非法占有国有单位房屋但未办理权属变更登记的行为如何定性
[ 2010-09-08 ]
谢杰 孙丽娟
案情概述
王某原系某国有企业总经理，利用全面负责公司经营管理的职务便利，在未征得上级单位批准的情况下，向本公司有关人员谎称总公司已批准其购买住房。1998年，王某擅自用公司公款人民币300万元，以本单位为产权人进行权属登记，购买花园别墅一幢。在该国有企业申请破产过程中，王某作为破产工作领导小组副组长，故意向上级单位和法院隐瞒该幢别墅。2003年11月，法院裁定该国有企业破产，终结破产程序，未得到清偿的债权不再清偿。该幢别墅一直由王某及其家人居住至2008年12月。案发后，上级单位才获悉王某擅自购买且隐瞒该幢别墅的事实。
评析意见
笔者认为，王某的行为已构成贪污罪（既遂）。
“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第八条第1款规定：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记的，不影响受贿的认定。权属未变型受贿的解释性规范表明，刑法上非法占有的实现并不以物权法上变更登记的有效性为前提，《意见》第八条第1款所设定的司法判断规则并不局限于受贿案件；持续性地非法占有公共财物但未变更权属的，构成贪污罪（既遂）。
有反对意见指出：受贿罪的行为对象可以是权属未变更的财物，但贪污罪显然是对公共财产所有权的侵犯，不能经由类比解释适用受贿罪的规则。
然而，笔者认为，权属未变型受贿的判断规则蕴含着非法占有财物刑法认定的基本标准，可以适用于贪污案件，但应根据贪污罪行为构成的特点进行具体调适。
从法益层面分析，贪污罪与挪用公款罪的区别集中表现为：前者侵犯的是公共财产的所有权，后者侵犯的是公共财产的使用权。但必须强调的是，上述职务犯罪刑法理论的实质性解释是从事实的角度切入的。判断所有权与使用权是否受到国家工作人员腐败行为的侵蚀，其落脚点在于事实上的产权关系，而非法律上的产权关系。未经许可违法使用公款购房或购车并将之登记在本人或特定关系人名下，当然属于贪污行为。但不能由此推论：没有将单位产权登记过户为个人产权就不属于贪污行为。因此，在逻辑上应当明确，物权法上的权属变更行为是贪污罪行为要件的充分非必要条件，未变更权属登记的，不影响贪污罪的性质认定。
贪污罪的核心判断标准在于是否能够通过账目查证行为人排斥公共财物权利人对产权的控制。本案中王某擅自使用公款购买房屋供本人使用但不进行过户，隐瞒公款使用情况、申领支票时欺骗财物人员、上报公司资产时隐匿资产、个人及其家人长期占用房屋进行排他性地使用等事实，能够准确反映行为人步步为营逐渐侵占公共财产的主观目的，符合积极利用各种手段达到非法占有公共财物的意志内容。司法机关能够从入账手段与核销情况分析得出使用公款购买的房屋业已脱离登记产权人实际控制的，应当认定行为人实际占有公共财物。虽然权属未变决定了其处分权受到法律限制，但并不否定其事实上的占有状态，符合犯罪既遂形态的条件。实践中部分国家工作人员擅自使用公款以单位名义购房并独立控制后，故意不将之过户至本人名下，就此认定为犯罪未遂，显然不符合刑法解释的合理性原则。
“两高”通过司法解释在操作规范上确认了未办理权属变更登记的房屋、汽车可以作为受贿罪的犯罪对象。虽然《意见》是针对受贿罪的解释性文件，也为正确办理贪污案件提供了重要的规则指引。权属未变型受贿认定规则的指导性要旨在于明确：刑法判断强调实质与事实，民法判断注重形式与法律；刑法判断以相关的民法判断为基础，但可以结合客观事实进行解释。将权属未变型受贿的司法认定规则拓展适用至贪污案件，采用的是在坚持罪刑法定原则前提下的类比解释而非类推，符合刑法解释的合法性要求。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》指出：贪污罪是以非法占有为目的的财产性职务犯罪，应当以行为是否实际控制财物作为贪污罪既遂与未遂的标准。而关键的问题便在于如何根据具体情况判断是否处于实际控制状态。
笔者建议按照以下规则认定权属未变型贪污案件。
（1）国家工作人员利用职务上的便利以公款购买房屋或汽车，产权人为单位，尚未将产权过户登记在本人或特定关系人名下，却由个人进行排他性使用的，不影响贪污的性质认定。
（2）认定使用公款购买房屋或汽车尚未登记过户的贪污行为，应当注意既遂与未遂的形态区分。具体认定时，主要应当结合以下因素进行判断：使用公款购买房屋、汽车时有无职权部门的许可或者是否经过领导集体讨论；购买是否秘密进行，有无向财务人员说明；账目是否做平，是否存在伪造原始凭证、涂改付款凭证、虚报冒领、重复报账、开“大头小尾”发票等掩盖事实的行为；实际使用的主体与时间；有无单位破产等实际完全无法控制公共财物的客观情况。
在本案中，虽然单位在名义上属于房屋产权人，但王某通过种种行为掩饰隐瞒擅自使用公款购房并在外部无从知晓长达十年的时间里进行排他性占有，应当认定为贪污罪（既遂）。（作者单位：上海市宝山区人民检察院）
（中国廉政网——中国纪检监察报）
责任编辑：于洁秋