效力性强制规定与管理性强制规定区分标准研究

第27卷第4期2011年7

月

(社会科学版)

Vol 27,No 4Jul 2011

效力性强制规定与管理性强制规定区分标准研究

仇海珍,马天骄

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(1.复旦大学法学院,上海200438;2.中国社会科学院法学研究所北京100009)

[摘 要] 2009年5月13日生效的 合同法解释(二) 进一步完善了合同无效制度,明确了违反法律、行政法规中管理性强制规定的合同行为并非绝对无效,违反效力性强制规定的合同行为方绝对无效。但是如何在实践中区分效力性与管理性强制规定,成为了目前司法实践中的难点。文章对此问题进行了横向的比较法研究与纵向的立法演变梳理,对目前国内的主要理论观点进行了综述与反思,并提出了对于区分效力性与管理性强制规定的设想。

[关键词] 强制性规定;效力性强制规定;管理性强制规定;合同无效

[中图分类号]D923.6 [文献标识码]A [文章编号]1672 0040(2011)04 0050 04

一、引言

为了维护市场交易秩序,促进交易,最高人民法院做出 关于适用 合同法 若干问题的解释

(二) ,将 合同法 第52条第(5)项的 强制性规定 限缩解释为 效力性强制性规定 。随后,最高人民法院2009年7月7日在 关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见 中进一步明确: 人民法院应当注意区分效力性强制规定和管理性强制规定,违反效力性强制规定的,人民法院应当认定合同无效;违反管理性强制规定的,人民法院应当根据具体情形认定其效力。 但是,司法实践中应该如何判定某一强制性规定属于效力性还是管理性规定?现行立法与目前的民法理论都没能提供明确的答案,于是对两者的界定成为司法实践中的难点。

我国对于违反强制性规定的合同效力的立法实践,可以分为以下三个阶段。

首先,1981年制定实施的 经济合同法 第7条规定,违反法律和国家政策、计划的合同无效。可以看出,可以导致合同无效的 法律 的范围很大,国家政策、计划都在判定合同效力的依据之列,并且违反一律无效。国家对经济的干预无处不在,合同动辄无效。正如学者所叹: 交易中禁令如林,民事活动处处陷阱,行政干预法力无边,当事人寸步难行!

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经过随后12年的酝酿,立

法者终于把国家政策与计划从法律的大雅之堂里分离出来,于是1993年修订的 经济合同法 将原来的第7条改为 违反法律或行政法规的合同无效。

其次,1999制定的合同法第51条规定: 违反法律或者行政法规的强制性规定的合同无效。 新合同法首次使用 强制性规定 概念,虽然在使用前所谓的合同违法即指违反强制性规定,但从立法用语的严谨性上看,无疑是巨大的进步。但是 法律或行政法规 的范围并没有加以明确,

二、我国对于效力性与管理性

强制规定区分的立法演变

以公权力对合同自由限制程度变化为线索,

[收稿日期]2011 04 16

[第一作者简介]仇海珍(1986 ),女,山东济宁人,复旦大学法学院研究生,主要从事外国法制史研究。

中华人民共和国合同法 第五十二条:有下列情形之一的,合同无效。 (五)违反法律、行政法规的强制性规定。

通说将法律规定分为任意性规定与强制性规定,其中强制性规定又可分为效力性强制规定与管理性强制规定。德国、日本通常也将强制性规范称为 禁止性规范 。

仅指全国人大及其常委会制定的法律与国务院制定的行政法规?还是能将部门规章、地方性法规也涵括在内?这为地方性法规、规章干涉合同自由提供了渠道。

最后,为了从位阶上限制强制性规定,1999年最高人民法院颁布的 合同法解释(一) 对合同法52条第5项作了解释: 认定合同无效,应该以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据判定合同无效。 这大大缩小了无效合同的范围,改变行政机关对合同无孔不入的干预与限制。

在国际金融危机的背景下,为了进一步鼓励市场交易,2009年发布的 最高人民法院关于适用 中华人民共和国合同法 若干问题的解释(二) 第14条明确规定: 合同法第52条第5项规定的 强制性规定 ,是指效力性强制性规定 。司法机关开始明确要求在法院的审判实践中要注意区分效力性和管理性的强制规定,强制性规定对合同自由的限制再次得到限缩。

由上述立法梳理我们可以看出,从最初的违反法律、法规、规章甚至国家政策与计划便一律导致合同无效,到今日只有违反效力性强制规定才致使合同无效,立法有了长足的进步。但是,对于如何区分效力性与管理性强制规定,立法与司法解释都没能提供有操作性的方法。在完成以上观念上拨乱反正的工作后,探寻有实际操作意义的区分方法则更有意义。

