新法律现实主义的勃兴与当代中国法学反思_范愉

主义勃的兴与 新当法现律 代中实法国反学

范思

愉

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容 提内

本要 文从 对美 新国 法律 实 主现 的评 介义 手入 要简分析 了 当 代 法 与会社研 中究的现 实主 立

义,,

、

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”

场和 方 法 其在 世及 界 范 的发围展 与 义意在 此础基 上对 我 国 代 法 当理 治 及念法 学 中存在 的问题进 行 反 思 以 提

倡 一 以经种 验(实证 研 )究 基 本 为方 法从 事实 具 体和 问题 出 发 解 以决 题问 为 目标 的 实现 主义法 学 研究方

、法和 立 场

。

关键

词 法 律 实现主义

法

社会与 研究

中 国 法

学从

法学与 法理念治 的 联上关看 当 代中 国法学 的 题 问 不关 乎其学 术仅 价 值和 品 位 也 系关 到我国 法

,,

律制 度的 建 构践实 和 改革 及以 法 学研究 和 法教 学 育 方 向的,

、,

、

。 学在派林立 的情 况 毫下 无 疑问 无论

, ,

是

,,

作

为导 指 念 或是理 术学 场立对待 种各 说 流派 和学 方论法均 不 只能 一 执端 及不其余 因 而多 元化

的 准显 然 最为 合标理

,。

而 然基本在 理 念的把握 上 这 些 方法 之毕 间 不竟可 避 免存地在 着一 些 根 本性 的

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,,

,

,

突和选 择 不 很仅难不 偏 倚 地 将其不加 以 中和 且而 每一种 方法也 只 有 在坚守 其本 的性前提 下 能 才 现体

其价值在所

。

本

文不在 定其否他法 学方法的 基 价 本值的 同时着重 评 介 美国新法 律 现 实义 主及其 景背

,

倡

导 法律 实 现 义 主立的 场和 经验性 的 研究 法 并方 此对据中 国 法 学进行反 以思确 立 一 种析 研分 和 建究构 中 国法学 理的 框架

论。

、

,

一 美国 新法 律 现实主 义辨析

25

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年一 个 称之 新为 法律现 主义 的实 学法流 从美 派国 法与 会研 社 究 阵 的 中营 祭 起了他 们 旗

的,

,

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,

一 次¹ 峰高 题 专讨 研会和 一个 网 相站继 场登º 这 个 学 派 的 领军 人 物考麦 利教授则 表发 一 了篇堪 称

中 人 民 大学 法学国 院 教 博 士授生 导师,

,

,。

在

构 思 本文 时笔 者正 在美 国威 康 斯星大 法 学 院 ( 学麦迪 逊 作) 问访学 者

,。

本 文 写的 作 得 到了 该校,

迪

帮 和助 者笔 通 过 电子邮件与 其 进 行了 余十次较 长 的笔谈 教 授不 提供 仅 了 量 参大 考 文 实献主 义 的论 文 翻 译成 中 文 还将他 刚刚完 成准备 在 仪巧2

年

,、、

教 授极 、大 启 ~并欣 然同 意笔者其将介 绍新 法 律

t现

M 出 旧 sI ll ya

的

1

月 美国法 学 协会院 的年 上会 表发 的 新 最 论 文提 给供 我作参考

,。

。

授

教

平 易近 人 睿 渊 智 的博 风范 和魅力与 他 敏锐 的学 术洞 察 力 和 利 的犀 论证 一 样 人 难 令

忘

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城 教授

在国 内 有 种 中文 多

译c n iil 诫 sy arn tc 倒e、

名如马 考 利麦考 莱等 笔 者 根 商据 印 务 馆书 《 语 姓 名英译名 册手》 的 标准译 法 译 为 考麦利

,

,

。

¹

由 国 美师律会协基 金 威斯和 星 大康 学 学 法院法 研究律 所共 同资 的助 新 法律 现 主 义 实 目项 关的于 法 律 的经验 性研 究

访(问 日期 访 日 期

问,

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,

在 发 旨展一 种 跨学 科( i tn

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学 模 型法 卷问 查调法 个 案 分析法等 重 在 通 事过 实资 料 和 证 据的 收 集 出提并 验 证 各种理 论 想设和制 设度计 模式 以 追求研 究和 制度建构 的科学 性 合 理性 和 效 性

益

,、

需 。 要说明 的是 国我 前冠目之 证 研究实 成 的果 中相 当有一部 是分 借 助第 二 手资 料或统计 字数 进,

, ,

。

行的 甚 借 至 媒助体 报 道 的 个别案例 展 开类这 实证 研 的事 实究前 提 往 存往 在 多许 不实真 或 不准确 之 处并 易极以 讹传讹 导 致 大较 的误解 和误 用

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。

此因 笔 者在 文本 有 中 直时 接 采用经 性研验 究的 概 念 强 通调过研 究者 的 观 察和 研 获 取调第 一 资手料 研 的究 法

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律法现实 主 义勃 兴的 与 当 代 中国法学反思

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言的 要 重论 处 文拓以年伊 始 在 国 法美学 院会 盛 协 大的年会 上 考麦 教利 授又 对 进 此一 步进 了 行 细详 论 证 的 众¼ 周 知所2 0 世 纪 前 曾在期 国风美光 一时 的法 律现实 主 义 已似成 为昨 黄日花 ½那 么

新 ,。 ,

。

,

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法律 现 主 义 与实 有 原的法 律 现实 主 义流 派 有 何渊 源? 其 勃 兴 的背景 何 在? “名 从称 可 以 上 出看 法律 现 新 主实义 并 不讳 言 其与老 代一法 律 现 实主义 之 间 的 渊 与联 系

源”“ ” ,

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。

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法

律 现主 义 实 从庞德 的 社法会 学 念理出 发强 调 分充认识 书本 的法 上与 行动 中的法

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之间

的 差 距 主 通过张司 实法 践认 法 识 社与会及

公 共 政策 之间的 关系 倡 导 接直 通过司 法 动 能主 义释 放法 律 的 能

、

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”彻并底 粉碎了 传统 法 精心 学构筑的 关 于 法治 与 民 主的 神

话 ,

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这 意个 上 义可以 说

、法,

,

律现

实 主 义 既 是 传统对 法学原 的理 构 又 充 解 了 能满 动 义 的 主创造 性法

与 社 会研究 则研 究 将行动 中的法 道 的 坚 持路 到底现 代法 学 至乃 司法理 念

,

继。法律 现 实 主 义之后 批判 主义

,

学 法种 族 主义和 女 权主 法 学 义乃 至 经分 析济学 等法 在都一 定程 度 上延 续了 其解 构性 批 判 性传 统 而 “

”

。

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不 夸毫张 说 法 律地 现实主义 已 经彻 底 改变 了 ,

À

乃

至 今 于天客 地 评 价观法 自身 律功的能 与 局 限已 经 不 再成 法学 为 的界禁

。

,

真 忌 正的现 主 实 义的 境环和 氛 围 已经形成

正是 在这 背种景 下 ,

“

新

法 现律 实 主义 才可 能 否以 之定 否,

”

定

的 态姿 相亮,

。

“

新 法 律现实 义 主并非老 调 弹重 它显 示 深出 厚的 历史 与 现 实的 积 淀者 笔 试将者二 的

:

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法 律 现 实主 义的 点基都是强 调 律与社会 的法 现实 的 关联 法把视为 一种 社与会 相 关的 变 量因t

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即依) 会社件条 而 变化 的因 素

,,

然 而。传统 法 律 现 主实义 尽 明管 承 认 法确 与 会社

的 ,

,

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但距实 际 上主要立 足 于 司法金 字 塔的上 层即 将 关 的焦 点注 于置 包括 最 高 法 在 内 的上院 诉法 院除 少 数现 实 主 义 如者 兰弗 所克做 的 关 于 初 审 法 的院 究研外大 多数研 究都 注 目 于 一 些 伟 或 大经典的 上

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期 将即发 表者 已将 全文译 出 《 政法论坛 》以

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此外”

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在此~前 的一系 论 列文 教材和中

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文论进一 步 阐 述了 新 现 实 主 义理 念 和经 验性 实 证 ( 研 究 ) 法方 的问题一

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一 2巧0 5麦 利 教 考授向 笔 者 提 了这 篇 供 未正 式尚发 表 的稿手

该

文 将 在 年 内( 仪万2年

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律法 现实 主义是指 美 国1 蛇 0

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年代

兴盛一 时 法的 学流派 尽 管它 给美 国统传 法 学和 美 国 人 的法律 信念 带来 了致 命 的打 击 并 推 , ,

,动

了 法 能动主司 义 和法 律乃至 社 改会 革运 动 但是作 一为种 社 科 学 会 法方或 法 学它 似乎却已 一 度 出 淡 至乃销 声 匿迹,

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:实 现义 主的 社 会科学 研 已 经死究亡 其 原因是 l( )其 产 的生度化制环境 是 暂时性 的 ,

