计算机软件著作权侵权判断问题研究
AcademicForum学术论坛
第16卷总第91期
计算机软件著作权侵权判断问题研究
◆张晓津*
摘要:目前司法实践中的计算机软件侵权纠纷逐渐趋于多样,虽然法官在审判实践中已
经积累了一定的审理软件侵权纠纷的经验,但从总体上看,尚需对计算机软件侵权判断方法进一步进行系统研究。本文在归纳总结美国法院侵权判断实践的基础上,结合我国各地法院相关案例,对计算机软件的保护范围、计算机软件著作权侵权判断原则等问题进行了初步研究,以期为相关审判实践提供参考。
关键词:计算机软件著作权侵权判定
根据相关统计数据,2003年度计算机软件开发商由于盗版流失了290亿美元,全球范围安装的软件中36%都属于盗版软件。商业软件联盟(BSA)和国际数据公司(IDC)的研究结果显示,损失最为严重的西欧地区2003年由于软件盗版收入削减了96亿美元,
1其次是亚洲和北美地区。目前在我国,侵犯计算机软
机软件侵权判断方法或是与之相关的计算机软件的保护范围问题时,学者往往会以美国的相关判例为基础进行分析论证。通常,学者将美国法院对计算机软件保护的发展过程分为三个阶段:一是80年代前期的确认保护计算机软件的源代码和目标代码等版权保护对象的阶段,以1983年Apple公司诉Formula公司案为代表;二是80年代中期到90年代初期的将软件保护范围拓展到程序编码与功能目标之间的中间地带,逐步背离版权保护基本原则的阶段,以Whelan公司诉Jaslow公司案为代表;三是90年代初至今的逐步回归著作权法保护范围的阶段,以ComputerAs-
件著作权的行为形式多样。除最常见的利用零售渠道硬销售盗版软件外,还包括通过网络非法传播软件、盘预装盗版2、客户机服务器用户超过规定人数的侵权、最终用户侵权等多种形式。虽然目前我国社会公众对计算机软件的法律保护意识尚不强,有些地区的经济发展水平也还难以承受正版软件的高昂价格,因而往往对于软件盗版问题存有一种宽容和默许,但是保护计算机软件的著作权,制止相关侵权行为,为软件产业发展创造良好的法制环境和发展环境,是我国软件产业发展的基础和前提。
sociatesInternational公司诉Altai公司案为代表。其中第二阶段的Whelan公司诉Jaslow公司案提出了“结构、顺序、组织(Structure,Sequence,Organization,SSO)”法则,即虽然被告的程序与原告的程序代码完全不同,但二者的结构、顺序和组织相同或相近似,仍构成侵犯著作权;第三阶段的ComputerAssociatesInterna-
一、计算机软件侵权判断方法解析
(一)美国法院关于软件侵权判断的发展历程美国作为软件产业发达、对软件进行著作权法律保护相对较早的国家,其司法实践中出现的诸多判例引起了世界各国的关注,我国也不例外。在谈到计算
*作者系北京市第二中级人民法院法官,北京大学法学院博士。
tional公司诉Altai公司案则否定了SSO法则,确立了“抽象、过滤和比较(Abstraction,FiltrationandCompari-三步判断法。3son)”
从上述相关司法实践看,美国法院普遍采用的侵权判断原则主要是“实质相似性加接触”(Substantial
《盗版猖獗03年全球软件产业损失达290亿美元》,载赛迪网,上载时间2004年7月8日,访问时间2004年10月7日。http://www.1参见
chinahightech.com/chinahightech/News/View.asp?NewsId=3333637333。
2硬盘预装盗版,大多是硬件产品的销售商在销售计算机时,在计算机上预先安装未经授权的软件,以吸引用户购买其计算机硬件产品。《:从当前软件判例法的发展看软件开发3对于计算机软件侵权判断的基本方法问题,许多学者结合美国相关判例进行了总结研究。参见邹忭
中的版权问题》,载http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=29,法律图书馆网站,访问时间2005年2月26日;应明《:计算机软件的版权保,北京大学出版社1991年8月版;孙海龙、曹文泽《:计算机软件法律保护的理论与实践》,北京航空航天大学出版社,2003年12月版。护》
19・
学术论坛
2006年
第1期
AcademicForum
等外部因素过滤出不受保护的内容;7在此基础上,再对过滤后的受保护部分与被控侵权程序进行相似性对比。
综上,美国法院关于计算机软件侵权判断的发展与其对计算机软件保护范围的态度是密切相关的,经历了从严格按照版权法保护程序的表达,到放宽到保护程序的部分思想,再到目前回复到版权保护表达的思路上来的过程。有的学者指出,美国计算机软件版权保护仍处于一种积极的动荡状态。8
