试论依法行政原则在我国的发展_刘伟
政府与法治
试论依法行政原则在我国的发展
□
刘
伟
100088)
(中国政法大学,北京
摘要:依法行政原则自传到我国并发展至今具有两个特点:一是依法行政原则有广义和狭义两种理解,而且官
方文件普遍采用广义理解;二是对“法”的理解,在实践中对行政法规或规章的过于强调,对行政立法及行政自由裁量权监督的忽视和缺乏。通过对这两个特点以及二者之间存在的矛盾进行分析后,本文认为,我国目前的关键任务是摆脱寄希望于行政机关自觉依法行政的惯性思维。关
键
词:依法行政原则;总括性原则;依法治国;外部制衡
文献标识码:A
文章编号:1007-8207(2011)09-0033-004
中图分类号:D630.1收稿日期:2011-06-14
作者简介:刘伟(1985—),男,山东潍坊人,中国政法大学研究生院法律硕士研究生,研究方向为行政法学。
一、依法行政原则在我国行政法基本原则中的地位
依法行政原则是从“依法律行政原则”发展来的,依法律行政原则是德国行政法学鼻祖奥托迈耶在其·
教授则立足我国,指出依法行政原则包括合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一等原则。[3](p31)但值得注意的是,应教授在进一步阐释依法行政原则时,认为合法行政原则包括法律优先和法律保留两个子原则,即将合法行政原则等同于德国情境下的依法行政原则。
由此看来,我国行政法学界对依法行政原则的认定是比较复杂的,已经出现的三种截然不同的思维路径。第一种是狭义的思维路径,认为依法行政原则是大陆法系国家才有的原则,其与比例原则等其他行政法基本原则具有平等的地位,包括法律优先和法律保留两个原则。第二种是广义的思维路径,不但将依法行政原则视为所有国家行政法的基本原则,而且认为其具有比其他行政法原则更高的地位。第三种是混合的思维路径,认为大陆法系国家的依法行政原则具有与其他原则平等的地位,英美法系国家的依法行政原则具有比其他行政法原则更高的地位,包括自然公正、正当程序等原则。就目前理论界之研究而言,难以断定何种理论能够成为通说,但值得注意的是,我国国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》采取的是广义的理解,即将依法行政原则作为行政法的总括性原则,在行政法基本原则中具有最高的位阶,包括合法行政、合理行政、程序正当、诚实守信、高效便民、权责统一等原则。本文将第一种情形下的依法行政原则称为狭义的
1895年出版的《德国行政法》一书中提出的,其认为依
权力分立之原则,国家应“依法律而治”。依法律行政原则的内容包括三项:⑴法律规范创造力原则,即法律对于行政权的运作能够产生绝对有效的拘束效力;⑵法律优先原则,即行政机关制定的行政法令及行政行为不得与法律相抵触;⑶法律保留原则,即如没有法律的授权,行政机关不得有任何行为。[1](p34)
鉴于法律规范创造力原则的当然之意,现在国外依法行政原则的内容一般包括法律优先原则和法律保留原则。
就目前国内的研究现状而言,朱维究、王成栋等学者认为依法行政原则是大陆法系国家行政法才有的原则,他们在其主编的《一般行政法原理》一书中指出,大陆法系国家行政法的基本原则包括依法行政原则、比例原则等,英美法系国家行政法的基本原则包括自然公正、越权无效、正当程序等;但亦有学者如关保英等将依法行政原则视为所有国家行政法的基本原则,他们认为大陆法系国家的依法行政原则包括法律优先原则和法律保留原则,英美法系国家的依法行政原则包括自然公正原则、越权无效原则和正当程序原则。[2](p129-131)应松年
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依法行政原则,第二种情形下的依法行政原则称为广义的依法行政原则。
笔者认为,从广义上理解依法行政原则是有理论基础的,即法治国家思想及形式法治向实质法治的转变。虽然德国的“法治国”思想与英国的“法的统治”原理①存在许多不同,但是“就讲求法治国家的基本目的乃在于保障人权与抑制政府的滥权,使得法成为规范国家生活的唯一准则,此是英、德两国法治主义者所不争的事实。”[4](p97)周佑勇教授也指出,德国的依法行政原则、法国的行政法治原则(形式意义)及英国越权无效原则(狭义)经过相互对接,在内容上已逐步形成了一定的共性要求,即要求行政行为必须具有法律的明确依据,并严格符合法定要求。再做进一步提炼的话,可以将其概括为“行政法定原则”。[5]
