国家与地方民事立法权限划分初探

作者：田建华

行政法学研究 1995年08期

　　 在我国，立法包括国家立法和地方性立法。根据《宪法》和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的规定，全国人民代表大会和全国人大常委会行使国家立法权；省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常委会以及省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会及常委会在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。全国人民代表大会及其常委会也授权一些省、市的人民代表大会及常委会可以制定所属经济特区的各项单行经济法规，在本经济特区实施。由此可见，最高国家权力机关和地方国家权力机关依法分别享有国家立法权和地方立法权。

　　

　　 一、立法工作中需解决的问题

　　 当前，国家立法和地方性立法任务非常重。

　　 首先，不少领域还有法律空白，急需立法。特别是要建立适应社会主义市场经济要求的法律体系，还需要制定很多的法律。但在市场经济立法中，国家与地方的立法权限如何划分，除了不得抵触的原则，目前尚无更明确的规定。

　　 其次，国内的法律、行政法规与地方性法规、规章的冲突或抵触的现象，在近几年来也越来越突出。比如，地方性法规与法律、行政法规相抵触的或者不同地区的地方性法规具体规定不一致，在执行中发生冲突的；或者政府规章与部门规章不一致的，以及国务院各部门规章不一致的现象，都已存在。

　　 第三，立法重复。这个问题在国家立法和地方立法中均已存在。

　　 因此，当前立法任务重，不仅仅表现在需要立的法很多，而且表现在从现在起就要重视解决加快立法与法律、法规、规章的冲突和重复的问题。这样，才能切实地加强立法工作。

　　

　　 二、地方立法权行使的范围

　　 地方国家权力机关立法权的行使，主要表现在以下几个方面：

　　 第一，为保证法律和行政法规的贯彻而制定的实施性法规。比如，法律或行政法规明文规定省、市、自治区可以制定实施办法或民族自治地区可以制定变通、补充的实施性法规。

　　 第二，根据本省、市、自治区的具体情况和实际需要，制定的在本行政区域行政管理方面的法规。

　　 第三，依据宪法、法律和全国人民代表大会特别授权制定的法规。如经济特区的各项单行经济法规。

　　 第四，依照宪法规定，制定的民族自治条例等。

　　 第五，在法定职权内，需要制定的法规。

　　

　　 三、国家与地方民事立法权限的划分

　　 中国的改革已经进入建立社会主义市场经济体制的新阶段。改革由过去侧重于突破旧体制转向侧重于建立新体制，由政策调整转向制度创新。而市场经济本质是法制经济。社会主义市场经济体制的建立和完善，必须有完备的法制来规范和保障。因此，加强法律制度建设特别是加快经济立法，已成为中国经济体制改革的主要任务。

　　 在社会主义市场经济立法中，无非是包括两方面的内容。也就是说，要建立社会主义市场经济法律秩序，要求建立和完善两种不同性质的立法体系。一是为市场提供一般行为规则的民商法体系。主要是指为市场的参加者（自然人和法人）提供市场活动的行为规范，一般规则。比如，民法通则、物权法、合同法、知识产权法、公司法、票据法、海商法、保险法等，都是为市场活动提供一般规则。从而使市场的参加者（自然人和法人）在进行具体的行为时，可以遵循这些行为规则进行活动。使市场经济安全和市场参加者的合法权益得到法律保障。二是以维持公正、自由的社会主义市场竞争秩序为目标的经济行政管理法体系。主要是指国家要在必要的限度内进行直接干预的法律。比如，产品质量法、反不正当竞争法、消费者权益保护法，反垄断法及各种市场管理法（如农副产品、工业品、技术、文化、期货、证券市场）等。这种国家干预是以市场整体为对象，而不是以市场中某一具体的市场关系为对象。这种干预不再象过去那样直接用行政手段，而是用法律手段。由于社会主义市场经济立法主要包括这两部分内容，因此，我们在谈及国家立法与地方立法的权限划分时，也应从两个不同的角度来谈。

　　 民事立法包含民商立法，党的十四届三中全会《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》中指出，要进一步完善民商法律。在民商立法中，哪些应由国家来制订？哪些可以由地方来制订呢？我认为，要探讨国家与地方的民事立法权限问题，应该以民法调整范围的基本特征为依据。《民法通则》第2条明确规定了民法是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系的民事法律规范的总称。民事法律规范不仅存在于民事法律中，如《民法通则》、《继承法》、《合同法》、《著作权法》；也存在于其他法律、法规中，如《森林法》并不是民事法律，但它包含有关于森林、林木和林地的所有权和使用权的民事法律规范。从《民法通则》第2条的规定，可以看出以下三个特征：一是民事法律规范中，当事人的地位平等。因此，民法是平等者的法。二是民事法律规范提供的行为规范是现代化市场的一般规则或共同规则。而商法，如公司法、票据法、保险法、海商法等属于民事特别法，是专门规定适用于局部市场的规则。因此，民法可以促进社会主义市场经济的发展。三是民事法律规范还调整人身关系。因此民法保护公民和法人的人身权。这是社会主义市场经济发展的保障。基于以上三点，在探讨国家与地方民事立法的权限划分时，应明确以下三点：