Similarity&Access)的基本准则,即在确认两个程序实质相似的基础上,还要考虑被告是否接触或有可能接触了原告的作品。因为实践中有可能出现两个程序构成实质相似,但双方的作品都是独立创作产生的情况,此时如不能证明被告接触或可能接触了原告的作品,则不存在侵权问题。由于通常权利人无法证明被告曾经看到过或复制过原告的软件,因此往往通过证明原告的软件曾经公开发表过;或是证明被告的程序中包含与原告程序相同的错误,而这些错误存在于程序之内对程序的功能毫无帮助;或是证明被告的程序中包含着与原告程序中相同的特点、相同的风格或相同的技巧,而这些相同之处是很难用偶然的巧合来解释的。4关于实质相似性,美国法院往往通过借助专家对程序进行分析比对,并参考专家鉴定意见做出判断。目前美国法院判定程序实质相似性的案例基本包括两类:一是文字成分的相似,即根据被告程序代码中剽窃原告程序的比例判定二者构成实质相似;二是非文字成分的相似,即强调应以整体上的相似作为两个程序之间实质相似的根据,而整体上的相似是指程序的组织结构、处理流程、所用的数据结构、所产生的输出方式、所要求的输入形
5式等方面的相似。对于通过非文字成分的相似而判断
(二)我国计算机软件侵权判断方法的司法实践我国计算机软件著作权法律保护的时间虽然不长,但自1993年北京市海淀区人民法院审理第一起侵犯计算机软件著作权纠纷以来,法院也已审结了多起软件侵权纠纷,对侵权判断方法也进行了一定的归纳和总结。在司法实践中,有时也会参考美国法院的相关判例做出判断。
1.关于计算机软件的保护范围
要判断被控侵权软件是否构成侵犯权利人计算机软件的著作权,应当首先明确权利人主张权利的软件的保护范围。而确定软件保护范围的过程,实质上就是美国法院判断方法中的“抽象”和“过滤”过程。根据著作权法的保护原理,软件的思想部分、不具有独创性的部分和已经进入公有领域属于公知公用的部分显然不应受到著作权法的保护,也就是说这部分不应属于软件的保护范围。此外,司法实践中还应注意将以下几种情况排除在计算机软件保护范围之外:
两程序实质相似从而认定侵权的案例,已经为近年来的案例所否定。因为那些非文字成分一般说来都不属于软件的表达部分,而属于软件的思想,不应纳入软件著作权保护的范围。
而ComputerAssociatesInternational公司诉Altai公司案中所提出的“抽象、过滤和比较”三步判断法则为此后的司法实践所认可并得到进一步的发展。所谓“抽象、过滤和比较”三步判断法,即首先对计算机程序进行抽象,将权利人的程序分解为各级构成层次,从代码、子模块、模块……直到最高层次的功能设计,对程序分层次逐级抽象,6将不受著作权法保护的思想抽象出来;然后再过滤出程序的表现中不属于著作权法保护范围的内容,如根据硬件环境、兼容性条件、效率因素、公有领域因素
(1)思想—表达合一原则
我国《计算机软件保护条例》第29条规定“:软件开发者开发的软件,由于可供选用的表达方式有限而与已经存在的软件相似的,不构成对已经存在的软件的著作权的侵犯。”该条规定所体现的实质上是“思想—表达合,即如果一个思想的表达只能有一种或极其有一原则”
限的少数几种,这种表达同其所表达的思想已经合并在一起以致很难划分,则他人在表达这一思想时使用这一
《:计算机软件的版权保护》,北京大学出版社1991年8月版,第132页。4应明
《:计算机软件的版权保护》,北京大学出版社1991年8月版,第130 ̄131页。5应明
源代码、参数表、服6层次的划分一般都是自代码到功能目标设计逐层进行,但其中具体划分为几个层次,则各不相同。如有的划分为目标码、
务要求和整体轮廓5个层次;有的“按照与程序创作过程平行的方式”分成目标代码、源代码、算法及数据结构、模块、程序结构或构造、主要目标6个层次。
处于公有领域的成分、思想—表现合一的表达形式、硬件限制、纯功能性的项目、产业标准和7目前,美国法院考虑过滤的因素主要包括事实、
用户要求、软件兼容的需要等外部因素。邹忭的《从当前软件判例法的发展看软件开发中的版权问题》一文对上述外部因素进行了深入细致的介绍和分析。
《:从当前软件判例法的发展看软件开发中的版权问题》,载法律图书馆网站,http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=29,访问8参见邹忭
时间2005年2月26日。
AcademicForum学术论坛
第16卷总第91期
表达并不构成侵权。9美国法院的判例中就曾出现将“思想—表达合一”的表达形式进行过滤,排除出著作权保护范围的案例。
品,考虑到用户交流的便利和基准,被告为实现兼容目的而采取的做法符合公平竞争原则,且国际上对于接口技术,通常也禁止权利人滥用权利。
对于软件的兼容问题,美国的Lotus公司诉Bor-
(2)软件兼容问题