(p108-109)
当理论并没有在制定法中消失,而是成为制定法的标准,从而使法律包含了自然正义和程序正当的当然要求,可以说依法行政已经包含了自然正义和程序正当的原则。比如:美国制定专门程序法———《联邦程序法》,要求行政主体严格按照程序法之规定履行职权,已是法律优先、法律保留原则与程序正当原则的完美结合。
笔者认为,从广义上理解依法行政原则亦是有现实意义的。首先,我国行政法学界给予了行政法基本原则极大的关注,学者们纷纷提出自己的观点,由此形成了“百家争鸣、百花齐放”的局面。此现象固然体现出学者们的努力和学术的开放,但是,“这也是行政法学相关理论研究不成熟的表现,而且也使得人们很难对行政法的基本原则有一个较为清晰的认识和把握。”[6](p92)笔者认为,将广义的依法行政原则作为行政法的总括性原则有助于消弭此种现象。自从提出“依法治国,建设社会主义法治国家”、“一切政府机关都必须依法行政”以来,依法行政已经越来越成为行政领域的基本准则。这在政府文件、政府人员当中表现得最为明显,而且亦有学者对此表示赞同,比如应松年教授等。当然,很多学者并不同意此种观点,然而,笔者认为,研究行政法的基本原则的根本是为了让政府接受法的规制,现在政府接受这一可以被赋予新意的依法行政原则,则有利于法的威信的确立。其次,对于正在从人治(或者威权统治)向法治转变的我国,广义理解依法行政原则的重要意义在于限制行政权并让行政权服从法而不是个人。我国有几千年的人治传统,国家权力主要表现
①关于德国“法治国”和英国“法的统治”之异同,参见郑永流.德国“法治国”思想和制度的起源与变迁[J].载夏勇编.公法(第二卷)[M].法律出版社,2000.38;陈新民.德国公法学基础理论[M].山东人民出版社,
从以上论述中可以
看出,周教授是在狭义上使用上述原则,并认为他们其实可以涵盖在同一个原则———“行政法定原则”之下。笔者认为,考虑到形式法治向实质法治发展的历史必然性,从广义上理解上述原则,并将其统一于一个总括性原则之下亦是可以的。二战后,不管是大陆法系国家还是英美法系国家,都注重从实质而不是从形式的角度来考察行政与法的关系。②实质法治不但要求行政权要依据形式法令行使,还要求行政权的行使要符合公平正义等法理。更明白地说,是对“法”作广义的解释,不但包括相关成文法,亦包括相关法理,比如正义、公平、信赖保护、平等对待等;不但包括实体法,亦包括程序法。这样就可以将信奉不同传统的两大法系国家的行政法原则加以统一。如此就会产生另一个问题,即我国国务院将依法行政原则扩大解释来作为涵盖其他原则的总括性原则,而周教授则新创一个术语即“行政法定原则”来涵盖其他原则。有观点认为,从广义、狭义两个层面理解依法行政原则会造成其在适用上的混淆,而笔者认为两个不同层面理解的实质是对“法”的广义和狭义的理解,我们已经能够较为清晰、熟练地应用广义法和狭义法,就不会对依法行政原则两个层面的理解产生混淆。
另外,如果说在19世纪末20世纪初,迈耶的依法律行政因为强调形式法律(制定法)而不适用于遵循判例原则的英美法系国家的话,那么,因当今英美法系国家越来越重视制定法的现实,此种障碍将会越来越小。在英美法系国家,其判例法中坚持的自然正义和程序正
2001.37-114.
②其实这更多只是大陆法系国家的发展趋势,因为英美法系国家采用判例制,并没有严格遵循形式制定法的传统,也可以说英美法系国家始终是实质法治的传统。
③比如德国的“十字架山案”。该案情大致如下:柏林市市郊的“十字架山”有一个胜利纪念碑,柏林普方为使全市市民都可以看见这鼓舞人心的纪念碑,于是以警察有“促进社会福社”的权力与职责,公布一条“建筑命令”,规定今后该山区附近居民建筑房屋的高度不能阻挡柏林市民眺望纪念碑的视线,原告不服,诉讼就此展开。最后普鲁士高等行政法院依据《普鲁士邦法总则》第10条17款“警察机关为了维护公共安宁、安全与秩序,必须为必要之处置”做出判决,对警察机关援引为促进公共福扯而限制某地段建筑物许可高度的警察命令无效。参见陈新民.宪法基本权利之基本理论(上)[M].元照出版公司,1999.256-267.