　　 （一）依照《宪法》规定，地方民事立法不得同宪法、民事基本法、民事单行法及行政法规中的民事法律规范相抵触。

　　 （二）民事立法原则上应强调统一由国家制订，而不应强调地方特色。

　　 其理由是：

　　 1.民商法规范应与国际相通。我国要建立全国统一开放的市场体系，实现城乡市场紧密结合，国内市场与国际市场互相衔接。正因为现代化的社会主义市场经济是与国际相通的，因此，民商法为现代化的市场经济提供的一般行为规则，应该是与国际市场相通的共同规则。无论是一般商品的交易，还是知识产权交易，或是期货、证券交易的规则，都必须是国际市场的共同规则。否则，中国就不能走向世界；改革开放，也就没有法律保障。因此，对于民商立法来说，它的大部分规范是要求人们摆脱不同国家、地区、民族、宗教和文化的影响，按市场经济活动本身的规律制定法律，规范行为。比如在合同法、知识产权法、公司法、票据法、保险法、海商法等民事法律中，都应强调与国际惯例接轨，按市场经济规律来规范行为。在涉及市场经济规律的民商立法上，不应追求中国特色，更不能搞地方特色，不能为地方保护主义立法。中国在政治经济制度上，在行政法、刑法上当然应该有自己的特色。但在民商法上却不应该强调特色，而应重视其国际性。因此，从这一点来看，民事立法应强调国家统一立法。

　　 2.强行性规范与任意性规范的界定，应由国家立法统一制订。民法规范包括强行性规范和任意性规范，其中有相当部分是任意性规范。这是民法规范的一个特点。这个特点是源于当事人的地位平等和市场经济规律的客观需要。也可以说，是市场经济规律在法律上的反映。

　　 社会主义市场经济离不开法律调整，而用法律手段调整经济，既可以用强行性规范，也可以用任意性规范。尊重当事人意思自治，其目的也是为了保障市场经济秩序。

　　 对于强行性规范（含禁止性规范和命令性规范），在全中国应该是统一的。国家立法规定的强行性规范，不能在某一个地区变成是任意性规范。同样，对于任意性规范，国家立法已规定为任意性规范的，把选择的自由权给了当事人（自然人或法人），地方立法不应再限制，再收回去。否则，也是与法律、行政法规相抵触。任意性规范主要在合同法部分，应当尊重当事人意思自治。因此，强行性规范与任意性规范的界定，不能各地自行其是，而应由国家立法统一制订。

　　 3.民事主体享有的民事权利（人身权、财产权）的保护只能由国家立法制订。人身权对于自然人和法人来说，是其最基本也是最重要的民事权利。没有人身权的保护，社会主义市场经济也不可能搞好。因此，涉及到自然人享有生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权和法人享有的名称权、名誉权、荣誉权以及各种财产权，如物权、债权、知识产权等，都是民事主体的最基本的民事权利。这些基本的民事权利的保护只能由国家立法来制订。

　　 因此，基于以上三点，民事立法原则上应强调统一由国家制订。

　　 （三）地方的民事立法权限

　　 在民事立法上强调国家的统一立法，不等于地方不能搞民事立法。地方的民事立法权限表现在以下三个方面：

　　 1.凡是涉及不动产的民事法律规范，在与宪法、法律和行政法规不抵触的前提下，地方国家权力机关可以制订地方性法规。比如，土地使用权的出让和转让；土地、森林、草原、水面的承包经营权的设定、变更、终止；房屋的买卖和租赁等。涉及不动产物权的法律规范，可以制订地方性法规的理由，就在于不动产的法律特征就是这种财产不能移动位置，移动后会引起性质、形状的改变或降低价值。不动产的这个特点，决定了不动产在进入市场时，也仍然离不开特定的地域。不动产价值的高低，与它所在的地理位置有密切的关系，这是显而易见的。因此，有关不动产的民事行为规则，应该允许本地区在不抵触原则前提下，根据实际情况制定地方性法规。而这方面的地方性立法是很不完善的，急需加强。

　　 2.在少数民族聚居的地区，可以结合当地民族的特点，依法制定符合民族自治地区习惯的地方性民事法规，在本地区内有效。习惯是在社会生活中经过长期实践而形成的为人们共同信守的行为规则。在民法方面，不少规定与习惯有密切的关系。在法律未作明文规定时，善良的风俗习惯也在调整着人们的社会关系。而习惯与人的聚居地不可分。在我国，经国家权力机关认可的习惯，才可以成为法律规范。我国是多民族的大家庭，在少数民族聚居的地区，可以依法制订补充的或变通的地方性法规。比如，《民法通则》、《婚姻法》、《继承法》都对此作了明确的规定。

　　 3.在国家民事立法不完善的情况下，地方可以先行制订本地区实际需要的民事法律规范。

　　 由于各地区市场经济发展水平很不平衡，而国家立法又不可能在短期内完善民事立法，因此，应该允许地方民事立法先行一步，但应注意的是：先行制定的地方性民事法规不能同《民法通则》所规定的原则相抵触，而且也应按照符合社会主义市场经济规律的一般规则来制订，并注意与国际惯例衔接。比如，有的地区依法可以先行制定公司条例、合伙条例、居间条例等，待国家制定了相应的民事法律时，再作相应的修改。

作者介绍：田建华 中国政法大学中国法制研究所