由于计算机软件所具有的功能性和实用性特征,使得软件的兼容性具有十分重要的意义,尤其是与互联网相关的软件产品更涉及到兼容的问题。在英特尔公司于
land公司案12中也有所涉及。Borland公司为了使自己的程序能与主流产品Lotus1-2-3相兼容,照抄了Lo-
tus1-2-3的菜单结构和命令用语。一审法院认定侵权成立。二审法院认为,菜单的层级结构的作用只是操作某一程序,属于操作方法,这与在键盘上按下某个键,实质上是相同的;如果原告对菜单享有专有权利,不仅对后续软件开发者不公平,而且对广大用户也是不公平的,并可能妨碍软件技术的发展和进步。因此,最终驳回了原告的请求。
软件的兼容性显然与技术的发展和进步有着直接的联系,如果不将与兼容性相关的因素排除在软件著作权保护范围之外,就可能造成技术的垄断,并阻碍技术的正常发展。对此,也有人担心兼容性会成为侵权人的借口,从而可能导致对计算机软件权利人保护不利。但通常与软件兼容性有关的部分与整个软件程序相比,所占比例很小,并不会影响到对权利人的保护。如前述英特尔公司提起诉讼的侵犯头文件纠纷,头文件就不属于软件的实质内容和主体部分,仅占软件代码总量的1%;另外,关于侵权人据此逃避侵权指控问题,美国法院13
审理的Apple公司诉Franklin公司案14中,法院也曾驳回被告提出的只有照抄整个操作系统程序才能实现兼容目的的主张。因此,将为实现兼容目的而使用的程序
2005年1月对深圳市东进通讯技术股份有限公司向深圳市中级人民法院提起的侵犯软件著作权诉讼中,10英特尔公司指控被告在D系列通讯产品的配套软件包中,未经许可使用SR5.1.1中的HeaderFiles(头文件)11的行为侵犯了其软件著作权,索赔796万美元。头文件作为一种包含功能函数接口声明的一类文件,在C语言程序开发中被大量使用。在各种C语言开发工具中,头文件作为函数接口、数据接口声明的载体文件,其中不含程序的逻辑实现代码,它只起一个描述性作用,目的是告诉应用程序到哪里可以找到相应功能函数的真正逻辑实现代码。被告所开发的软件参考了原告头文件的内将其用户程序编译生成可执容,用户在安装东进产品、
行文件的过程中,亦需使用该头文件。由于该案事实上是我国首起涉及软件兼容性问题的案件,该诉讼引起了国内学者和产业界人士的广泛关注。目前,讨论基本集中在被告的行为应属为实现软件兼容目的而进行的开发,不属于侵权行为。因为原告的产品曾在市场上占有绝对的垄断地位,头文件中对有关函数的命名规则已成为该行业的事实标准。被告的产品属于互联网通讯产
《:关于处理计算机程序相似性版权纠纷的问题》,载《知识产权文丛》第三卷,中国政法大学出版社2000年1月版,第371页。9参见应明
,载博客中国科技频道专题,http://tech.blogchina.com/special_top-10参见《2005中外知识产权第一战英特尔诉东进技术侵权案》
ic/it/2005-01-23/1106461510.html,上载时间2005年1月23日,访问时间2005年2月5日。
传真11SR5.1.1是英特尔提供给其用户的应用软件开发工具包,支持和用于英特尔或其子公司生产的五大类几十种通讯板卡,包括语音卡、卡、会议资源卡等。英特尔产品必须在使用SR5.1.1并得到该软件的支持下才能为用户正常使用,用户也只有使用和依靠该SR5.1.1软件才能进行应用程序的开发以及正常发挥有关英特尔产品的各项功能。SR5.1.1由多个软件和文件组成,包括驱动程序层、动态链接库文件层及主要由头文件定义的应用程序接口层等。头文件为互联网上公开并可自由下载的文档,但其著作权人也声明该文件并非公开出版物。《:计算机软件著作权保护》,清华大学出版社1997年版,第156 ̄157页。12参见寿步
《东进高调回应英特尔诉讼》,载深圳特区报http://www.sznews.com/tqb/20050127/ca1404840.htm,上载时间2005年01月27日,访问13参见
时间2005年3月1日。针对英特尔公司的该诉讼,深圳东进通讯技术股份有限公司通过其在北京的全资子公司———北京东进信达科技有限公司,以英特尔涉嫌构成技术垄断为由,向北京市第一中级人民法院提起诉讼并已立案受理。该案原告是以英特尔产品用户的名义向法院提起的诉讼,原告通过被告在中国地区的代理商购买了两块由被告生产的D/4PCI规格的Dialogic语音卡,同时获得了由被告以光盘形式提供的该语音卡的软件开发工具包———SR5.1.1,SR5.1.1软件上附有被告以格式条款形式提供的《英特尔软件许可协议》。原告认为,购买被告英特尔软件产品并因此而受该协议约束的用户,只能将该项软件与其相关硬件产品结合使用,而不能将其与用户从第三方购买的硬件产品进行结合使用。从而限制了用户从其他渠道购进并使用相关的硬件产品,以及从其他来源获得类似的或与其竞争的技术。属于损害用户利益并禁止公平竞争的非法技术垄断行为。因此,原告请求法院确认《英特尔软件许可协议》中关于软件许可使用条件的限制性格式条款构成非法垄断技术,妨碍技术进步,并请求确认《英特尔软件许可协议》中关于软件许可使用条件的限制性格式条款以及免除被告法定产品质量责任的格式条款无效。参见《:东进公司重拳反击英特尔》,载2005年4月11日《中国知识产权报》。