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为行政权力,立法及司法权从属于行政权,比如传统上县官既掌握着行政权,又负责辖区内案件的审理。今天,我国虽然已经在形式上实现行政、立法、司法职权的相互制衡,但现实中行政权仍然享有很大的权力,甚至存在行政干预司法的情形。当前正推进的司法改革,重要的一点就是如何让司法摆脱地方政府的财政控制。而且在行政系统内部实行行政首长制虽然有现实与理论上的正当理由,但是我们也应看到其存在的弊端,即在缺乏法治约束的情况下可能出现“一言堂”现象,特别是在行政自由裁量权情形下的此种现象目前并不少见。狭义的依法行政原则虽然能调整行政权与立法权、司法权的关系,但是并不能解决对行政机关自由裁量权的规制等问题,其显然不适应我国强调法治的现实需求。
二、依法行政原则在我国的实践情形
前文已经述及,依法行政原则最先由德国行政法大师奥托迈耶提出,但是其最先提出“依法律行政”原·则不同于今天的依法行政原则。依法律行政原则是适应形式法治国要求的产物,其强调对行政权的限制,并将这种限制系于狭义的法律之上;随着社会的发展,人们认识到行政机关的职责不能仅仅是消极保护人民不受侵害,还应该积极地提供人民生活、工作上的照顾,以满足人民日益增长的现实需求。[7](p60)而鉴于立法较为滞后的特点,“无法律即无行政”越来越不适应社会发展,于是委任立法及扩大行政机关的自由裁量权的情形就越来越多,再加上二战中法西斯利用法律来肆意践踏人权的历史教训,形式法治国理论开始转化为实质法治国理论。我国将依法行政原则作为行政法的总括性原则,并对“法”做最广义的解释,这是符合形式法治转化为实质法治的世界潮流的,但是现实中却存在着与此相对的另一番情形。
首先,我国缺少强调形式法治之阶段,更无强调实质法治之过程或内涵,我们一开始确立的依法行政原则就将法律、法规甚至规章并列。从我国《立法法》第56条的规定可以看出,我国承认行政机关尤其是国务院的自主立法权,对其职权范围内的事务,国务院可自行制定行政法规,无需法律授权;对于根据法律授权所指定的行政立法,“授权”本身亦无要求。因此,可以这么说,我国没有并强调法律至上的阶段。其次,虽然现在西方和我国一样,在一定程度上承认行政立法的效力,
但西方三权分立思想深入人心,他们非常注重对行政立法进行监督,不但有立法机关的监督,还有司法机关的监督,司法机关可以对行政立法进行合法性和合理性审查。③但是,我国《立法法》第56条的规定体现出我国对行政机关的超级信任,以及极其缺乏对行政立法的有效监督。比如现在公务员录用体检的依据仅为规章。而且根据我国《行政诉讼法》的规定,我国司法机关不能对行政立法这种抽象行政行为进行任何审查。但《行政复议法》第7条规定,行政复议机关可以附带性审查部分抽象行政行为;再次,对于具体行政行为,特别是行政机关拥有自由裁量权的行政行为,西方普遍赋予司法机关进行合理性审查的权力。比如《美国联邦程序法》第706条第2款明确规定,法院如认定行政机关的行为、裁决、结论是“独断专横、反复无常、滥用自由裁量权的”,应宣布其为非法并予以撤销。德国《行政法院法》第114条规定:“行政机关获授权可进行自由裁量时,对具体行政行为或对做出具体行政行为要求的拒绝或不答复是否因为自由裁量超越其法定界限或不符合授权目的而是否违法的问题,法院亦可审查。”但根据我国《行政诉讼法》第5条的规定,司法机关只能对具体行政行为进行合法性审查,不能进行合理性审查。而行政复议机关对具体行政行为既可以进行合法性审查,亦可以进行合理性审查。
由此可以看出,我国依法行政原则的“法”在实践应用中存在过分依靠行政立法的情形,而且缺乏对行政立法及行政自由裁量权的监督。这显示出一种悖论,即依法行政原则之初衷是用外力来限制行政权,但实际应用的结果却是依赖行政机关自己来限制自己的权力。鉴于“自古以来的经验表明,所有拥有权力的人,都倾向于滥用权力,而且不用到极限绝不罢休。”[8](p166)行政机关的自觉总不免给人“与虎谋皮”的不可靠感。笔者认为,这种悖论根源于我们对法治的理解存在着偏差。依法行政之概念说明其是基于“他律”而产生的。西方国家法治之发展在很大程度上得益于权力间的相互制衡,迈耶提出“依法律行政”原则,基本出发点也是要用立法权来限制、监督行政权,当今西方各国将原则中的“法律”扩展到“法”,是社会发展、历史教训双重作用的结果,但是其并没有忘记对行政权的监督与限制。比如:在西方的行政法领域,不管是英美法系国家还是大陆法系国家,均存在司法审查制度和判例制度,司法权
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有权对行政权进行合法性及合理性审查。