式上寻求答案,也就是文义解释。他们认为, 德国民法典 用词讲究、逻辑严密,其似乎能给人一种企盼:可通过立法者对词语的选用来区分法律规定的类型。原则上,出现 不能(kannnicht) 、 不得(isunzulaessig) 、 不允许(istnicht) 意味着该规定是效力性强制规定,而出现 不应该(sollnicht) 通常表示其为管理性强制规定。文义解释的方法有时是不可靠的,因为对这些措辞的理解,很容易引起争议,比如, 不能(kannnicht) 一词,拉伦茨认为其不是一个效力性强制规定的标记,而只是表示处分权的界

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限。这时需要进一步通过目的解释的方法来确定法律规范的类型。

(二)目的说

在德国,渐渐有学者从目的的角度解释两种规范的划分标准。他们认为,效力性与管理性强制规定的区分,应当借助对有关法律规定进行解释,并经由利益衡量予以确定。该说赋予了法官更大的自由裁量权,由法官根据个案进行利益衡量。根据这种观点,首先,法官要探明强制性规定的保护目的何在,确定其所保护利益是什么;其次,根据法律行为上的私法自治原则来评价和确定强制性规定所保护利益的位序,由此确定到底是体现私法自治的合同自由优先,还是强制性规定所保护的利益优先。个案中,当法官判定强制性规定所保护的利益超越了合同自由的重要性,该规定即为效力性规定,违反将导致合同无效;反之,即为管理性规定,违反并不直接导致合同无效。

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三、效力性与管理性强制规定划分标准的理论

管理性强制规定的概念来源于德国,由德国法上的 reineOrdnungsvorschrift 直接翻译而来,意指该规定的强制性质只表现为对违反行为公法上的制裁,而对其私法上的后果并不影响。

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(三)利益衡量三基准说

这种学说源自于日本,其始作俑者是末弘严太郎教授。他认为,德国稍嫌僵硬的文义解释做法似有不妥,主张法官应当根据个案进行利益衡量,方能判定强制性规定的性质,进而判定合同是否有效。为此,末弘严太郎提出了三个基准:其一,使违反强制性规定的法律行为无效,是否是达到强制目的所必须的手段;其二,违反强制性规定的法律行为是否同时违反公序良俗;其三,认定法律行为无效是否会导致当事人相互之间利益关系的不公正。

在以上三个要素中,占核心地位的是第三点。末弘严太郎教授强调,无论否定一项法律行为的效力在公益保护上如何重要,如果由此在当事人

随后,这种思想慢慢地得到了学界的认

可,从整体上看,关于两者划分的标准,主要有以下不同的理论。

(一)形式说

这是德国学界的一种观点,即当需要判定某一强制规定是否属于效力性规定而使合同无效时,德国实务界通常首先试图从法律的用词等形

日本和中国的台湾地区称之为 取缔性强制规定 。

之间产生严重的不公,完全无视当事人利益、只图保护公益的想法决不是法院应有的态度。

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针对自己的特殊情况对其加以具体考量。

(四)经济公序论

该学说的代表人物是大村敦志,强调以法令的内容以及立法目的为基准来判断法律规定的类型。大村敦志把与交易密切相关的法令即经济法令分为两类具有不同目的的法令:一类是以保护消费者利益为目的的 保护交易利益法令 ,此为管理性规定,违反这类法令,交易合同并不因此无效。这样有利于实现法令的规制目的,也有利于实现当事人之间的信义和公平。另一类是以维持市场秩序为目的的法令,即 维持经济秩序法令 ,此为效力性规定,违反此类法令,交易合同自始无效。否定交易的效力虽然危及当事人之间的信义和公平,但维持正常的竞争秩序是各个交易得以顺利进行的前提,有时在一定程度上牺牲当事人之间的信义也属不得已。

(五)折中说

中国台湾学界通说为折中说。台湾地区民法第71条规定: 法律行为,违反强制性规定者,无效。但其规定并不以之为无效者,不在此限。 对于本条的具体适用,史尚宽最早提出了将强制性规定划分为效力性规定和管理性(取缔性)规定的观点。

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四、区分效力性与管理性强制规定的设想 强制性规定类型化分析法

比较法的研究告诉我们,区分强制性规定的不同类型,有两种工具:一是实质方法,即探求立法的目的,进行利益衡量;二是对形式要素的考量,比如对合同的履行阶段、规范的约束对象等加以适当考虑。我们认为,按照强制性规定的立法目的,可以大致将其先进行简单的分类,然后以利益衡量为主,形式考察为辅,分别对各规范类型进行考量。具体分析如下。