参见应明《:软件版权保护的对象》,载中国软件登记中14该案被告还主张操作系统程序属于思想—表现同一性的情况,不应受到著作权保护。
心、中国计算机报社编《:计算机软件著作权保护工作手册》,电子工业出版社1993年2月版,第129页。
21・
学术论坛
2006年
第1期
AcademicForum
中各个程序段的相互关系和工作顺序,从而形成该程序的组织结构方面的设计;3)设计该程序的用户界面,即用户使用该计算机程序的具体操作方法;4)针对各个程序段履行其分功能的需要,作出该程序的数据结构和算法数据结构和算方面的设计;5)根据各个程序段的分功能、
法,设计出每个程序段的处理流程;6)按照上述处理工作流程,编写各个程序段的代码。因此,计算机软件开发过程中,除取得程序代码这一最终成果外,还包括数据结构、算法、用户界面、组织结构、处理流程等内容16。
在我国的司法实践中,也出现了涉及介于程序代码和功能之间的部分能否受到著作权保护问题的相关案例。如在曾小坚、曹荣贵诉深圳帝慧科技公司等侵犯计算机软件著作权纠纷
17
接口及相关程序段排除在著作权保护范围之外,是符合计算机软件发展特点的合理做法。有的学者提出应把兼容性因素纳入著作权合理使用制度15,因为合理使用制度与兼容性考虑的出发点都是社会公众的利益与权利人利益的平衡,对其界定必须结合个案特点来决定,兼容性也具有该特点。通常兼容性要求的存在范围很广,可以是程序的顺序、组织结构、参量表、宏功能、识别代码、菜单等等。
(3)表达和功能之间的部分是否属于软件著作权保
护范围问题
根据我国《著作权法》和《计算机软件保护条例》的有关规定,对于计算机软件只保护其程序和文档,而不保护开发该软件时所用的思想、算法、原理,即只保护计功能和原理等。由于算机软件的表达,而不保护其思想、
不同的计算机程序完全可以实现相同的功能,因此功能是否相同不能成为判断程序是否同一的依据。但对于介于表达和功能之间的有些内容的相似,如软件的数据库结构、算法、用户界面、组织结构、处理流程等方面存在设计上的相似性,能否就此判断二者的同一性,从而认定侵权成立等问题还存在很大争论。实质上问题还在于介于表达和功能之间的部分是否属于计算机软件著作权保护范围,应否受到著作权法的保护问题。
所谓介于代码和功能之间的部分,通过计算机程序开发的基本步骤可以了解得更加清楚。计算机程序开发的基本步骤是把要求计算机实现的总功能分解为若干简单的分功能,针对每个分功能进一步设计能够实现该分功能的程序段,通过各个程序段的执行,实现分功能和总的功能目标。具体包括:1)设计程序总的功能目标,包括性能指标;2)分解总的功能目标,以针对每个分功能进一步设计实现该功能的程序段,并确定在计算机执行过程
中,就涉及数据库结构是否
属于著作权法的保护范围问题。一审、二审法院判断两软件具有实质相似性的主要理由在于两软件运行参数(变量)、界面及主要数据库结构的实质相似,显然将数据库结构纳入了著作权法保护的范畴。虽然对于数据库结构是否能够作为计算机软件著作权保护的客体还存有争议,但对于本案原告的数据库结构缺乏独创性问题取得了一致意见,因为该数据库结构是公安局派出所的表格,每一数据项的取名是表格项目名称汉语拼音的缩写,属于通用表格。因此,有的法官认为原告的数据库结构缺乏独创性,不应受到著作权法的保护,即使被告的数据库结构与之完全相同,也并不构成侵犯著作权。虽然本案并没有回答计算机软件数据库结构的可版权性问题,但也提示我们研究介于代码和功能之间部分的可版权性问题的重要意义。
又如在最高人民法院审理的福州外星电脑科技有限公司诉翁正文、叶秀娟、福州环球电器商行、乌鲁木齐利军商行、王晓燕侵犯计算机软件著作权纠纷案18中,
《:兼容性对计算机软件版权保护范围的影响》,载《著作权》15参见张柳坚2000年第2期,第19页。
《:关于处理计算机程序相似性版权纠纷的问题》,载《知识产权文丛》第三卷,中国政法大学出版社2000年1月版,第366页。该文16详见应明
