容要在具体案件中实质判断。[17]
2、抽象—具体危险犯之提出
施罗德（Schr?der）提出，抽象危险犯与具体危险犯之间存在着无法归类的混合类型，称为抽象—具体危险犯。抽象—具体危险犯主要指立法者对行为危险属性作形式性规定的情形，比如以“足以”表述行为危险性的罪名，该类型危险犯又进一步分为“不完全的抽象与具体危险因素的结合”与“真正的抽象与具体危险因素的结合”两类。[18]前者指立法者通过抽象规定限定了具体危险犯判断的方向和标准的情形，在具体危险状态的判断时需考虑立法者所指涉的方向。德国刑法229条毒害罪、223条A危险的伤害罪、308条重放火罪等都是“不完全的抽象与具体危险因素的结合”的典例。这些法律规定中的“有害健康的物质”、“危险的道具”、“从性质和位置来看……使之延烧”等构成要件规定的危险，有赖法官对具体案件事实的判断。而“真正的抽象与具体危险因素的结合”类型的抽象—具体危险犯是与前述赫希所论述的“具体危险性犯”相近的危险犯模式：其是指立法者由于面对复杂的情势而能力有限，从而放弃规定明确的推定危险的行为构成模式，而只规定行为危险属性的一般性特征或形式特征，而行为的危险属性需在个案中结合具体案件境况由法官加以补充认定的罪名。如德国《食品法》第3条中禁止“因摄取有损损害人体健康”的食品制造行为、刑法186条“恶评的散布”、324条“有害公共危险的毒物混入罪”等都属此类型。比赫希更进一步的是，施罗德在这里给出了具体危险性犯罪类型的形式标准，即是否规定行为危险属性的一般性特征并揭示了抽象—具体危险犯中“立法者对危险属性的判断标准不作抽象规范，而留待司法人员结合个案具体判断”的特征。
3、适格犯理论之提出
霍耶（Hoyer）在施罗德抽象—具体危险犯理论的基础上，将具有“足以”规定的条款和暗含“足以”产生危险作为客观不法要件内涵的犯罪统称之为“适格犯”。自此，第三类危险犯的内涵从施罗德的形式特征发展为兼具形式和实质意义的成熟理论。霍耶认为适格犯的前提要件是过失中介样态，其重点不在于招致具体个案中的侵害或危险，而是在于已经藉由行为本身产生了危险根源。霍耶提出了适性犯的三大特征：以符合过失的要件为前提、行为创造了危险源、不存在有效的侵害阻碍因素。“不存在有效的侵害阻碍因素”并非立法可以规定，而是需要在司法中结合案件事实加以判断。所以，适格犯在立法规定上需为否定因素的判断留有空间，而不能通过立法以典型行为绝对性地推定危险，这是适格犯与抽象危险犯的差别所在。[19]霍耶的适格犯理论实际表达的是，一个与实害不具有密切关系的行为创设了危险根源，但此一危险根源在“未来的因果阶段”发展进程中可能导致对保护法益的实际侵害，或者发展到具体危险状态，立法者将此危险根源的持续发展作为规制对象，以避免具体危险状态发生。
（二）从抽象危险犯到具体的危险性犯、累积犯、预备类犯罪
沃勒斯（Wohlers）对抽象危险犯的类型进行了细致分析。他认为，所谓“抽象的危险犯”的构成要件，实际上并非统一的犯罪类型，而是具有完全不同危险性的不同的犯罪构成要件的集合体。[20]沃勒斯将抽象危险犯分为具体的危险性犯、累积犯和预备类犯罪进行研究。
1、具体的危险性犯
具体的危险性犯是指，相应的行为客体一旦进入行为者的作用领域，就发生了行为人无法控制的侵害。[21]德国刑法第316条的酩酊醉驾罪和第306条a的重放火罪就属于这一类型。这一犯罪类型的立法动机是，依据有拘束力的行为基准来实现行为规制。由于潜在的行为样态已经规定在法律中了，为避免法益侵害或危殆化，在一定场合中必须期待社会成员履行“协力义务”才能维持规范的效力。换言之，行为人或他人行为导致的风险无法充分控制时，行为就创设了规范不允许的危险，此时必须依靠刑罚的威吓来使促使成员的行为标准化。[22]沃勒斯的具体危险性犯具有立法抽象规定与司法具体判断相结合的特点，符合“抽象—具体危险犯”的特征。