(一)自治规则型强制规定

自治规则型强制规定主要是指那些规定自治规则和自治规则行使要件的规定。例如对行为主体的权利能力、行为能力的规定,法律行为成立与生效要件的规定等。

这类规定目的在于为私法自治原则设定规则,其 强制性 更多带着指导意义,指导人们正确行使自己的 自治权利 ,而非强制人们的行为,所以可以认定为管理性强制规定。违反该类规定并不一定导致合同无效,通常对此规定的违反,还可以某种形式挽救。比如在合同因行为人欠缺行为能力而处于效力待定状态时,经过有权人追认还可以有效。

(二)特定利益主体权益保护型强制规定这类规定旨在保护特定弱势群体的权益。例如我国对于消费者、劳动者及其他社会弱势群体的利益加以特别保护,其中的法律规范大多是强制性规定。

此类规定可以界定为管理性规定,因为规定保护的是弱势一方的权益,所以违反该规定的合同的效力应该由受保护方决定比较好。相较于由法院一律认定无效,这样更能实现法律倾向性保护的目的。

(三)伦理维护型强制规定

伦理维护型强制规定以维护社会最底线的道德和最基本的公益、秩序为目标,最为典型的就是刑法。该规定为效力性强制规定,违反则会导致合同当然无效。比如在美国合同法上, 合同双方若达成有关暗杀、诈骗、盗窃、贪污、贿赂等协议,自属违法,合同当然无效,当事人既不能实施

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该协议,也不能得到任何救济 。

之所以如此,是因为对于基本伦理和基本社

他认为,两者的区别有二:其一,以

法律行为的价值为先导,即,效力性强制规定着重违法行为的法律行为价值,以否认法律行为效力为目的;但管理性强制规定着重违法行为的事实行为价值,以防止此类行为的发生为目的。其二,探求立法目的,如果不否定该法律行为的效力,就不能达到该法规的立法目的,该法规为效力性强制规定;如果没有必要否定行为的效力,只是旨在防止此类行为的发生,该法规为管理性强制规定。对此,王泽鉴先生加以补充,认为还应该综合各相冲突的法益,并根据所禁者为双方或单方等情形来加以认定。

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上述理论成为台湾地区的通

说,司法实践也依此操作。

通过上述对于德国、日本、中国台湾三地的实务与理论分析,我们可以看出,它们在违反强制性规定的合同效力上,分别按照不同的区分标准来谨慎判别强制性规定的种类,进一步规定违反不同种类强制规定的后果。这对中国司法实践中对效力性与管理性规定的区分提供了有价值的参考,但同时应看到它们也没有能够提出系统的、可适用于所有情况的方法,想要区分两者,我们还应

会秩序的维护,国家必须立场鲜明,此时私法的利益必须服从公益的维护,对私法行为的效力必须加以否定。

(四)特定政策目的型强制规定

为了维护经济社会秩序,目前中国的法律中存在大量强制法律主体为或不为某种行为以及关于行政许可的强制性规定。这类规定因特定时期特定的经济社会管理目的而设,具有较强的时效性与政策性,所以私益和公益各具其利,互不相让,对于私权和公共利益的衡量不易实现,形式要素的考察成为必要。具体可以这样操作:第一,判断合同违反的强制规定是针对一方还是双方当事人。若仅针对一方,则不属于效力性强制规范,只要违反方负相应法律责任,另一方不应该在民法上承担合同无效的法律后果。第二,判断合同违反的强制规定是禁止合同标的还是禁止合同当事人的主体资格。如果规定仅禁止当事人从事某项活动,如国家行政许可制度,违反该制度无证经营或超越范围经营,并不一定导致合同无效。例如根据 中华人民共和国建筑法 ,建筑公司无资质或超资质承包工程,并不能判定建筑承包合同当然无效。

计划便一律导致合同无效,到今日只有违反效力性强制规定才能判定合同无效,我们渐渐走上了限制公法对私法行为过度干涉的正轨。在此基础上,准确界定效力性与管理性强制规定,就使得公法中的非效力性强制规定,再也无法通过合同法第52条第五项这一 管道 ,像躲在木马中的雄兵侵入特洛伊城一样,侵入原属于私法自治的空

[8]

间。

[参 考 文 献]

[1]王卫国.论合同的无效制度[J].法学研究,1995,(3).[2]耿林.强制规范与合同效力[M].北京:中国民主法制出版社,2009.

[3][德]卡尔 拉伦茨.德国民法通论[M].王晓晔译.北京:法律出版社,2003.

[4]解亘.论违反强制性规定契约之效力[J].中外法学,2003,(1).

[5]史尚宽.民法总论[M].北京:中国政法大学出版社,2000.

[6]王泽鉴.民法总则[M].北京:中国政法大学出版社,2001.

[7]杨桢.英美契约法论[M].北京:北京大学出版社,1997.[8]苏永钦.私法自治中的国家强制[J].中外法学,2003,(1).

五、结语

从最初违反法律、法规、规章甚至国家政策与

(责任编辑李逢超)