。

2 ) : 一这 运 动的领 袖 人 物个的人

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)推 动这 样一 种 与 时俱 的进社 会科 学 研究 身 本 的困难 (

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转引 自前引 麦 利 论考文 ) 在 当 特时定 的历 史景 背 和学术 氛 下围 实现

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义

的 学 法理 论 视 为被 离经叛 道 之 受 到 说传 了 统 学法 阵 坚 决 营的抵 制 和 联 合 压打E

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展

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参见 引前º

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与社会研究 正 是新法 现 律实 主 义 的直 接渊源 参 见

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灿指 出 的 在 一 个 重 的 意 要上义法 现 实 律主 在义 终结 时 几 乎 败打了其 所 有 的敌

, , ,

人。

今

天如果 你告 一 个诉 法 律 家群

,,

体认你 政为 治对 法 制 律 度起 着要 重影 响的法 治 并非 像表 面 上的那 确样 定而 是 相当 灵 的活 ;你 相 信 法律不是 也 不 可能是 立 中的

及以 如诸此 类 观 的点 他们 可 能 会 哈连欠天 并 表示 同意 … … 至 于 他 们 是否 据此 陈 词 滥调 行事则是 另一 回

,

事” 。

前 引»

考麦利 论 文,

。

考麦 教利授 前 引 » 论 文从 学 说 史的角 度 分析 了与 辈前 的异同 下 诸以点 为笔 者参 考该 论 文 及其他 献文 内的 根 容 自己 的据理解 归 纳

分 而析

成。

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9

中国法学

2(

叉拓

年

第4 期

诉

判例 上及 诉 法官 的 为行 也即 采 用了 种精英一主 的义立场

、,

,

。

“

法 界学 一有 种 倾向常 常忽 略一 些 常

。

非,

重 要问的 题除 非这 些 问在题上诉 案 中件受到关 注从而 人进 法 体 律 的上系层

很 明显很 多重 要 问

、题 ,

,

远也永不 会人进 法或行院政 构

, ,机

当一 个 问题从。社会 民 经众 由律师 诉 立 案 起 判审最 终 进 人各 种

上。”

、诉

程 时序在这 一 程 中过问题 与事 实二者往 都 往发生 变了 化

而上( B o

而” 新 法 律现实主 义则倡 导一 种 自

下 ,

,

“

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讨秩 探序形 成 律 法与社 会的 关系 以及 种形 各式 的活 或 法 会社 范 和规社 会 力权 从 更而 为 观客地评

价 和 发 挥 法作 的

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叩) 的经 验性 究 研主 从张社 会基层 和经 法 院未及 法 律职 业染 指的社 会 活生事 实 手

,着,

“

”

。

经过法 与 会社研 究十 数 年 的 累积越 来 越 的多 学 法家认识 到 仅 仅关 注 式正的 法 律,

, 。,

,

,规

则 司 法 制 和 度上诉案 例 已远 远不足 以解 法释律 的真 实运 及作其 与社 的 关 会系 此 因 社从会 秩 和 序

纠 纷决解的 原 貌 出发 就成 为种 一需必的 择选

,

不

言而 喻当法 学 家 从法 启 律蒙转 者 以 社向 现 实会为

。

师,

之 时也就 必然 失 去 高其在 上高的 英精 与社会 制度 建者构的 偶像 地位o

味 完着全否 定 上层 的意 义 严 格 地说 寻 是 求 上 贯下通 (b

”“

,要 需 出指的 自下 是而上 并 不意

”

。,

“

其

次老一 代 与现实 主义同样 新法 现 实主 律 与传义 统 的法律 意 形 态 识 及 那以 从 抽象 些 理 出念

的发法 迷律 和 制 度信迷 信 完全 立对 以并 造改法学 改 革 法律 教育 重 构法 律 理念为 根本 目标

,,

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。

早

期的 现

实主义 者 出于 其 政 治标目 理和念借助一些 经验 事实 对 统传 法 学原 理发动攻 击 因而 起激 了法 律业职集

团 的 强反烈

。对

然 而

一 方 面 于由 其究 研的出发 与其点 治 目政标 直接 相连 势必 削 弱研 究 科的学 性和

。

,

,

,中立 并性导 致 结 论 失 于 偏之颇

, ,

例如他 强们调政 策 目 的 对法 律 影 的 响认为法 官 实 际上 是在根 据

,政

,

、

,

和策标准 值 价 观 创造法律据 此 对 法律 的 释解可能 会 人 而因 异过

分 强 调政治 对法 律 的 作 用 最终 导 放向 法 治弃、

。,

。

这种

对律法与 政 策 的淆混可 会能导

致,

。

另一 方 面目的 和 论结 先行 的研 方究 也法 难以 避免 。

,偏激

片 面 失 和误 甚至 由 此掩盖 了 其自身价值 及其发 现

与

之 相比 新 法 律 现 实 主 自义就始强 调 其

作

为。一 种 科 学 研究 的 本基 位 和定 与任 不政 治何倾 结 盟 的立 场向

于 对会社 改

,

,

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法律 现 主实 应义该

在。

么 什程 上 做度 出 这 回应种是 一 个 开 放 性的 题

问;

,,

。

有

些研究 将 是 会相对 立中的 将会 点 放在 对 重 法 制律

此 。

,

、度

的 功能 进 客行观描 述 上 些 有研 将究完 成对 师 律进行 培 的训 任 以务 发 挥 他 的 其们 他 会 作社用外 有新法 时现律 实主义 不并能 主张 追 求 一 利 种 无 益涉的 中 立 和 偏无 向 事的

实自

而下 上 考地 法

察律

常经发 会现法 律 并 非 大多数 人希 望 的那

样

,

;,

。

无论研 究者的 机 动如何 有 些 研 事究 实可上能 起会到 揭。 ”

,

丑的 作 用一些 最 好的 研 究 甚 至 可能导 致 引 烧身

。

火

时 有一些 经 验性研究 发 现 事的 实 可 是 能 人令 不

, ,。

快

也的可 能 支 某 些持 相当受 守派保 迎 的 结论欢,

“

”

。

。尽

这 管 种立场 能可招 致来 左 自右 两方 面 的 不满

,

但

新法现律实 主义 将 坚 探 寻 那持 些掩 藏 各在 种偏见 性解 释 云阴背后 的 事 实相 信 事 实 己自 说话会明 社

会的 某 发展趋种 势和 需求 时 过通 法规 则和 制度 的 建构 律 能起够到 推 动引 导社 会发展 的 用作,

新

正

法 现律实主 义 坚持 进行 动 和态 发展 观 的察并 不 认 为法 律 只 是对能 习 惯的确认 承 认 事当实 身 足本以 证。

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1 转)引 自前 引 论»

,

:文 新 现 主实义 宣称我 们延 续 了法社会 在 学几 十 近年的 发展道 路 强 自下调而 上( B tO

,

m, 饰)对法 的 作 用进行 更多的 经验 性 研 究o t

。

。具

有这 种 方 一法论 的意 要义求更 多地 注 关 据 数 资料的 收 集以 保 证更 确地 理 准 在解人 民日 生常 活 中的 法 及 其 实 践 (R 川 佣饰 的关 ) 也会推注 政向 领策 域在 我们此同希 望 植样 根 于民主,

这

种自下 而

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,关 注 民人 常 日生活 环 境 的中 法作 的用

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研究

处 上 层

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前引

»,

例如自 卿l年 代 以来 美国 诉的讼 高潮 ( 炸 爆 )一 被一 些直理想 主 义法学 家 描 为述 带 来了公 民权 利 的 扩 和张社会 进步 是但新 近

, , ,

的经

(验实证 )研表 究事 明实 并非 完 全如 此 至 证据 少 足 不 证 明这 以些论

,断

。

这

对 于 热衷于 权利 扩 张 诉 讼 和 法的律 家 而言 疑无 是一

,

,种

不 欢 受 迎的究研发 现 美 国 集 诉讼 的资 料

4O团。

。

参 前见 引»论 文 集 列举所 献文

。

X万年 版 第三 有 章关亦 可 参见 范 愉《 团 集诉讼 究 》研北京 大 出 版 社 学 2

:

(新法

现律 实主义 的 兴与当勃代中 国 法学 反

思因 为如

此 何任社会 策政 和 律 的 法制定必 须 以 事 为实依 据 或出 发点 将 经 验 证研实 作究为 最 本 基的方

,

,

法

。

。

第

三统传 法律 现 实主义 管尽 强 经 验调性 究 研重的要 性并 开 此 先 河但 事实 上他

们多数 人却很 真少正 实

,

行,

而,新 法 律 实 主现 义则将 验经性 研 究 作 为其 基进 本路 并以 此 鲜 特明色 区 别 于传统 法 学 和

。其

,

他

学法 派流

例

如 尽管 法 经与 学济批 判 主 义法学 。 至 其乃他后 现 代流派

,

,,

、

、

对

法 以及具 制体度 和 事

,

实、上 的 识认 可是相 似或相 同能 但的是 新 法现律 主义实 对于通 数过学 模式 逻 辑 推理 自上 下而 的例判

推定乃至 于 根灵据 和感 直 觉研的 究结 论持 怀疑 和 定 否的态 度 坚 持 在 未 经验证 之 前 理论模 式尽管 其 价 有值和 意义 并 但 能不 其逻因辑 的严谨 而我自 证 成真 理 为最多 只 一 是 合种理的 假 或 预设

, ,期, 。 ,

、

。

这意

味 新着法 律现实 义不 主承认 任 根 据何 传法统 律识形意态 和抽 理念 象推演 的出颠 不扑 破 普或 性适 的规律 也 并 不是 以 结论和政 治 立 作场为 其 学 派的旗帜 而 倡导是 一种实事 求 是的 现 实 主义 态度 用 以检 讨

, ,

,

“

”

各种

法律理 念 制度和 揭示 往 被意 识形 态 和 以想 主义理 盖 或 掩模糊化 的事 实 建立 学 科的 提 前与起 点同 样 这以种 方法 纽为 带新法 现 实律主 义 能又将不够 的研究 者同 聚积到 一个阵 营 第四 老 现新实 主义 对 于司 法的 度态不

同

,,

,

。,

。

¼

,

,

。

老一 代

律法 实现主 义本 上 质法是 律中 心主义具 有 鲜

明 “””

,

,的

司 能法 主 义 动 指 尽向 管 他们承 认 本书上 的法 行 与动中 法的 存在 着 差 距 但是仍 待期通过 家 国 正的 式 司法制 度 (尤 其 包是 最 括高 院法在 内的上 诉 院 )法 推动 法 律与 会 的进 步社 与 改革 其 关 注 点是 国家

“

权力 法律 制度和 则规 依靠 则 是的 法律 精 和 英司 权

法

,、

,

法的 律现 实主 义 是 司法 能 动义主 始作 俑的者 他们击 了破 国 美对人 于主民与 自由 理的想或 话神 却 又将 新的迷 寄信 于 以联托邦 最 高法院法 官 为 表 代的司 法 系 统 (主 是 各种要 上 诉法院 之 上

, ,)。

—

通

过 他们施 放法 律的 能

量

可。以 老说一代 ,

,与之 相比 法

”新

,

现 律 主实义 具更多元 化倾 向 他们 不并否 认 法 的 用作和 治法 的价 值 但 是 于 法基 社与会4 O余 年 累积“

的研

究成 果 和经 验 性知 识他 们 不再认为法 律在 现代社 会 ( 即法 治 社 至会少 是 国 美会 社)起 着绝 对 的

,中,

心

用作 直言不讳 地 出指 法律 的 局 限 性 及在 其会 治社理 现 和 生 活 实 有的限 作用 并 与批 法判 学 济分经

,

,

、

0

这法种 学 研为究现实 的 会社 展发 服 务的神 精产即生 于 世 上 2 D 纪年 代 的 威初斯康 理念 星的主旨

,

“

’

,

。霍姆 斯大 法 官 尽管 承认 经 验性 研究的 重 要 性 但 实 际却上 这类研对究 方法和 成 果不 以 为然 ;除 了 而弗兰 克 和卢埃 林的 少 量 究研外

,

现 ,实主义 法 学 家的 验经性研 究 成 果并 不 多

0 见0

。

参

见朱 景文 主 编 《 对西 方 法 律传 统 的挑

:战

, 参— 朱景 见文 主编 《 当代 西方后 现 代法学 》 律法 版出社

祀 t c (R日 r

.:

美

国 批判法 律 究研 运 》 中动 检察 国版出社

,19 巧

年

。

版入 反兀年版

。

扣目d 笔者 与曾 麦考利 教 授 讨 论过 验经性 研 究法方 与 其 研他究 方法 (包 括 各种社会 科 方法学) 异同 的并以 布 莱克 I 、

,(

IB

)毗

均

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埃里 克

,

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)和 埃 里 克 波 纳斯 ( Ei

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场注

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,

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aI 叙i

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n)

例为说 明

其 间的 差异

麦考

利教 认 为 布 授莱克 埃和 里克 属 于森经验 性 研 究但是 埃 克 里 波斯纳 研 的究则 不 属 此

于,

,

・

其中 里埃 克 森 经 的验

,研性 非 常 究出色 但其 后 最理 论分析 模式 借 助的 博 了论弈的 假设布 莱克 经 验的 性 研 究及 其论抽 理 都是 象常 经非 典 但的是他 法将

律界 定 政为 府的 制 控是这 许多研 究 动 行中的法 法 律和 元 多论的 社法学会家所 不 接能 的受

,

。

埃,里 克 波 斯 纳 的 法方 不 于 属经 验研性,

・

究

甚 至像 是 种一思 想 验 实但 是他对社 会 规范 关 的注却 是绝 大 多 法 数 会社学 家和 实 现 主 者 所义 认同的 是 一个 很 好 的视点 ( 实 际上也借 助 经验 的证 了明 )

,

。

麦

利考授教 为认 博 论 或弈 经分济析 法学 许 多的 理论 模 式和 设预在 没 有 获 得 经 性验资 料 前 之 疑是 非无

, 常,

有 价 值 的是 这但些 方 既不 能 法 取 经代 性 资料验 验 证的也 不 能 因其 致 而 证 精明 身 的正 自

,确

。

“

有 所 用应于 法 律 的社 会科 学方法 都

”

。

存缺在

。点

我们不 能 像 自 然科学家 发 现 水 子分公式那样 寻 一求种 能 以 够同样 方 式 明 证确 的定 无 的真理

,疑。

(

引自麦 考 利教授

的电 邮子 件

)

新。 律法现 实 主 的积义极 参 与 者 中 既有法 经 济与分 析学 派 有 不又少批 判 学 法 急的 先锋但是 其 基本 立场 反是 对 从原理 和 逻 辑 出

发 ,,

、

的事

实上 凡 严是 格守 经验 洛

实证 研 方 究法的 究者 在研 有 法关律的作 用 和 对具体 的 制 的态 度 上 往 度往较 容易 达成 一 致 少 至

能,

,

,

站 在够同一 起点 上 对 和 话 流交

,。

们他 的共同 对 则手 是那些 传 统 的法律 形 式主 义 教或条 主

,义,

。

然而 新 律现实法主 义 并非 怀 疑一

切 ,

,

、

否定 一 切 犬 儒的主 义 者 而 是从质 疑 先 验原 理 出发 走 向 科学的 实证 研 并究试 图在事实 基 础 上进的行 制度建 构 达 到 法以律与社 会

的协

调

。

41

中法国学

( 2 万X年第

,

4期

析法学 同宣 告 共了 律法形 主 式或义教 条 义 主的 亡死

,,

。

À

考麦利 教授 复反重 他 尊申重法 治 原则 法和

律

,的

作用但 必 须承 认 实事证 明法律 在 社 会 治 中仅理 能起到 一 种边 缘 性 的 用作 这里 所 说的法 律既包 括

,

成

文 法 律则 规和 判例也包 括 式 正的司法 讼 诉制

,

度

,。

真 正

在社 会治 中理 挥作 发用 往往的是 会关 社 自系,

。

,

身根 据需 要 产 生的 规则和 制 机 裁 以制 及德 道辅助机等 制 法律 仅是 仅 通过 制力强 设基定本 框架 边和界

已

。

而

如 果 一 前套 机制 无 或低效 效 法 往 律 往也并 不能促 发其挥 作用,

,

,

在 上 纪世团 年 发 代表 其 名 作

,成 。

《,企 的业 非 同行合 》为之后 麦利 教考授在 讨检 了吉 默尔和 克 尼麦 及 尔其他 者学的 合 法 理同之 论后 过通

持

续经 验的 研性究 认为美 国 的合 同 为 正 行进一在步 远 离 合 法 的 制 同约 走 更 向大 的 由

,

自。

从研

究成

。

及 结 果论 看 上新 现 实义主 在对 法功 司能 法和 律功 能 的 保评守 价 上 传与 现统 实主 者义 迥 然 相异最 在后方 法上 强 与 其调他 社科 学会 的 整