2、累积犯
累积犯概念最早由洛萨·库伦（LotharKuhlen）提出，沃勒斯将其归入抽象危险犯范畴。累积犯概念认为，独立个人的行为本身，只造成极其轻微的环境媒体的负荷；为防止这种行为反复实施造成重大损害，应动用刑法规制这种行为。[23]库伦认为，对法益的侵害或威胁是各种行为犯罪化的基础，但累积犯的法益侵害或威胁并不存在于个别行为之内，而是蕴含于所有个别行为的总和之中。一般而言，单个行为无法造成324条“水域性质的不利改变”，只有当许多人实施了具有相同指向且相互独立的行为时，才累积造成灾难性后果。因此，累积犯中的法益侵害或危险判断建立在具有假设性质的行为总和的基础上，累积犯是一种具有完全不同性质的构成要件类型。[24]累积犯是更加远离抽象危险的犯罪类型，其风险设定的特点在于，个别没有危险性的行为却属于造成严重后果的累积总和的一部分，这种构造与“侵害最终没有发生仅仅是因为法益偶然地处在危险域之外”的具体危险性犯相差迥异。
3、预备类犯罪
沃勒斯认为，某些严重犯罪的先行行为具有潜在的危险性，需要被规定为独立的罪名。预备类犯罪中，为何个人要为后续的行为承担刑事责任？沃勒斯认为，当先行行为对后续行为有实际影响，且先行行为还必须与后续行为有规范的关联性时，行为人要对之后潜在的犯罪行为负有预防责任。根据沃勒斯的观点，预备类犯罪主要存在以下四种情况：一是直接促进了他人犯罪行为，例如煽动分裂国家罪；二是介绍犯罪的专门技能，例如传授犯罪方法罪；三是制造与持有武器等危险物质，如非法持有枪支、弹药罪；四是先行行为对他人（如儿童）产生不好的模范效果的场合，如成年人间的性虐待行为。[25]
（三）小结
如果说前一种分类侧重对传统抽象危险犯的限缩和替代，那么后一种分类则侧重对传统抽象危险犯当代面貌的梳理和分类。上述两种分类中都包含“具体危险性犯”，其在前一种分类中作为独立的第三种危险犯类型，后一种分类中作为抽象危险犯的子类型，都无法掩饰其与传统抽象危险犯不同的构造与特征。按照德国学者的见解，虽然准抽象危险犯的名称不同，但都认为准抽象危险的成就不需等待现实的实际侵害或具体危险出现，立法者通过“足以”等构成要件要素对危险的判断进行限缩，以区别于传统的抽象危险犯和具体危险犯。学者虽然对准抽象危险犯的名称、类型有分歧，但都认同准抽象危险犯“立法抽象规定”与“司法具体判断”的特征。准抽象危险犯的理论特征与认定路径能够克服传统危险犯两分法的弊端，应当作为独立的类型加以支持。从刑法条文来看，难以划入传统抽象危险犯或具体危险犯的条文不仅包括具体的危险性犯，还有累积犯及大量的预备犯。在检视这些条文之前必须明确，准抽象危险犯在构成要件上有哪些特征？其与传统抽象危险犯如何区分？
三、准抽象危险犯的构造特征
大谷实认为，准抽象危险犯是介于具体危险犯和抽象危险犯之间的危险犯，其危险较为缓和，犯罪成立不要求达到具体危险状态。另外，形式犯、抽象危险犯（本来的抽象危险犯）及准抽象危险犯从构成要件的形式上并不能马上进行判别，必须根据构成要件的解释来确定。[26]既然准抽象危险犯是第三类危险犯，那么其如何改变传统抽象危险犯、具体危险犯的领域边界的？准抽象危险犯的构造特点应如何解读？
（一）准抽象危险犯的定位
学者
传统抽象危险犯
传统具体危险犯
Hirch
危险性犯：
具体危险性犯
抽象危险性犯
危险犯
Schr?der
抽象危险犯
抽象—具体危险犯：
不完全的抽象与具体因素结合
真正的抽象与具体因素结合
具体危险犯
Hoyer
抽象危险犯
适格犯
具体危险犯
Wohlers
抽象危险犯：
具体的危险性犯
累积犯
预备类犯罪
具体危险犯