我国《立法法》的规定使我国很少出现“法律没有规定时,行政权如何行使”的问题,但是笔者认为其不利后果更为严重。我国传统上行政权独大,即使今天,行政权之强大亦是不争的事实。因此,我们实现法治国家的目标,必须实现行政权的法治,首要一点即是限制、规制行政权,这是基于我国的国情决定的。应松年教授也认为:“依法行政是依法治国的难点和重点,是依法治国的核心。”[9]我国赋予行政机关很大的自主权,而且没有相应的制衡措施,正好与限制、规制行政权的目的相左,这不利于法治政府目标的实现。2004年国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》中指出:“经过十年左右坚持不懈的努力,基本实现建设法治政府的目标”。时至今日,我们建设法治政府的状况并不乐观。
值得注意的是,目前有反对观点认为赋予司法机关全面的审查权会导致“司法干预行政”,从而使行政机关难以应对纷繁复杂的现代社会。然而,我国现在的问题恰恰是行政权过大,对此前文已有相关论述。再者,我国现在赋予行政复议较为广泛的审查权,不但表明我们寄希望于行政机关的自律,亦从另一个侧面说明现在行政权之强大,外部的立法权、司法权很难对其形成制约。比如《收容遣送办法》虽然存在违宪之情形,但是其仍施行了许多年,直至发生孙志刚案,国务院才将其废除。所以,持反对观点者并没有认清我国的国情,现在我国的任务是限制行政权而不是放任行政权。另外,在三权分立思想深入人心的西方各国,对行政权的司法审查并没有引起人们的恐慌。
三、结论
我们研究国外相关理论的发展,但着眼点始终是立足国内的。虽然两大法系的融合趋势越来越明显,但是基于其本国行政法发展的历史积淀,西方国家没有发展出一种总括性的基本原则。在行政法初步发展的我国,基于两大法系融合趋势及我国国情的考量,发展出一种总括性基本原则是无可厚非的。综观世界各国特别是目前行政法发展较好甚至被奉为榜样的德国、法国、英国、美国等国,其行政法基本原则也是植根于其本国深厚的历史渊源和特定的国情基础上的,因而体现出鲜明的个性特色。
现在我国的关键问题是如何实现依法行政原则。笔者认为,应该立足于对行政机关的外部制衡,摆脱寄希望于行政机关自觉依法行政的惯性思维。一是加强立法权的监督功能,即对行政立法权加以限制并将行政法基本原则明确化、成文化。我国《行政许可法》明确规定信赖保护原则就是很好的做法;二是加强司法权的制衡功能,赋予司法机关在诉讼中对行政行为进行合理性审查的职权。三是加强行政程序立法,赋予普通民众对抗行政权的积极渠道。【参考文献】
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(责任编辑:牟春野)
ResearchontheDevelopmentofthePrincipleofAdministrationAccordingtoLawinChina
LiuWei
Abstrast:AftertheprincipleofadministrationaccordingtolawpassestoChinesemainland,Itdevelopstwocharacteristics:First,theprincipleofadministrationaccordingtolawhastwokindsofunderstanding:thegeneralizedunderstandingandthenarrowunder-standing,andtheofficialdocumentsusethegeneralizedunderstandinggenerally;Second,the“law”isunderstoodastheadministrativerulesandregulationsinmostcases,moreoverthesupervisionontheadministrativelegislationandadministrativediscretionislacked.Thispaperdiscussesthesetwocharacteristics,pointsoutthecontradictionsthatexistbetweenthem,obtainstheconclusionthatourcountrypresentessentialdutyistogetridoftheinertiathought:theadministrativeorgansshouldfollowthePrincipleofadministra-tionaccordingtolawconsciously.
Keywords:theprincipleofadministrationaccordingtolaw;theprincipleofoverall;theruleoflaw;externalchecksandbalances
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