合,, 。

,

法 律现实 主义 本 质 上 并 不 是 一 阵 个绝营 清对晰 的 法

,

学

家团体 而是 一 主种张 将 会科社 方 法 引学法学 进 的本基立 或 方场法 新 法 律 实现 主义 则 将 这 一 立 发场 展到 了一 新个 阶

。

段“

法

学 界 的社中会 科学 兴 趣日 益增 长 但 迄 是 法今 学界并 没 有立一 种建能将 元化

一

要 多求一 能 种 合整 各在 层 种上 次的经 验 性 研 的 究式 模使 一 种用能 够整体 性 理地 解 律 的法潜 力 及 其 问

题的社会 学 学科科 和方 法 加 以 整合 的 组织 化研的 究式范 ……进 行上 下贯 通 肠( tt mo

, to

P o一t

) 的 法分 律析

的式范

。为 达到 了这一 点 我 们 还 要 一需种 体整 性的方 法以 合整那 人种些 ( 类) 学 许和社多会学 量 调

,大 。,

查的 发现

和 细 致的 究研成 (果 v l

i

…… 这显然需 要 注关法与 会社科 学 之 间的 流交 动互 过程”

。

。也需 一 种要 能“

够

整 合 种社各 会科学 学科 模的 式、

。

新法 律

实主现 首 先 义理 在念上 统合 了 国德 法 学 家利埃希 的 活法

”“n g li a 的 和美 国 法 社 会家庞学 德的 行 动 中的 法(

awl

io in

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n

) 概的 念将 欧洲大 陆 的 法 社 会学 传

统

, , ”

、 、

、

(包括 历史 法学 法社会 学 和 现实 主义 ) 与美 国 法学 实的用 主义 精 融 为 一神体 ; 其 次 以 经 验性 研究方 法

统

合各 种 社会 科学 研 究 方 包 括社法学会 类学人 人种 行 为 学科 心学 理学 政 治学 经 济 学 至乃于 统

,

、

、

、计学等 等 最 后;以 尊重 事 实 的立场 开放 性地 受一接 切 能为 验 经和实践 检 验和 证 明 的 政策案 和提 立法 目

,

标 包 括 式正法 与律司 法制 度非 与 正 制 式度间之的 调协 国 权 力 家 与 间民 自治的互 动 决裁 机制 与协商调

解 序 程的 相互作 用激 进的改 革 与守成 间 的博之 弈 等

、

,等,

,

,

,

。二

法 现律实 主 义 的现 土代壤 及 社 会 背

沿着美 景国新 法 律现 实 主 发 生 的义轨迹 可 以 看 到法与 会社究 研产生 与发 的展 现土代壤和 社 会 景

背,,

其具 体点 特

是, ,

:

,

首先如 前所述 从法 学乃 与法至 治自身的 展发看 现代 初开期始 树 立的 治法神 话和 教义 实确在 逐渐 灭破 现实主 义 的理念 和 客对观 事实 认 知 开 始从 边的缘走 向 法 学界 的 主流

,”,

,

。早

现期 实义 主 以 离经

叛“

道

的 式方 道 出 的 实 事和预测 在 今 天 经已 不再令 感人 到惊 异 相; 反 天今 经没已 有个哪法 学院 还 在守固 着亚里 士 多德时 代 的 法 治 念理

。(;

。

这 种

思想 解放 已 经从 早 期 实 现主 义 者的 治政目 的转 变为一 种 普 的遍

,

科

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溯 tG

,

ln

幻r e

教授说

:

“

天 堂没有 法 律 在那 里狮 子 与绵羊能 睦 相和处 … 越 厂糟是 的糕社 会法律越 多

。

,

地狱在里 除了 法 律什么 也

,

有 并 没且严格地遵守 程 序公 正

。

”

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l w(l 917

) 7

转.引 自麦 考 利

”

此 。或说 过 于许偏激 是 但 对相

传于 法 统 学对法 律和程 序正 的义 理想主 义描 述 也 许是 剂一良 药

。

,麦考利教 授 也对那 些 试 通 图 诉过讼 解决社会 争 纷 理的 主想 义 提出

。

过讽

他刺说 曾经我开 玩说 往笑 冲 中突 坦的克 车 扔上一 本 法 书律 一是 个

很

糟 糕的 意 ( 主 引麦考 自利教 授 的电 子邮 件

“

,)

¼

w

e~ 院法的 主 要 能功已 不再 是 解 决纠 纷 通 过 对 各 新 合种 理同 论的 分 析和 综 述研性 究‘

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。

该

论 文指 出美国 前 目合同 纠纷 诉讼 正 逐 步 减

少 ,

,,

,

其

结 论认为 行 动 中从的法 角的 看度 们 确 人实

。

是正 在

从同中合获 得自 由就也说是市 场开 始 超 越 合法同的 约束 传 统的 合 同理 论和 合 义同 已 经务越 越来 多 地被长 期作 的合 益 关利,

,

系

纠 纷解 途 决径 的多样 和性 灵活 选 择所 取 代

wil

l

、

。合 同 责的和任 义 务也 在 发生 变改I

,

参照

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i

,

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人类 的 法 律 践实 在 内 更 多 方 面的 解的释 模 式

因 素 的影

响

~

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就也是 说 了理 除性 选择的 之外 人和 机 构 常时 还 受会 到文 化社 会结构 情 或绪 其 他,

,

~

、

,

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,

2

3

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.

a 洲 nIn h ~ o新 律法 现实 义 主项 目 追 求发展 一种 包 括:

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,

凡J w de l Wl

,

,

、、

—

( 多 元依 附 的) 社会关 系0

有 时他

们是 法 选择 无的。

。

为 分了 法 析 的影律 响我 们 必 须 研 究 他 在或她 参 与 其中并 必 然够能理 解 的复合 型 从

属“

参 见

前引

.º

。

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前 引º

。

新法

建理塞 义 主 鱼丝丝呈墅旦迪塑全遇一‘一一一一一一一一一一

学 立一 场 并逐步成 美 为国乃 至 于代当世 界 各国法学 研究 的 基

调,

,

,

。其

新次 律 现 法主 义 建实 立 在法 社 与研究 及会其 他法学 流研派成究 果的 深厚积 之 累

法 与上 社会研 究 早 已 超 越 了 基础理 论 的 奠 基 时代 产 出 了卷 峡 繁浩的 经 性 研 究 成验 果

,

。

。时至 今 日

,

这 些 现 不 断发验

和 证补充 着早期 的一些预测 猜和 ; 而 新 现想实 主 阶段义的到 则来表 明这 种 积 累将会 是 永 穷无尽

随 着社的 的会发 展 期 早 结的论同 样需 要 重新 证验 充补更 新 和 发

展, , ,、

、

。

因

此 对 法 与社于 会究研 而 理言

。

,—

, 模 论并 不式 最是 重要的 而 正 持 是不续断 的经 验性 的研 方究 法及 其 发现赋 予 了 其 永 的久生 命

19 8 力4

年

麦 利考 授教 纽在 州约 大学立发 表 纪念了 与法社会 研协究 会成立2 0 年的M i一

运 的 动成时 就 提 出了著名 七 的个

命 题

1

.

c

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n

演讲他 在总结 这

:

,,

法 律不是自 由的 (w肠

51

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er

f

、e

是

关双语也 理解可为 律法不是 免 费的

,)

。

23

,

.

法是律 过 一 些 代 通表自身 利 益 有占有 限 源资 的角色 在 所其能 充 分 掌 控的场 景 中表 现出来 的 “ ”

“

”

。

。

.

很

多通 常被 为法 律视的 功实 能上 是 际 替代由 性机 制承 担的 在我 们称之 为 公和 私 的 素之因

无人论 是单独 或 集是 体动 行 不都 能 期他们待在 对面 律 时被法动地 遵守,

, 。

很大 程 度上 间相是互 贯 通

4的5

.

.

律师除 了法在庭 进 对抗行 之 还 能外 发更挥多 的 用

作,,

,

。

6

.7

我

的们社 会以 多方式 种处 理纠 纷 而放 弃 忍(让 )和 避回 也 是 其 中重要 的式方

、,

。

.