在上述不同学者的分类中，“致生……危险”是传统具体危险犯的特征这一点并未受到质疑（只不过Hirch将其定义为危险犯），第三类抽象危险犯主要是从传统抽象危险犯中划分出来的类型。在这些学者的研究中，赫希的具体危险性犯、施罗德的抽象—具体危险犯，霍耶的适格犯理论都具有限制抽象危险犯处罚范围的机能，这也与“准抽象危险犯理论是对立法先行的条文思考中提出的，其初衷是为了限制抽象危险犯的处罚范围”的溯源相互印证。学者的分类中，沃勒斯针对风险社会中抽象危险犯条文扩张的现象将其分为具体的危险性犯、累积犯和预备类犯罪，他划分的具体的危险性犯中“尚未造成危险状态”是不成文的构成要件要素，预备类犯罪虽具有抽象危险犯的外形，却暗含扩张处罚之实，与准抽象危险犯限制处罚范围的初衷背离。故传统意义上的抽象危险犯在霍耶的理论中较为完善地保存，而在赫希和沃勒斯理论中则表述为危险性犯或适格犯、累积犯；而施罗德的“真正的抽象与具体因素结合”的准抽象危险犯类型、霍耶的适格犯最符合“立法抽象规定”+“司法认定指引要素”的规范特征。所以，准抽象危险犯中的行为性质具有独立判断的价值，无需考虑行为造成何种危险状态，这是准抽象危险犯与具体危险犯的重要区别。准抽象危险犯与抽象危险犯的差别在于，前者的“行为客体”已经处于行为作用范围内，还没有达到具体危险状态，后者通常不规定行为客体，更不要求行为导致危险状态。
（二）准抽象危险犯的构造
在研究抽象危险犯的构造中，不少学者将具体的危险性犯的构造类比过失犯的犯罪构成，这对准抽象危险犯的行为构造不乏启发意义。如德国学者埃克哈德·霍恩（Eckhard Horn）和沃尔夫冈·布莱姆（Wolfgang Brehm）提出“未发生结果的过失构成要件”理论，认为当行为者特别认识到，自己的行为不会侵害任何人时，就不存在义务违反，也否定抽象危险犯成立。[27]笔者赞同“注意义务违反”是准抽象危险犯的行为特征，认为准抽象危险犯在刑法条文上的构成包括：违反注意义务行为、行为客体和尚未造成具体危险状态。
1、违反注意义务的行为
准抽象危险犯的行为是违反注意义务的行为，该行为创设了危险源，使行为作用范围之内的人、物、场所等处于危险的环境中。如德国刑法第311条规定：违反行政法上的义务，1、释放射线，2、引起核裂变，他们适合于损害他人的生命、身体及贵重财物的……。传统抽象危险犯仅仅规定了特定的行为方式，上述法条中“适合于损害他人的生命、身体及贵重财物的环境”则是对行为性质的明确要求。由此可见，准抽象危险犯对行为性质的认定提出了方向性的指引，这是其与抽象危险犯区别的重要方面。
2、行为客体处于行为的作用范围
抽象危险犯中，只要实施了法律规定的行为就认定犯罪成立；而具体危险犯中，行为致使法益处于具体危险状态才符合犯罪构成，故作为二者过渡阶段的准抽象危险犯的行为特征是，行为已经作用于行为客体，但还未使法益处于具体危险状态。如行为人在他人卧室放火，火势已经使家具、床铺等物品燃烧，但由于楼栋内没人，火势没有对人的生命、身体产生威胁、也未延烧到隔壁房间，符合刑法114条“尚未造成严重后果”的规定。而当火势已经危及人的生命、财产安全，或者延烧到附近房屋、街道时，则构成“致使不特定人、物或公共财产遭受重大损失”的公共危险，触犯刑法115条。准抽象危险犯中行为作用于行为客体并不等同于“法益遭受具体危险”，即行为客体与法益并不必然等同。实际上，准抽象危险犯的法益多是超个人法益，这些超个人法益未必具有与之对应的典型的法益客体。如甲类传染病传播危险可能表行为患病者在某狭窄的公共空间内不停地咳嗽，也可能表现为装有某传染病的试管被丢弃在水源旁；“危害公共安全，尚未造成严重后果”的犯罪中，法益与行为客体也严重错位，所以，必须厘清法益与行为客体的区别，才能科学认识准抽象危险犯的行为构造。
（1）所有犯罪都有行为客体