详尽分析了技术设计工作的主要内容并明晰了相关概念。计算机程序的功能目标是指对于该计算机程序应该能够处理解决哪些问题以及处理这些问题的能力的设计;结构是指将该程序分解成多个程序段时的分解情况;组织是指对于这些程序段之间以及各个程序段之间的相互关系(如调用从属关系、层次嵌套关系、串行/并行关系等)的整体安排;用户界面是软件开发者所设计的用于操作人员与整个计算机程序之间相互传递信息的规则和方式;数据结构是指将程序所处理的数据根据其各自的物理意义及其之间的内在关系组织成一定的格式,以便于进行输入、存储、加工和输出,其中数据的相互关系和组织格式就是数据结构;算法是指该程序处理数据、实现功能目标以解决问题时采用的方法,是对数据进行的一串处理步骤,是对一定数据结构中的数据进行操作,以解决一定问题的方法和过程;处理流程是指在运行每个程序段时,让计算机执行实际工作步骤的先后顺序。
17该案为深圳市中级人民法院一审判决侵权成立,广东省高级人民法院二审判决维持,最高人民法院指令广东省高级人民法院再审的案件。参见张辉《:侵犯“公安基层业务管理系统”计算机软件著作权案》,载最高人民法院民事审判第三庭编著《:最高人民法院知识产权判例评解》,知识产权出版社2001年5月版,第489页。
《福州外星电脑科技有限公司诉翁正文、叶秀娟、福州大利18该案为福建省高级人民法院一审审理,最高人民法院二审判决维持的案件。参见
,载程永顺主编《:计算机软件与网络纠纷案件法嘉城环球电器商行、乌鲁木齐市利军电器商行、王晓燕等侵犯计算机游戏软件著作权纠纷案》官点评》,知识产权出版社2004年4月版第111页。
AcademicForum学术论坛
第16卷总第91期
法院对两游戏软件的非文字部分的相似判断采用“外观及感觉(LookandFeel)”对照法19,认为“游戏软件的主要用途是供人们娱乐,其外观感受主要通过游戏中的场景、人物、音响、音效变化等来实现。这些随着游戏进程而不断变化的场景、人物、音响等是游戏软件程序设计的主要目的,是通过计算机程序代码具体实现的。因此,游戏软件的计算机程序代码是否相同,可以通过其外观感受较明显、直观地体现出来。虽然从技术上讲相同功能的游戏软件包括外观感受可以通过不同的计算机程序实现,但是鉴于游戏软件的特点,两个各自独立开发的计算机游戏软件,其场景、人物、音响等恰巧完全相同的可能性几乎是不存在的,若是可以模仿,要实现外观感受的完全相同,从技术上讲亦是有难度的。”因此法院结合两软件文字部分实质相似的判断,确认被告的软件侵犯了原告的著作权。该案涉及到屏幕显示是否属于计算机软件著作权的保护范围问题,虽然计算机游戏软件与其他软件相比在屏幕显示等方面具有自身的特点。美国还曾出现游戏软件开发者将软件和软件的屏幕显示同时登记为作品的情况,但屏幕显示不应属于计算机软件著作权的保护范围。如果上述案件中不包括二者程序文字部分实质相似的情况,而仅以屏幕显示相似作为判断侵权的标准,实质上是扩大了计算机软件著作权的保护范围。但基于计算机游戏软件的屏幕显示所具有的特点,其本身可以作为著作权法一般意义上的作品受到保护。
对于数据库结构等介于代码和功能之间部分的可版权性问题,美国法院经过相关司法实践的探索,经历了从保护到不保护的过程,以Whelan公司诉Jaslow公司案和ComputerAssociatesInternational公司诉Altai公司案为代表。我国的司法实践虽然涉及的问题还不多,但仍有必要对此问题进行研究。笔者认为,对于介于代码与软件功能之间的部分基本上还是属于软件开发过程中的思想,而并非软件的表达,不应属于我国著作权法所保护的软件作品,也不能通过其相似性对比,得出侵权成立的结论。
“原则的运用2.实质相似性加接触”
对计算机软件侵权进行判断,在明确了权利人软件的保护范围后,就涉及对两软件的比对问题。判断侵权的基本原则通常也是“实质相似性加接触”原则,在二者实质相似的前提下,再加上被告接触或可能接触但计算机软件软件的因素,通常就可以认定侵权成立。
的侵权判断问题,往往存在较大的难度。如在北京市高级人民法院审理的北京汉王科技股份有限公司诉台湾精品科技股份有限公司、中山名人电脑开发有限公司计算机软件侵权纠纷案中,法院历时4年做出一审判决。法院认为,被告软件的特征模板变换矩阵系由汉王软件特征模板变换矩阵的规律性变换得来,构成了对汉王计算机软件著作权的侵犯,判决两被告承担赔偿损失的民事责任。20
有的法官曾对司法实践中识别判断侵权软件的方法和步骤进行了归纳,首先对被控侵权软件与权利人的软件直接进行软盘内容对比或者目录、文件名对比;其次,对两软件的安装过程进行对比,注意安装过程中的屏幕显示是否相同;第三,对安装后的目录以及各文文件长度、文件建立或件进行对比,包括对比文件名、
修改的时间、文件属性等表面现象;第四,对安装后软件使用过程中的屏幕显示、功能、功能键、使用方法等进行对比;最后,对两软件的程序代码进行对比。21