尽 管

法 在律美 国 社 中 会 的用 至作 关 要 重其 影 但 响往往 是间 接 微妙 和 模 两棱可

。 的,

。

。

该 演 讲 表 发 来以 考 麦利教授一 直希 望有 多更的 学者来 充 补 和修 这 正七 个命

了这题一 期待 而 今 天 这 些当被 初视 为七 宗罪 命题的 已不再 令人 感 到新 奇

“ ”

了, , ,,

一

研 些者究响

,应

“”

。

¼

事实上 与社法会 究

研 ,

和 新 现 实 ,义主是 一 种时与 进俱的 方法 它 不会 提 任供何 放之四 海 而 皆准 的律定也 不 会给出 一成不 变

答的 案如 法 治例 与社会 协调 的 最佳 程 度 正式 法律的制 度非与正 制 度式的 佳 最 结合 纠点 解 决与纷

权

实 利的 现 最 方式佳 和 模式等等

, ,

。

因

为这 概些 和念 标 都准 是对 的 因相 会社 的 环 文 境化 等多 种 因 素 而 迥、

、

、然

各 异的 以 所 每 对个 家国或社 会的 究研 结论 政 目标 和策 案方必 是 具然体 的 并且 是 以 通 可过 经

验、

,

事

实 证验的

,

。

第 三 社会科 学 多 学 科相的 互渗透、

9。2 在 1 0 年 代 法学还 是一个 由法 学 家断垄 的封 闭体 这 一系方

,

,

是面 由 律 法 职 业的垄 断 性历史 延续性 及 其 益利 需要所 决定的 另 一方 面 受 也 了到 法 律治 及自法 律 思维 逻 的辑 限

制。

然,而 法 律 的发 展证明 自治性 其 不 并 阻 能社 隔会的批 判和影响 现实 义 理念 打 开主 了 学法,

。

,

,

封

闭 的 大门 从 此 法 学 社与会 科 学的相互 合结与 渗透已不 可 逆 转

,,

社会 学科 方 法的导人 给法 学带 来 了、

,,

新

思的维 和 发展 力 开动 重始 检新 法 验 据 以学 拾 自的前提 翻了 推一 些神 话 修 正 了 一 些前提 也描 出

了法画 律 的真作 用实及 其度限

。

,借助 社

会

科学 乃 至某些 自然 科 学的 段 手和方 法 可 以 更 确准 和 全 面地 发

、

、

现 和界定 实 事 ;而借 人 文 科 助 历 史 学学 化文 学 的等研 究思 路 则 可以对 法 现 律 乃 至 象规 提 供 更则加 开,

放 和 现实 解的释

。

¼

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卿 授 教对 这七 命 题个 行进了 评论 并增 加了 一些反 映 新更的 法与 社会 文 化的内 容他 还从 法与社会 的 法 提 方 出

了

:。

yr) 的视 点 ( l一 新 的种 于 正关当性 ( )1 法是日 常生 的 社活会 构 的一结 种要 素等dt

i

(2) 法由 不 的行 为 同 体 主 赋予特 定的 内 容 和 义

意,

,

这 些在 体主及其 社会 组有织 着特定 的 历史

,。

)

在研 中 究一 个日益 受 到 质疑 的问 题是 法 中立 的的话神 和法的 自 治是 还 能维持 (否3

。

。

4

)法 律家是 文 化 产物 的他们 在政 治 和经 济制 中 的作机 用是有 限 的 ( 与想 其实 际 就 成 间之 的差距 一词 的 义

意nl I

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“刁

”。

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粤

,

结总说 强我 调 所谓 新 批 判经 验 主 义发的现 以及

,,

:

“

”

我

对 们法与 社会 领 域的 洞察 与麦 考 利 所总 的结 期早 验经性 成 果 密切 相关 然 我们而 已 再不理 解 期早 成果中 用 以描述法 律 的远大 理

,

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)

转 引前自 引 论»

事文 实 上 不援 引法断 外 素 因 (包括 道 德 惯 习 文化政 治标 价 值 目 和观社 会 利 益权 衡等等) 对 法律 则 规及 原则 进 解 行 释 已 成法 为

律

、践 实不 中 言而喻 的准 所 谓则有 职 业 法 律家从 法 律 规 则 逻 辑 和 原 理出 根发 据 法 律思 维 行 进推的 理 解释 和法 律 适 用 技的术和 过

程

,、

已经 无 法 在 司 实法 中 严格践 循遵

。

制 度

建构 道 中德传统 文 化 成本 效等 因 素更 是 不得 不 益考虑 的 基 本 要素

、

、。

4

3

中

国法 学

(2X 万年第4

期

第

法 律 四家共同体 社的会回

归

,。

最 初法 律 实 现主 的 出现 义 为 了 支是持一 政种治 革改它 大胆 地,

。

,

,

揭 了露 法律 治自理念 和 律法 业 职 集团 力竭 掩藏的 实 揭事 开 了蒙在 美 国 眼 前的人 纱幕,

人

们发现 法 律,

,职业

与法 律 教

育的 传统实际 上并 不 仅仅是 生 产 延续 着和正义 同时 也 维护 这 个 着 职 业对于 纠纷 决解

法 律和事 务 的 垄 断和法 话律权 语长 以 来 这久 种 垄给社 会带来断 的 并非 是 都 处好,

。

,“

历

史 说 明果如 谁 侮,

辱 了传统

的 法学 教 授 和法 职业 他 们 就可 律能成为强 大的 敌人向 你 进行 报 复

和反思 从部 引外发 了 来 内自部 呼的 应就是 法 律重 社归 的会开 始

, 。

。,”

。

然

而一 这种旦批 判

,

DAR

运 动

对 民间社 会 力 及量其 规,

、

范重的 视 以 法及律教育 改革

,

¹

无不 反映 出一种 新 的 开 放 念理 法 和律家回 应社 会的 积 极 态度 而 法

与

。

社会 究研 以及 新 法 律 现 主 义则实 这种 社是会 回归 的旗 帜和 先 导

只有 具 备了这 种 气 和勇态 度法 律

家才可

能在社 治会 和理法 律实 践 发挥中更重要 的作

用最后 当代 社 会的 多元 发化 展趋势及 司 法危 机

,, ,。

。À

当 法代与社 会研 实 际 究可上以 归结 为一 种法 多律

。 元的 理 而 念 实这质 上是对 社会 身的自 多元化 发 趋展势 的 应回,

、

¼。

面

对 多元 的 社化 需 会 多 求化 元的

价

、值 观

与 规则 系 单体一 化 法 治的 路思和 制 度远远 不 解能 释 和 对应, ,

, 、

在长 期 的 实践 和 尝 试之 后人 们发

。

现 ,如果 依仅靠 家国 权力 法 律 及正 机 式 是制远 远 无法 满足 社 会 理治需 要

的 ,

以、社 会 自 和治自 律机 制

, 补 充 法律调 以整 商和 解协替 代 讼对诉 抗 宽容以 协调和 长 久的 合作关 系 填充 法律 权利 务义 的 框架以

实 际 可行性 和会社效果 评法价律 规则的必 要 性 成 本和运 作 方式 多以元化 的 价 和 动 态值 的 方式应 对 社 发会展 来带的 种各 题 问 和谐在与 效 益 的秩 序中推动 会社发 展 这 理 些都 念得已到 社 会的 遍 认 同普并

步逐 形 成 公 为政共策和 价 值

观,

,

,

,

。

即

是使 最 高司法 机 关 的违 宪 审 查 正的当性 也 在 定一程 度 上 学到多 元

。

、

,

化理 的挑 念战开 始 颠 某些 覆统 传律文法 化原 理 和 律 法 思维现 实 中 已 日益 露暴 种种出 局 限 弊 或 被端称 之为 司 法的危

机迷法 和信 传统法 理 的覆 并 颠推动 了 司法 改

革,。 , 。

另一 方 面 被曾 推备 至 崇的 司机法 在制 种这事 实进 一 步 从外至 内 加地 快了 对

司,

À

@ À

前

引» 论

,文

。

例

如 美 的国 所诊 式 教 ( 育lC i来起 的

,

n

i

c尤 l agl D 如 c a n 石

o

。 )就是 适 社 会应 型 转的 要 为需 了 改造传 统 法

学院脱社会实离 的教际育 建 而 和 立 展

,发

D

A

R是

所 教诊 中育 的重 要 组 部成

,

分笔

在者 美国 考的 察发 中现 并 到 证得 的实 是诊 教 育 所的 教 师群体 较之 正 式 的法 学教 ,

: 而授言 对 行 法现 律度更具有 批制判 性 更 重视 际 实作操 性 也更少对法 制度 和律规则 的迷 信 ,

。

¹

威

斯康 大星 学法 学 院合同 法课的程 以 教 行 动授中的 法 为宗 旨 者 围绕笔这 种 学教 方式 与麦 考 教 授利行 进 了讨论笔 者谈 到 在中

,,

“”

:

我们国 经常 为 法 学教 育 的目 标感 到 惑 困们 人希 望对 律学 生进 行法 法意识律 形态 的教 和 培育 一 方养面 使 们 具他有 法 律信仰

, ,,

“

”

,

将

法 奉律作 至尊 另 一方面 希 望他使 们得 法获律 的 操 技作

能 于普 通 的民 众成为法 律 规 的则运作 者

,

;

。

法 而社与 的会研究则 告 诉他们 则 规以 的外秩 序 非 律法 作合 的意义 以 及 律 的法局 性限 等

、

,—

法

律 释 解举 辩论 法证律规则引援 适 用等 等这些 技 能 使他 们区 别,

、

、

、、

,

这对等于 那 些 期待 从法 院 获得学法 律信仰 ,

“

”

、

技术和操 作 知性 识学的生 而 言 否 会是影 响他 们对法 律 的 威权功 能 以 及对 法律 技术

:

,,

的尊重 和 掌 握 ? 更进一 地 步说,

,

“

行 中动 的法 学说是否 会动 社 摇会对法 治的 信 念 ?麦考利教 授 认为 果如只 以 理 化想 或意识形 态的 ”

,

方

看式 待法 制 那么 这种 法 的 理 论 会就 远远 脱离 律 师和 会社 员 成 实的践经 验那 么又 能 怎 期 待们 人 肃严地 对待 我们的 理 论 ?我

认 为显然 们 的方我 法 助 于 有养训培 练那些 望 成希为 律师 人的

,

高成 较本( 包括 讼诉费 以用 及对有 价 值的 关系造成 的损 害

) 付这对 些问

题

。

,

— 且

, ,

而

如 行果 中 的 制动 度涉及 和 解 谈 判 和 如 (果 过通 讼诉 ) 张 权主 需利要

.