行为客体是行为作用的人或物，是法益的具体化。有学者认为，抽象危险犯的法益与行为客体是分离的，有时还出现法益客体阙如的情况。[28]这与传统刑法理论认为的“犯罪客体是所有犯罪的必备要件，行为客体（犯罪对象）只在某些犯罪中存在，如偷越国边境罪就没有行为客体”[29]的观点一致。但从现实世界思考，犯罪不可能凭空产生，它必然要以客观世界存在的事物为对象，改变对象的特征才能使相应的法益受到损害。如果认为某些犯罪没有行为客体，就是承认刑法所保护的社会关系没有自己的物质表现形式。而实际上，任何社会关系的产生、变更都是行为主体对体现社会关系的物质作用的结果。所以，任何犯罪都有行为客体，只是某些犯罪中，犯罪行为所作用或影响的不是整体的人或物，而是人或物某一方面的特征。如脱逃罪的行为客体是犯罪人自身被关押的状态，犯罪人在自己被关押的状态下实施了摆脱关押的行为，通过改变自己被关押状态而使具体的监管秩序受到破坏。对此，李洁教授曾清晰地指出：“在犯罪客体要件中如果只有一部分犯罪客体有表现形式……而另一部分客体却没有表现形式，无论在理论上还是实践上，都是难以说得通的。”[30]
（2）准抽象危险犯中行为客体与法益的关系
犯罪行为所直接影响的具体人或物，无论其合法还是非法，都只是行为客体的基础，而行为客体的具体内容，则指向人或物的存在状态。[31]行为客体并非我国刑法通说认为的犯罪行为所指向的人或物，而应该是犯罪行为指向的、体现刑法保护的权利义务关系的、刑法禁止改变的人或物的存在状态。[32]如刑法145条生产、销售不符合标准的卫生器材罪中，行为客体是“个人使用医药器材不危及身体健康的状态”，刑法330条妨害传染病防治罪的行为客体是“符合国家卫生标准规定的引用水”或“卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施依法施行状态”。因此，犯罪行为作用于行为客体的实质，并不是要侵害作为行为客体基础的人或物，而是通过改变人或物的状态来侵害具体的犯罪客体。[33]张明楷教授也曾提出，法益必须有可能成为犯罪的侵害对象的现实的、事实的基础，[34]这显然是对法益存在层面的要求，也是罪刑法定原则明确性要求的必然体现。
3、没有出现具体危险状态
司法实践中，如果行为与行为客体相作用引发了紧迫的、现实的危险，则符合具体危险犯的构成要件。准抽象危险犯中，单纯的行为方式还不足以反映行为的具体危险性，其罪状中往往表述“足以……”，“危害……，尚未造成严重后果”等都说明犯罪成立时未出现具体危险状态。赫希(Hirsch)在应然法的意义上提出了具体的危险性犯概念，具体危险性之所以最后没有造成具体危险或者侵害结果，是因为法益偶然地没有出现在行为形成的危险域之中。山口厚教授也从“抽象的危险未必在法条上充分规定的情况也是有的，为了认定这种场合危险发生，确认行为与其他具体事实间的关系（实质的危险发生）是必要的”[35]的角度认为准抽象危险犯的危险需实质判断。因此，某行为原本可能造成具体危险状态，当偶然的、意外的原因具体危险状态没有出现时，应认定为准抽象危险犯。如某商店出售的食品中农药残留超标，顾客在挑选该食品时恰逢质量技术检查人员检查，指出食品不安全，于是该顾客离去。此时，不安全食品已经处于顾客购买的范围，如果不是质量技术检验人员及时出现，该顾客肯定购买食品并食用，造成食物中毒或食源性疾病等危害后果。这种需司法人员具体判断的、尚未造成具体危险状态的行为，是区别准抽象危险犯与具体危险犯的关键。
四、我国刑法中准抽象危险犯检视
抽象危险犯中，只要行为人实施了符合构成要件的行为即成立犯罪；准抽象危险犯中，法条可能规定了行为客体，但只有行为作用于行为客体且没有出现具体危险状态时，犯罪才成立；具体危险犯中，必须实质判断法益处于具体危险状态时，才成立犯罪。故准抽象危险犯包含了传统抽象危险犯理论中需具体判断行为性质的罪名（例如刑法114条），澄清了具体危险犯的特征及范围，明确了抽象危险犯与准抽象危险犯的界限，有利于准确指导司法实践。我国刑法中的部分罪名难以归入传统的抽象危险犯或具体危险犯领域，而准抽象危险犯理论则为审视这些罪名提供了新思路。