笔者认为前面几个步骤固然重要,但最主要的显然是最后的程序代码比对阶段。在司法实践中,权利人提起计算机软件侵权诉讼时,能够取得的指控被告侵权的证据往往是被控侵权软件的目标程序,因此首先能够进行对比的是二者目标程序的同一性。但目标程序同一性判断只是软件侵权判断的基础,两软件的目标程序相同,并不能直接得出两软件同一的结论,因为不同的源程序可能实现相同的功能,通过编译可能得到完全相同的目标程序。因此,在目标程序相同的情况下,还需进一步判断与目标程序相对应的两软件的源程序是否同一。如果两软件的源程序实质相似,则可判定两软件相似,被控侵权行为成立。22在诉
19该方法曾为美国法院第二阶段判例所采用,即通过对计算机程序的屏幕显示和用户接口等对比判断软件侵权成立。《汉王一审胜诉汉字识别软件系列案》,载《中国知识产权报》202005年2月25日第1版。
《:计算机软件诉讼》,载中国知识产权司法保护网,http://www.chinaiprlaw.cn/file/200104232594.html,上载时间2001年4月23日,访21蒋志培
问时间2005年2月9日。
如珠海市中级人民法院审理的深圳某公司诉珠海某公司侵22但在个别案件中,也曾出现通过比对目标程序而判断被告侵权行为成立的案例。
犯计算机软件著作权纠纷案中,法院通过对两软件存在差异的目标程序进行分析鉴定,找到目标程序代码变化的规律,最终得出被告侵权的结论。参见张柳坚《:一个从目标代码判断被告侵权的案例》,载财经前导网,http://www.lead168.com/shownews.asp?showid=347,上载时间:2001年10月7日,访问时间2004年12月10日。
23・
学术论坛
2006年
第1期
AcademicForum
码的比对外,有的案件还涉及两软件的程序代码不同,而只有软件文档部分存在侵权的情况。如北京市朝阳区人民法院于2004年底审结的北京图形天下公司诉金启元公司侵犯计算机软件著作权纠纷案中,
原告指控被告制作销售的软件侵犯了其
“Go2Map-MappingInformationPlatform天下地图信息软件著作权。法院经审理查明被告的平台系统V6.0”
软件与原告的软件使用不同的开发语言,软件源程序不相同,运行环境也不相同,而二者的文档有部分相同。法院认定被告侵犯了原告涉案软件文档的著作权。25法院认为在计算机软件程序不侵权,而文档出现侵权的情况下,仍然属于侵犯计算机软件著作权的行为,但在法律文书的表述上应明确界定,侵犯就计算机软的是以文字表现的文档的软件著作权26。
件文档出现侵权的情况,如果严格按照我国《计算机软件保护条例》的有关规定,计算机软件包括程序和文档,侵犯文档著作权的行为也属于侵犯软件著作权的行为。但按照各国对计算机软件的保护状况,基本上限于对计算机程序的保护,而并不包括文档,因为文档可以作为著作权法保护的一般文字作品受到保护。
讼中,常常出现被控侵权人拒绝提供与目标程序相对应的源程序或所提供的源程序与被控侵权的目标程序不对应的情况,此时被控侵权人就应承担举证不能的责任,根据二者目标程序相同的比对,可以推定二者的源程序相同。如原北京市中级人民法院1993年审理的香港万钧计算机公司诉海威电子公司、海威计算机公司侵犯著作权纠纷案中,经比对双方的软件在光标显示、造字功能、造片语功能以及编码设计上有相同的错误,且被告未能提交源程序,因此法院推定二者的源程序同一,并判定被告侵犯了原告的著作权。23
在进行侵权对比时,虽然往往以目标程序的同一性作为进一步比对源程序的前提,但在司法实践中,也曾出现虽然两软件的目标程序并无明显相同的程序段,但法院认定侵权成立的案件。在上海市第二中级人民法院审理的杭州英谱科技开发有限公司诉上海三锐公司等侵犯计算机软件著作权纠纷案
24
中,经
委托鉴定机关对原告与被告相应软件的目标程序进行鉴定,鉴定机关认为两目标程序对比难以得出二者是否有相同程序段的结论,需对比软件源程序或者反编译程序。在被告以计算机硬盘损坏,源程序已丢失为由,未提交源程序的情况下,鉴定机关将两软件的目标程序分别进行反编译。经对比,两个反编译程序没有明显相同的程序段。但鉴定专家提出,二者目标程序中有近300项相同的字符串资源,18项相同的类名或者全局变量名,两项相同错误文字表达。专家认为,如果双方完全独立地开发各自的软件,能够同样采用这些字符串资源、类或全局变量以及错全局误文字表达的几率极其微小,尤其是对于类名、变量名、错误文字表达这种随意性很强的内容更是如此。法院认为二者的目标程序中虽无明显相同的同名的类或全程序段,但有一定相同的字符串资源、
局变量以及同样文字错误等情况,此时需进一步对比二者的源程序,而被告故意逃避法院所采取的证据保全措施,且无正当理由拒不提供其软件的源程序,因此被告应承担举证不能的法律后果,法院判定被告的行为构成侵权。
在计算机软件侵权判断中,除涉及软件程序代
3.计算机软件侵权判断的几个具体问题
(1)文字与程序之间的侵权对比