,

如

果 们我 的法 律则体规系本 身存在 盾

矛

。但

理是论 家 也 临一面些 挑 战

。,

。

我 认 为不 律法 社与会究研方 法 意 味 着 否 定 法 律 的运作 及 要需

法律—有 影 响 和 作

用 。。。

那

么 师律必 须能 够

,

,

但是

它不 是 所不 无 的能

且而我 们许 有多诉 讼的 替 方 代式而 律师 应清该 楚地 知道什 么是合 的选 择

,理

理

家论 必 也须如

此如果

一 理论种 适只用 于 有所的 易 中 的交一个 常非有 限的 微 类 小 型是这 什么样 的 理 ? 论我时说 我常们 育教的 使命 要是 使 学 成生为 敢于

怀

疑 的人但 不是

犬儒学 者 ( 世 愤 俗 )

、

嫉

¹ 这— 多种 化 元 理论 不 并味意着将简 地 自然单法学

。场

,

、

这、不 是一件 轻松的 任务

、

。

(

引自本 与麦考利人授 的教电子 件邮通 信 )

规, 分 析 范法学 和法 会社学 三种 法 进方行 调 和或 综 合 而 属 法社于学会的 一 种 本基

立,、

其

主旨 是 在尊 传重统 法 学 流 及 派其有 成果益 的基 础 坚持 上 以 证 实方法 对 考察 和 验证 那 些未 经 实证的 或需 要 证验发 现 的事

、

实用事 实明 证伪 证或 补 充 正 各 修种理论 说假或 已经过 的时理 论 度制 及观念

À

:

、,

。

有关

这 一 问 题 的 分析及 资 料 见参 愉范 《诉 讼 价 值 运的 行 制 与机会社 应效》 载《 北大 法 律评 》论 (

第

“

1

卷第

,

1 辑

) 1卯 8(

年

2

月 ) 《浅

2(X X )

;

(2谈 当 代 非 诉讼 纠 纷 决解的发 及展其 趋势》载 《 比较 法研 究 》 ]3 年 4第期 《 X诉非 讼 纠纷 解 决机 研制 》究中 人国民大 学 出 版社

”

,

;

年 第版 章 第二 节

2

,

。

:

及以〔 ] 5年版 X〕 英朱克曼 主编 《危 中机 民的事 法 》司傅 郁 林 译等 中国 法 大政 出学版 社 2

,(

,

。

44

_丛律新理主义的鳌塞衅些生燮邀垫兰一遇一一一一一一一一一一一一

三 、当 代界 世法 律 现 主实义 统传发及展

实际上 无论 是关注法 与 社 之会 联的系法 社会学还 是 事 实从和 际实 要需 发出的 法 律 现 实义思主想 都并美非 国 的利专,

。 , ,

美国 新 法 律实现主 义在 回 顾其 思想渊 时 源不 仅将 归 其功 于欧 洲的 法社 会 学 想

。

思

,

家而 且 高 度评 价法 类人 学其对 展发 的 巨 大贡 献

¼

在欧 洲大 陆 从 历 史 法学 派 马 思 克埃 利希 杜

, ,尔

,。

、

、

、姆凯到 卢 等曼人 代为表 的法社 学 (会 及法 人类学) 传 统以 及斯 堪 的 维纳 亚派学 的现 实主 义理 念 不 对 其仅法律制度 及 社会制度 的 建 构 到 起了深 远影 的响并且 比较 法在研 究 中也 现体 一为 实证种主 义 风格

,,

。

可 不否 认现 主义 的 实 立 和场 究 研法 并方不 能简 单等同于 律法现 实 主 流派义但在 法 社学 会的

“研

,

”

究中又 确 实贯通 着一 共 同种的 基本 神 精并在 代不 当同 国 家法学的界 中 产 生了共鸣

法学在 东亚 家 和国地 区 亦 着 有 厚深 基 础

的, ,。

,

。

可 以 说实 现义

,主

,,

继受 西 方 法学的 日 本 法 学 综 合家 洲欧 美和 国的学 术 传统 。 。

、 很早就开 拓 一了条 属于自 己 的法 社学会 研究和 现 实 主义 法

尤 方其是在 第二 次 世界大 战之后 法

学 家

日本的 法 意 识论

法

们、目光 向 下 人深 实际 行进 证调实研 进一步推 动 了法 与 社 会的有 机 调协 互 与动

,

,

化文论 法和社 会 的学理论 体系及 究研成果对 当 法代学产 生 了不可 估 低的影响 ;。 法人 类 则将学法 多

律

元理 论阐发更得 具解释 性;¹ 而 在证 研实究 方 东 亚 学者面 同 成样 果 著卓无 论 法 史是学 纠纷解 研决

或究部门 学法 乃 至理 论 学法很 多 以 鲜都 明现 的性 实 课 和 实题证性 究 研方法 成构其 研究特 色

近 年 来在 经 济 全球化 背 下 景东亚 国 家对 法于与 社 会 全 及球 化的 关 普 遍 系给予 关 注,

,。

,。

¹

已经 有许

多研究

者对 一这问题 进行 了 关联 性 的 究研国

际研 项 讨 目 洲亚:

“

。

如

例

”

,

2

) 2 年( 在日 本 立 九国 大 学州法 学 举院办 X

的为 十 期 天

的

识,

,

是co Sdn a — 在 法化制 的 程进 必中须 积 面极对 法社会与互 这动 个课题 一 面 方实现 法 与社会的 现代 化另 一

方 放开 的 会 社与

、法

丑

w】

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伴o

n

n

y e t l

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i

ia

)

会与者 一 个共同 的问 意题,

面,又 要处理 好 本 土 社 会的文 传化 统 与法 制的 协 调 同 时还 须必 应对 经 全济球化 的 挑 战

, ,

,

。

@

近年来 东

,

亚

法 律 多元 的 潮 思 影响 日 增例如 本日名 古屋 大 教学授 安 田 信之 所 提 出的 律 法元多的 解释 框作为 架

一种

方法 论 或 认识 得论 到了许 多法 学 的家 同

认,,

,

。

¼

这

认识 种框架 强 调 在非西 方 国 家 的法治与 社会 发

,展

中, 除 了认过识国 家 力权 与 法 律的作 用 外更 需 尊要经 济 和 市重 规场律 同时需要 提高 其文化 自觉 和

对

: 麦 利考 教授 指 出 我 使 用 行们 动中的 这一法 概念描 述 自 己所 从事 研的究事 业但 同 时也 非常 明 确地 考虑 到 了 埃利 的理希

念

,

“”

。实际

上我们 受 到 埃的利 希 念理 的影 响可 能 对 比庞 思 想德的 识意更 多 ,

… … 。 此 我 外还 从马 林 夫 诺斯基 ( Ma jl ,

n o。

ws

k )

i

教授 的《 民初 社会

的犯

罪 与习惯( c匆

,母

因篇

幅所限 不 得不 去 略 这一 对 段重要 的 说学 史的 追 溯

:

,

d、 n a~

u

c

~

n

i

aS 盖 卿v

ty撇 i

e》)中 获益 甚 多 。

。

参见

引前 » 文论,

; 、: 见 何参勤华 《 代当 日 法学本 》上 社海会科 学 出 社 l叨版1 年 第 版一四 章 陈 根发 《论 日 法 的精本》 北 京神大学 出版社

,

2 仪万 年

版

,

第

五 七章 以 及国 内 已经 译出 的川 武宜岛 大 和 雅 夫木 等 人 著 的作

,

。

田 函

日 〕如例 〔千 叶正士 法《律 多

元

例如,

,

—

本日法学年会 理年每的主 题都 是 实 践性 的,

,

:

: 从本日法 律 文化迈 向 一般 理论 》强世 功 等译 中 政 法国 大 出 版学社1卯 年 7版

,

,。

例如 医 学 伦

理 的 战挑 所有 权发的 展及理 论 更 新 司 改法革 等等而 选 择纯粹理

,

论 、 ,,。

、

研 究的法理 学 则 比家较 见罕很 多参 加 法 学 理 的年 会 都 同员时 是部 法门 的专家 而 重 要的 法社 与会 题 课的研 究往往都是 跨 学 的