（一）准抽象危险犯的条文分析
我国刑法学界多数观点认为，刑法114条“危害公共安全，尚未造成严重后果”、116、117、143、334条中“足以……”以及330条“有甲类传染病传播严重危险的”、332条“有检疫传染病传播严重危险的”都属具体危险犯。[36]这与德日刑法中具体危险犯的定义并不一致，深通德日刑法理论的李海东早就指出，中国刑法中没有完整意义上的具体危险犯的条文，唯一貌似具体危险犯的，是刑法116条和117条中“发生倾覆、毁坏危险”的规定。但李海东同时认为，只有把“毁坏危险”解释为“导致倾覆的毁坏”时才属具体危险犯，但这样一来，“毁坏危险”一词又是多余的了。因此，116条、117条也不属于具体危险犯。[37]“危害公共安全，尚未造成严重后果”是否是具体危险犯，究竟哪些条文属于准抽象危险犯，需要重新审视。
司法实践中，放火、决水、爆炸等行为没有发生死伤结果、财产损失并不严重、火势还未延烧到附近房屋等情况都没有严重危害公共安全。传统观点认为114条放火罪属具体危险犯的结论既无法与“致生……危险”的具体危险犯理论协调，也与司法实践相矛盾。刑法114条的“足以……”、“危害公共安全，尚未造成严重后果”等表述，是对行为客体的性质或者行为本身属性的要求，是放火罪与故意杀人罪、故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪的相区别的要素。[38]而刑法115条中“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”才是具体危险的标志，同理，刑法119条“破坏交通工具、交通设施、电力设备、燃气设备、易燃易爆设备，造成严重后果的”是与116、117、118条中“足以……危险，尚未造成严重后果”相对应的具体危险状态；刑法123条中“对飞行中的航空器上的人员使用暴力，危及飞行安全，尚未造成严重后果”也不是具体危险犯，应认定为准抽象危险犯。刑法330条中“违反传染病防治法的规定，引起甲类传染病传播严重危险的”也属准抽象危险犯。“违反传染病防治法规”的行为是创设危险源的行为，危险源所产生的危险按规律会逐步向危险状态实现，330条列举的四种行为类型“供水单位供应的饮用水不符合国家规定的卫生标准的；拒绝按照卫生防疫机构提出的卫生要求，对传染病病原体污染的污水、污物、粪便进行消毒处理的；准许或者纵容传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人从事国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作的；拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的”明确规定了行为客体，指出了判断危险的方向和要求，符合准抽象危险犯的构成特征。
具体分析，我国刑法中的准抽象危险犯有以下条款：
条款
罪名
罪状表述
114
放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪、以危险方法危害公共安全罪
危害公共安全，尚未造成严重后果的
123
暴力危及飞行安全罪
危及飞行安全，尚未造成严重后果的
130
非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪
非法携带……进入公共场所或者公共交通工具，危及公共安全，情节严重的
116
破坏交通工具罪
足以使……发生倾覆、毁坏危险，尚未造成严重后果的