如前所述,对计算机软件侵权判断往往是通过比对两个软件程序代码之间是否同一或实质相似,从而得出是否存在侵权的判断。但司法实践中,还包括以相关软件文档为权利依据主张被告的软件侵犯其软件著作权的案件。在上海市第二中级人民法院审理的泰安市建筑设计院诉上海广运科技发展有限公司、刘守奎侵犯计算机软件著作权纠纷案中,原告以四本软件技术资料主张其享有“工程量计算软件”的著作权,指控被告刘守奎离开原告单位后与被告广运公司的人员共同为该公司设计开发的“广运算量软件程序”侵犯了其对涉案软件所享有的著作权,请求被告承担相应的法律责任。该案涉及文字与程序之间的比对判断问题,原告根据相关技术资料主张软件的著作权,而实质上其软件并未开发完成,仅停留在软件设计阶段,因此法院判定原告主张权利的
王祥、欧奎著《:电子商务法案例分析》,中国人民大学出版社2001年版,第110页。23参见张楚、
《:不提供源程序作对比鉴定将导致举证不能》,载《电子知识产权》24参见朱强2002年第7期,第40 ̄43页。(2004)朝民初字第14809号民事判决书。25参见北京市朝阳区人民法院
《民三庭坚持讲课制度上好2005年第一课》,载北京朝阳区人民法院网信息简报http://193.3.32.8/cyfy/workreport/html.php?id=3708,26参见
上载时间2005年2月19日,访问时间2005年2月25日。
AcademicForum学术论坛
第16卷总第91期
技术资料应作为文字作品予以保护,而并非将其作为计算机软件的程序或文档进行保护。根据上述技术资料,其保护范围应以该资料的文字表达为限,而不应延及技术资料所反映出的技术思想,因此程序与技术资料是两种不同的表达形式,原告依据技术资料否定被告涉案软件的著作权,缺乏依据,法院未予支持。27实质上,未开发完成的软件技术资料并不能成为《计算机软件保护条例》所保护的计算机软件,因而也不能归入计算机软件文档的范畴,而只能作为一般文字作品予以保护。
而在日本法院审理的一起涉及从程序到文字的计算机软件侵权判断问题的案件中,则确认了以非程序载体
28
册费对组织类用户为248元,对个人用户为30元。被告软件杂志社在2000年的3期《软件》杂志所附送的光盘及导读手册中分别包含了软件UltraEdit32的7.10a版、7.20版和7.20a版及对该软件的介绍,并公布了该软件的注册代码。原告认为被告公布注册代码的行为侵犯了其著作权,起诉请求被告承担相应的法律责任。被告提出注册代码并非软件作品,公布代码本身并非我国著作权法所规定的侵权行为。法院认为,注册代码是共享软件使用许可证的一种表现形式,注册费就是软件许可证的销售价格。通过注册获得报酬,是共享软件的著作权人许可他人使用而获得报酬的惟一方式。被告在公开出版物上公布注册代码后,使相关读者可以无偿获得该软件的使用许可,从而使原告丧失了通过收取注册费行使许可使用权的权利。因此,被告的行为侵犯了瑞泽思特中心对该软件的专有权利,应当承担侵权责任,判决被告停止侵权、书面赔礼道歉并赔偿损失3万
29
元。该案所涉及的披露注册代码行为的性质引起了
形式复制程序的行为也构成侵犯计算机
软件的著作权。1987年,日本东京地区法院就Micro软件公司诉SST公司案作出判决。法院认为,被告将其使用汇编语言编译的原告享有权利的程序,收入其委托出版商出版的图书中的行为构成侵权。该判决在日本及其他国家都有一定影响,确认了以图书形式出版发行他人享有权利的计算机程序构成侵犯著作权。
人们的关注。注册代码通常是软件开发商用于保护软件的技术手段,其主要用途在于限制用户对软件的使用,通常包括对软件的安装限制、功能限制、时间限制、升级限制等,因此笔者认为可将之归入技术措施的范畴。而披露软件注册代码的行为,与提供解密工具的行为是类似的,也可将之纳入为规避或破坏技术措施提供服务或装置的侵权行为。有人对此持不同观点,主要理由是披露注册代码的行为是对软件开发者对注册代码所享有的许可使用权的侵犯,而非对软件著作权的侵犯。而著作权法和计算机软件保护条例中所规定的规避或破坏技术措施的行为是针对侵犯计算机软件著作权的,因此应对此重新立法30。审理该案的法院在我国《著作权法》和《计算机软件保护条例》尚未规定对技术措施的保护的情况下,通过软件许可使用合同分析被告的行为性质,是符合法理的。
(2)共享软件注册代码的披露问题
在司法实践中,还出现了由于披露共享软件的注册代码,而被共享软件的注册代理商起诉侵犯其对该软件享有的专有权利的案件。共享软件作为软件流通的一种重要形式,其销售不是直接向用户出售软件,而是先提供用户下载试用,试用期满后,用户可在缴纳一定注册费后,取得软件注册代码,从而得到共享软件的使用权。在北京市海淀区人民法院审理的瑞泽思特中心诉软件杂志社侵犯著作权纠纷案中,原告瑞泽思特中心作为IDM计算机解决公司在中国大陆唯一的软件注册代理商,可在其网站“共享世界”(www.