117
118
破坏交通设施罪
破坏电力设备罪、破坏易燃易爆设备罪
133条之一
危险驾驶罪
在道路上醉酒驾驶机动车的
143
生产、销售不符合安全标准的食品罪
足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的
145
生产、销售不符合标准的医用器材罪
生产或销售……医用卫生器材，足以严重危害人体健康的
330
妨害传染病防治罪
有甲类传染病传播严重危险的
334
非法采集、供应血液、制作、供应血液制品罪
足以危害人体健康的
338
污染环境罪
严重污染环境的
（二）准抽象危险犯典例分析
1、适格犯——醉驾型危险驾驶罪分析
根据霍耶的理论，适格犯分为以“足以”为代表的形式意义上的适格犯和暗含“足以”作为不成文构成要件要素的实质意义上的适格犯。而醉驾型危险驾驶罪，就是暗含“足以”作为不成文构成要件要素的实质适格犯的典例。
刑法133条之一规定“醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金”表面看来属于严格意义上的抽象危险犯，但《最高人民法院关于正确适用刑法修正案（八）依法追究醉酒驾车犯罪案件的紧急通知》规定，刑法第133条之一规定在道路上醉酒驾驶机动车予以追究刑事责任，虽然没有规定情节严重或情节恶劣的前提条件，但根据刑法第133条的规定，危害社会行为情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。最高人民法院的态度非常明确，133条之一中“醉酒驾驶机动车”的行为必须结合行为是否对公共交通安全造成了实质危险来认定犯罪是否成立。从客观构成方面来看，违反《道路交通安全法》的醉酒驾驶行为创设了危险源，且该行为没有造成具体危险状态，完全符合“针对行为客体的违反注意义务行为、尚未出现具体危险状态”适格犯的构成。
笔者认为，醉驾型危险驾驶罪是准抽象危险犯。立法者之所以仅规定“醉酒驾驶机动车”这种简洁的罪状，是因为“立法者面对复杂的情势而能力有限，不得不放弃明确的危险的行为规定模式，而只规定行为危险属性的一般性特征，由法官在个案中结合具体案件情况判断行为的危险属性。”[39]而《最高人民法院关于正确适用刑法修正案（八）依法追究醉酒驾车犯罪案件的紧急通知》这一司法解释正是法官判断个案中危险属性的依据——醉酒驾驶机动车对公共安全的危险需要司法机关具体认定。首先，机动车并非枪支、国家公文证件等严格限制流动的物品，仅驾驶机动车的行为无法判断行为的严重危险性。其次，本罪中行为客体和法益不一致，在法条没有具体规定攻击对象的情况下，需要在行为客体的基础上进一步结合行为的环境、行为人状态等因素才能判断法益是否受到侵害。故司法机关需要根据醉驾这一制造危险源的行为判断危险源向危险转化的程度，以此判断犯罪是否成立。
2、累积犯——污染环境罪分析
准抽象危险绝非仅限于足以型犯罪，累积犯也是其重要类型。在环境风险的预防方面，累积犯是非常有效的控制措施。我国刑法338条污染环境罪、339条非法处置进口的固体废物罪都可被解释为累积犯。首先，“违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质”的行为违反了环境法上的注意义务，创设了污染环境的污染源。判断污染环境行为中注意义务的违反，必须由依法实施许可制度的执法机关裁定。如驾车、发电、冶炼等行为违反了某个授权制度的范围则要受到处罚；通过规定上述行为允许向大气排放的份额，就为判断注意义务违反设定了判断标准。其次，“严重污染环境”的规定要求司法机关根据罪状中“排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质”的行为判断其危险性质，不符合抽象危险犯的定义；最后，污染环境的具体危险状态尚未出现。
尽管累积犯符合准抽象危险犯的特征，但累积犯的正当性仍不容回避。单个污染行为本身是无害的，由于多人共同且连续地实施该行为，损害的警戒线被接近、达到或超越时，就造成公共损害，阻碍人人共享的重要利益。法律之所以不完全禁止污染环境的行为，是因为绝大多数对污染有所“贡献”的行为在其他角度看是有益的，如果对它们一律禁止，作为整体，对公共利益的总体损害将等同或超过它们原本造成的损害。[40]所以，立法者的措施是控制排放，使化学性累积保持在损害的临界值以下，这就需要一个精巧的规范制度，由授权的国家机关进行认证、撤回或吊销许可管理，以实现公平和效率。而刑法的作用是保障性的：为执行权威命令提供后备性惩罚。[41]
（三）预备类犯罪不属准抽象危险犯
准抽象危险犯是为了解决抽象危险犯处罚范围失当和具体危险犯司法认定异化的问题而提出的第三种危险犯类型，当适格犯、累积犯从抽象危险犯中分离出来之后，传统抽象危险犯基本只剩下预备类犯罪，例如煽动分裂国家罪、非法持有毒品罪、组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪等。
从限定处罚范围的机能来看，预备类犯罪当然不属于准抽象危险犯的范畴。如购买伪造的发票的行为或购买伪造的居民身份证的行为，都是行政违法行为，这些社会危害性并不严重的行为应当由行政法规处罚而非处以刑罚。在国外学者还在讨论“刑法之替代手段的理论始终都是经济刑法中核心的一章”的时候，[42]我国刑法急功近利地将持有伪造发票的行为、购买伪造的居民身份证的行为规定为犯罪，难免引发刑法规制正当性的质疑：虚开、非法持有普通“假发票”、“假身份证”的行为，无论如何也不能与非法持有“枪支弹药”，以及伪造、非法持有“货币”这些特定对象的行为相提并论，动用刑法处罚原本应由行政处罚的行为，是否有越俎代庖之嫌？因此，学者质疑“预备行为本身并不蕴含着对法益直接的危险性”，[43]扩大了处罚范围。上述预备类抽象危险犯具有典型的不服从犯特征，和古典抽象危险犯运用强力推行规范适用、积极预防犯罪的意图异曲同工。
将持有类、抢劫枪支等预备行为规定为抽象危险犯，会使法益侵害危险的界定过于宽泛。国家已经规定了枪支管理法，盗窃、抢劫枪支的行为侵犯了国家对枪支的正常管理制度，至于利用枪支实施的具体犯罪，则不是枪支管理法规定的内容。一般而言，侵犯管理制度就间接地对管理制度背后保护的法益造成了侵害的危险。将侵犯管理制度的行为规定为犯罪，会导致危害行为既对具体的管理制度造成现实的侵害，又对管理制度间接保护的法益造成侵害危险，导致法益重复评价。[44]如资助恐怖活动的行为通常是组织、领导、参加恐怖活动罪的预备行为，但资助恐怖活动罪的行为可能同时还是伪造货币罪、出伪造增值税专用发票的后续行为，故目的与手段很难精确界定，一种行为在此场景作为目的行为，在彼场景又可作手段行为。如果将预备类行为都认定为抽象危险犯，抽象危险犯将变得没完没了。
六、结语
传统抽象危险犯与具体危险犯二分法无法解决抽象危险犯处罚范围失当和具体危险犯司法认定抽象化问题。准抽象危险犯作为限制抽象危险犯处罚范围的第三类危险犯提出，是刑法理论随着社会变化而进行的与时俱进与自我完善之举。准抽象危险犯在构造上体现为“违反注意义务行为、行为客体和没有出现具体危险状态”，我国刑法中“足以……危险”“危害公共安全，尚未造成严重后果”等表述是准抽象危险犯的典型特征，其中醉驾型危险驾驶罪属适格犯、污染环境罪属累积犯。分离出上述罪名外，原本抽象危险犯的范畴只剩下大量的预备类犯罪，面临着扩张处罚的质疑与批判，隐约透露出警察国思想的残留与痕迹。预备类抽象危险犯的扩张是中国刑法应对风险社会的无奈之举，亦是将来刑法学研究要着力解决的问题。
（本文注释与参考文献略）