bsrc.com.cn)上发布该公司的软件产品,并代理软件产品的注册业务,从用户注册费中收取代理费。原告代理的软件包括超级编辑软件UltraEdit32,该软件注
何渊《:泰安市建筑设计院诉上海广运科技发展有限公司、刘守奎计算机软件著作权侵权纠纷案》,载社科院知识产权中27参见吴登楼、
心、中国法学会知识产权法研究会《:计算机软件保护制度12年回顾与未来展望研讨会论文集》第146 ̄150页。虽然该案对原告指控被告涉案软件为侵权软件未予认定,但由于被告的两本技术资料与原告主张权利的技术资料中的两册内容大部分相同,构成侵权,法院判令被告停止使用两本技术资料并向原告书面赔礼道歉、消除影响。法院判决后,双方当事人均不服提起上诉,上海市高级人民法院判决驳回上诉,维持原判。
软盘、移动硬盘等为存储载体,故而对图书等有所谓非程序载体的称谓。该案例参见邹忭《:以图书形28计算机软件的程序通常以光盘、U盘、,载中国软件登记中心、中国计算机报社编《:计算机软件著作权保护工作手册》,电子工业出式出版发行他人计算机程序是否构成侵害版权》版社1993年2月版,第144页。
《:披露共享软件注册代码是否合法》,载《电子知识产权》29参见王宏丞2002年第3期第34-36页。《:软件注册码:现行法律尚未触及的盲点》,载《法学》30参见雷涛2003年第9期,第73页。
25・
学术论坛
2006年
第1期
AcademicForum
之外开发的程序,其运行必须依附于外文软件。对该种汉化软件的合法性问题,基本持有两种观点:有的认为该种汉化软件并非对外文软件的翻译,汉化软件开发不需经过外文软件权利人的许可,其应作为原创作品受到著作权法的保护32;有的认为从法律意义上,必须经过软件开发者的允许,才能对其进行汉化33,否则即属于侵权行为。
笔者认为,对于第二种情形的汉化软件来说,在不改变软件程序内核的情况下,汉化无须征得权利人的许可。但汉化软件只能单独发表,此时合法取得外文软件的用户可通过运行汉化软件实现汉化目的;如果将汉化软件和外文软件在网站上一并发表并提供下载使用,则应属侵犯外文软件著作权的行为,因为其未经许可在网络上传播外文软件的行为就是侵权行为;如果将运行汉化软件和外文软件后生成的软件通过网络提供下载使用,则更属侵权行为。虽然目前汉化人主要是将汉化软件放在其个人主页上供网友免费试用,并非商业化使用34,但这种使用行为显然也并非我国著作权法和计算机软件保护条例所规定的合理使用的范畴,因为个人网页的访问量往往也很大。■
(3)汉化软件问题
汉化软件31是软件行业中一个常见的概念,是指增加外文软件汉字处理功能的软件。汉化软件通常包括两种:一是直接修改外文软件的程序,改变其程序内核而形成的软件,该软件能够独立运行,属于外文软件的演绎作品;二是在外文软件之外所开发的增加汉字处理功能的软件,该软件并未对外文软件进行修改,且须与外文软件一起运行才能实现汉化目的。
第一种情形的汉化,其对象通常是商业软件,往往由专门人员完成汉化工作。这种汉化显然应征得外文软件著作权人的许可,否则属于未经许可翻译的侵权作品。对此大家持有基本一致的观点,软件汉化人必须充分尊重软件开发者的合法权利,在征得其许可的前提下进行汉化工作。因为表面上看,似乎软件汉化仅修改了软件的显示界面而没有改变其内在功能,但如果仅仅对目标程序的部分提示内容进行替换,往往导致软件汉化不够彻底,而汉化较好的软件往往都修改了外文软件的源程序内核。
第二种情形的汉化,其对象通常是共享软件,也往往属于汉化人的目标。由于这种汉化属于在外文软件
从字符方式到图形方式的过程。早期的汉化人是对外文软件进行反编译,31汉化经过了一个从人工反编译到利用专门的汉化软件进行编译、
找到目标菜单的源代码,然后把汉语写进去替换相应的外文,再进行编译,最终完成外文软件的汉化;后有人利用上述汉化原理开发出专门的汉化工具,汉化人利用这些工具就可以在图形界面下直接输入中文,进行汉化;目前网络上还出现了专门的汉化和打包软件,汉化人利用这些软件可以把应当汉化的部分从其他程序中分离出来,对这一段独立的外文程序进行汉化,形成独立的汉化包(又称汉化补丁),用户只要运行《:汉化补丁的版权初探》,载网络法网站,http://www.wangluofa.com/ShowArticle.asp?Ar-补丁程序就自行完成了外文软件的汉化。参见商建刚
ticleID=424,上载时间2004年11月20日,访问时间2005年2月23日。
32北京市第一中级人民法院审理的广州市德克赛诺科技有限公司诉北京北方德赛计算机技术有限责任公司侵犯计算机软件著作权案中,就涉及原告是否对其主张权利的汉化软件享有著作权,该软件是否属于侵犯原外文软件的著作权的侵权作品问题。经审理,法院认为涉案汉化软件属于前述第二种情形,属于原创作品,并非侵权作品,应当受到著作权法的保护。参见娄宇红《:开发汉化软件是否应征得外文软件著作权,载罗东川、马来客主编《:知识产权名案评析》,经济日报出版社2001年9月版,第193页至第201页。人的许可》
:软件自由汉化杂谈》,载本地化世界网,http://www.giltworld.com/Modules/Localization/Free_Discuss_Loc.htm,上载时间:2004年233崔启亮《
月17日,访问时间:2004年11月3日。
(http://smg8.myrice.com/ind-[CH]2002-smgok.html)网页下方就标注有“本站所有汉化软件属原汉化人所有,原版软件34如汉化软件基地网站
仅作超链下载,注册破解仅供个人学习研究之用。”字样。