科样 诸同 如 法 民和民 诉事讼 等 法传 统法学领 域 的社 会 研学究 和 比较 研究 都 具有 很强 的实 指证 向,

。

一这项 由 日目 学本 振术兴会 资 属 于助亚洲 科 学 研讨 系 列项 的组 目 部成分

、

。

研讨会共

有 来自 中 国 陆 大及香 港 日本 韩 国泰国 巴

、、 、 、

0

余 代名表 参加基斯 坦 孟加拉 国 新加坡 菲 律 宾 印度尼 西 亚 越 等 国家 南 地和区 5的

、、

、

、

。

研 讨

分会 为

,

9

个专题

法 律 文化 法 与律意

、

:,

;

识 法律宗教与 洲亚宪 法 与 会社重 构 亚洲合 同法 与所 有 权 法公 司 法 易贸 法和资投 法 法刑的发 展 犯 与罪问 题纠纷解决 法 职

律, ,,

、

与业 法律教 育 际国 法与 亚洲国 际法 支律援亚 洲 家国 法的律 资 共享 源及 数 据 库建 设 等

,

,

。

过 不 中国与 其他 西非方 发 展 中 家国 显 然,

。

存在许

重 要 多不的 包同括制度 建构 的式 政方体 治制和社 会 然条件自诸 等 多 差 异的甚 至 法学 家 问的 意题 识 方 和 法 有 也显 的明

差 ,、,

距

Y

i y

t nt e触 e Th ce e ~ R 上是 w在 格 昂尔 的 三 种法 的类 的 理型 模论式 上 的 重构 笔者 关这有一 理 模论 式的评介和 ~对中 法国制的 思 考,

— a

u d a

s。

国法中学 家 普更遍 关心 的是建 规 则立 体 系( 立法 ) 和制 改度 问革 题但法 律 文对化 及 法 与社以 的会互 动题关 心 不 足

问,

N

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M

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s A

;

a

i,

田安 教 授的观点在 很 大 程度

,

。

参见 范愉 《从 法司 实践

5

比 较法:在 中国》 视角 看经 济全 球化 与 我法国制建 的关 设 系 》 《 载(入 刀 年卷5) 律法 出社

,

,版

(2 万

X

( 法 律2 科学 》] X 年 版 简略版 载

《

。年

第1

期

在 2

以 年

拓3月 2

5.

日召

开 第的 六东届亚 法 哲 学 研 会讨( 台湾大 学) 安 田上信 之 教授 进一 步 阐 发他了的 这 一理 论

参 见 该,研讨 会

:

网 站 ht:P /

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.

54

中国法 学

( X 万2 第 年4

期

社会

基础 的维护

。

法而 家学则 该放 弃应 对式形 义 主 法 律 识 意形 态和 法家律共 同体 益 利片的面 追 求以

,, , ,

、

,

现

实主 义的 度 态对面 社会 客的观 事 客实 观评 价 法律 规则与制 度的 实际 作用 和 效 果准 确 把法 握 律社

与关会 系的实际 状 这 就况要需对法 的实律 际 运进行行 自下而上 的 经验 性研究 要需 对法 律 制度建 构及发

战 略展提出 符实合 的提际 案进 而并在 社 会 转型 制度建 构 和社 会治理 方 面作 出 极 应积 对,

, ,、

、

,。

在

中国 尽 管对面着 法 律 意 识态 形和 适普主 的义强大 抵制 法 但 律现 实 主 义 仍 本 以 化土实 证 研 究等 理 和念方 法显 示 出其力量 并 接直与 法 律 移植 和制 建构 度 律法改 革 现 等议实题 紧 密相

关,

、

。

不容

。

否认

目 前 中 大国 的法 学陆家也 进行 了许 多 价 值有 的下 自而 的 实证上 研 究涉及法制 本土 化 题 问 研的究成

果已 问 世经 ; 非正 式 制度 调 解 乃 私 至 力济救的 意 义 逐 步 被法 律 所 界承认 民 间 也 成法 为热门 话

题 ,、

,

。

。

学倡者导 的 实现 主 和义实 证 研 究 方 法 仅不有利 于 学法自 的 改身 善 会 极也大 地 影 响 司 到法实 界务

2又仪,

,

,

年初

笔者一 篇在探讨 中 国法院诉 讼调解 的 论 中文 指出 法 调院解 策 政 的 变 预化示着 法司 策

政”。

,

“和

改 革 新 重 归 回到现 实 主 义和 验 主 经义的基 础上

“

。

0

月最 高 法 院 院 肖扬 在长 国耶 美鲁 大学 发 同年1 ,

表题

为 国中 司 挑 战法与 改革的 演讲 时提 出 在 中 国 前 的法 目院 判 中 对审 正 执著 追 义 求的 理 主

想 义可能 在 一定 程 度 必须 让 上 位 解于 纠决纷 的 实现主 义 义 理的念 与世 界性的 法律 现 实主义思 潮 途殊同

,归, , , , 。

:

”

:

“

”

“

” 。

。

由 此

见 可 中法国律 界也 开 始 接 受 现实

”主

尽,管 并这 意 味着 不 院法 和法 学界 已 经 始 脱开离 了

“

法律 意 识 态形 的 响影甚 至 支 配 但可 以 预 今 见 后 司 的改 革 法和 司法 践 实然必是 教 条主 义 与 现实 主 义 复博 重 的弈 过程 政 策的反 复 在 难 免所但 单 一 化的法 律 形式 主 义 和教 条 主义 难将 以再 成为唯一 的主

。

宰

四

思反 国 法中学 法 治与

法 新 现律实 主义理念 既 可以作 一为面 镜 子 我 们 令思 反法学 理 论在存 问 题的 也有藉 此 思考 中 法国

,,

、

治理念 的转 和 建 型 构式上

,

的

。

诚

如 许学多者 所 言中国 目前 的法 学研 究基 本 是上 立建在一 种 现 代 化 情结 或范

。

,

@

中 国而的法 治 构建则 与 律法移 植 的主 题息 息 相

关, ,。

在法制 现代 化运 动 法中律 移 植 要主是

。

,

通 过指引进 外 国 制法 定 和建立相应 的法 和 律度制;

,

,

尽 关管于 治 法本 以 身及继受 西 法方 的 必 性要已 成迄今

:

一为种 社 会 的 基本 共 识其趋 势 不 已可 逆 转然 而 真 其正走 向 及 具 体 的 制 建度构 仍 充 满 变 了

数 。,,

为

止 于处 律移植 情境法中 的 法 学反 映 出 的 问主题 要 是首 法 先律 移 本质植上 是一 种 自上而 下的运 动 各 国 法继律 的初受 期几 乎毫 例 无外都 是 由 律法精

英 (特

是别法学 家 ) 设计并 作操即使 今 天在 律法移 的植主导 权 决 策 权也 仍是 握掌在 一 些 政 精 英 治和

, ,、

。

当然 这 并

意不 味 这些着研 究已 经 产 了 生 要重的 社会 影 响明某

种 说学或 学者影 力 的科 学响 依 据,

。

。

需要 特 指别出 的 是 在目前 中国的 学 术界

,,

、

“,

引率 证并不 足 以 作 为 一 种证

。

”

为因 只 在有一 个 完遵全守 学 规科 范 的环 境 中引 用率 才 能显示 其 功

能

当 前,的 题时 首

,

问,

先 在 中 学国 术界和 实 务 界撰 写 的 著 论 中 相多当的副 变相 窃抄 袭和不 规 范 使用无 疑 不是会标 注原 作 的 者姓 的名剿 与 窃 用

引,,

“

”

反 成比 是专 越门 研 的究 此 类情 越 形严 重, ,

,

。

其 次 用引 在 很大程度 还 停上留在 引证 威权 的层 次正 像 以前 将 马 列恩斯语 录 为 不作

证

,,

自

的 明逻 辑 前提一 样 目前 多 研许 究中 这 种引 情证 况 还 当普 遍 反 映 相了 术 学界的 偶像崇 拜 和 一种非 科 学 的 风 气 而 一 些对 有很 大

,,

社会 影 响力 的 媒 体 法学家

、

“

” ,

无非 借是助 了传播 的 语话 同样并权不 代 表 其 术威学望

,

。

第 三目 前 中 国书籍 文献 出版量 与 速 度与读

,

, 。

者 ,实际 获 得 阅和读 的 文献不成 比例

,、

。

研 究

者没 有形成 著在述 之首先前检 索和穷尽 已 有资 料的 学 习 惯 加术之 学 不 风正 论 评界 存

,在

趋 炎附 势 虚作弄 和 炒假作之 风 因此 实际 仅 有少 上 文 量 献和书 籍会 引 起 关 注和引用

,

最,后很 多 法 实务 律 界以论 文作 为 绩业评 价

, , 、、

标 准经常 举 办 各 种论 文 比 赛 评 奖等 活 动 在 选题确定 的 情 下 况 很容 易造 成 中 的集 批量 生 产 集中引

用

重 复 用 引 规非范 用引 的,

情况

极 普为遍

函

:

@

。

总 目前之我 法 国学界 以 引用 率 判 断学 成 术就和 响影 是不够 学科 的至少是 充 分不的

, ,

、

。 以又2年 第调解 的 构重》 ( 下) 载《 愉 《 范 制 法 社与会 发 》

,

展

3

1

页期 第9 ,

。

2 :仪 年 r o 月 ” 2 1 颜日 茂昆 《肖 扬 美在国耶 鲁 大学 发表演 》载讲 人 《法民 报院》

,

。

@

:

邓 正 来 教授认 为 中国 法学之所 以 力 无领引中 国法 发 展制 实 是因为 它们都 受 一种 现 化 范代 式的支 配

”

“

。

邓 正

来《 中 国 法 向学 何处,

,

:( 2去》载 ) 5《 X 政 法 论 》

坛

年,

第1“

一

4

期。

邓

教授对 中 法 学国 乃 至中国 学术 界 的 批判 是 刻 深极和具 建设性 的 但 笔者对 是于 中国法 学家

”

,

是

能 够 或否有必 要建 一 立 种中 法国 律理想 图 景 表 示疑 问 为因 想 和 理理 本念 身 是无法 证明 自 身的科学 性或 合理 性 的 而 者学 本身

是更 难 以具有 这 样 的能 力

4

。

6

新

法 现 实 律义主 的 兴 勃当与 代 国中法学 反

思法

律英 精手 中。

。

代当中 的国法律 移 植 已 渗透 在 日 常的立法 或改 革活 动 然中 尽而 管 立法与 决策 的

,

“

”

,

,与参者 范围 扩大了 就但 整 其体 而言 与 年沈当家 等 先人对 本 外法 律国与 国中 社会实 际 的认 及识其慎 重 态几度 乎 不 可同 日而语 。

,

法 律

规 则 和 制度 的 设计 者与决 定 除者热 于衷对 外 先国 进经验 进 行考 察外

、

“

”

,

很

少本 在 进国 大行规模 的 会社调 ; 查对 所谓 法 系历史 渊源 式 形 成 本等 题问也 很 少 展开过 认 论真证、

、

,

逞 论

思慎民 习惯族和 传统文

、

化

。多 数立 法 经过 全 未 民 参 与的社 会论 就证迅 速完 成。

,

,。

。严

格地 说 这种

,

选

择 和 植移中并 没有开 通真 正表 达民众和 社 需会 求 渠道的、

, 移在植过 程 中 立法 者 和 法学 精英 自身

知 ,

, 识的 足 利 不 与价益 值观 的左右 论 证 中对 事 实 的裁 剪信息度高不 对 称 以 及 体 舆论媒 同样( 要 代主表

部

分 会精英 社 的操 )作 等因 相互纠 素葛加 民之众对 立 的法陌 生 和疏 以 及远 参与 的 困难 即使采 用某了种公

开 的 形式 或 程序民 主 选 择的功 也能 难 以实 现

,, 。

其

次法 移律通植 常 采用 是 的国家权 力和 法 中心律的 单 一 视角 旨在 将现 代法的律 规 则度制 形

式 程序从西 法 方治国 家 植移到 国本 现体着 国 或政家 府以 律法为 工 实具 现社 会理治 的 强 需烈求 和

期

、,

”“

,

、

、

待

。

着随制度 和 规 则 移的植 法 律教 育制 法 度 律 职业群体 和 法学研 究 在 亦 以 大 跃 进的 方 日 益扩 式大,

,。

,、

,不

断 壮 大法 律的 职业 集团 在社会 为带 来 社福 正和义 的 同时 也 在 试图建 立 对 司 法 动 乃活 至纠 纷解决 过

程 的 垄断 并 通 过争参取 与决策 机的会 扩大 己 的自利 益 及 影

响 ”“,

国

家 权力与 学 法 之家间 博 弈 的 很容 易

在。与 国 接 际轨 的口号 上 达 一到 致 并 法以律 全球 化 和 与国 际轨接 的 名义助 长 一 些 率 的 轻植移,

,、

毫

不奇 美怪 国的国际 影 响力 使 得 其 为移成植 目标 的首 选前 美 国目对中 国 法制 度 律教育和 文 化 渗 的透 程度 远远超 过 了其 国 他

。家

然¾而 这 种偏好 和 选 由择 于 往往 并 非是对 其制度 的优 劣可 行性 移 植 成

,本, , 。

、,

,

、

、

和

理 进 念 详 行 考细察 和 深 熟思 虑 的果 结常常是 考不 虑 与原 有 制度的 衔接 舍 近求 远徒 许 多增 混

乱有

一时 个制 度引的 进 乎 近 草于 率 至乃于 或 成 为 具文或 与 原 的有体 系发 生法无 解释 的 突 冲。

,

,

。 第三法 律 中心 论法律形与 式主 义构 成的一 意种识 形 态 占 据着 主 流 把着持话 权语并 法学对和 立 法

生 产着极大 的影

响、

,

¾

这 种识意形 态 大最 的 点特 就是 仅仅 以 一 些 现 理 代念 或概念 (例 人权 如隐私

,权,

、

、

情权 自知由 等权等) 作 为法立 的出 发 和 价 点值取 向而不 问这 概念些背后 的 利益 和件条 究竟是 么什 关 不 心会 社环境 和 本事基实 更 不 关心 法 律 的道 德 基 础

, 。

当

制 与度规则 运的行 及其 效 不 尽果如人 意 法

,

时O g

—在 某些 原 并 无 本 既 制 度有 领的域 如股

票 ,

,见 参 星刘 《重新 理 法解 移 律

植:

2( X

又 年第 期5该论 文对 此 有较 刻 探的 批评从 历史 当 下到 载》《中国 会社科 学》“

” “ ”

,

,

、。

期 货 和

些 一 代 现 融 金制 度尚可容 忍 复反 错 试但 也样存 同在 着 既与有 度制衔 接 的 题

问 ,,,

。

而在 涉及 民生 和 社会基础 的 诸 法 域领如 民 法 及 民 事 诉 讼移 植而来 的 度制 现 实与 会 社 理治 求与需 效果 的差 距则 根 无本法 消

。

饵而

理

念 方 的冲面突 同样 在 所难免 从 《 物 权法》 制定中 问 题的 和 折波 就可 略见一

,

斑。

.

法 律

输 出 乃 法至 帝律国 主 义的一 捷 径 条是就 过 通法律 家的 教育 对一 个 家国的 法 律 文化进 渗行透 在 种这 渗透 中

法 律 起家到 了最 积

, ,

极和忠 实 中 介的 和 动 推 用作 也 送被 到美 国培 训

19 日)

。

。

当代中 国法律教 育 和 培训 中美 法 国 教 育律 和 法学 的 影 响已 压占倒 优 势 乃 至于一 基 层 些法 院 的法 官,

,,

,

美 国

法 学译 在 中著 出国版的 种 类 数和 量 常惊 人 不非 过 这个 进程 未 必 是美国 法学 的家自觉 识意,

。

美。 国许 在多,

年代

曾参 与法 与律 展发 运 动的老 一 代 学法家 来后在 实 践 中深刻 反 思 批判 否 和定 了法 输 律出 和法 律帝国主

义

“’ ,、

在而我国 那些

对

美国法 治 批 持评 态 的 度 与法社 会 研 究批判 主 义 学法 等学 派的 究 研 成果 和观 点 往 往 被 视 为后现代 主 义 有意识而地 被 加以 筛

除

或 ,不受 迎欢肠

@

。

例如有 关引进美 国 团 集讼 诉 问题的讨 论 “

。

见参范 愉《集 团 讼 问诉研题究 》 北京 学大 出版 以社 5 年版

刃

: ,, ,

强 世 。认 功为: 当代法 学理 成 功地建构 了一 种 全 新的 律法 观 倡即 一 种 没 导有国 家 的 法 观 律或说是者 一种没 有 治 政的法律

观

。…

…

形 从式 上 说 这种 法 观律 体 现 一 了 法种 制主义

”

,

(sl g i目

e

)

m

,

从 形即式 合 理性普 遍 适 用性 程序 正 义 和 法律 的 内 在 道 德等性这 些 律

,法

、

、; 则规本 身 的内在征特人 手来理 法解 从律实 质上 说这 种法律 观体 了现 一种 自 由义主的 权 利观 即 把自然权 利 为 作 考 思法律 内容 的

,

出发

点,

。

“法

理学 可能 此 由成变 法律 人 的 识意 形 态丧 失作 为 一门 学科 所 有 的开 具 放 和性发 展可 能 逐性渐 为 一沦种 新 的教 条

,

,。

今

,

天 法

学 研 中究 的 教条 化 向倾 已经初 见 倪端

。”

强

世 功:《 迈 向 立法者 的 法理学

《 中 国

社 科会 冲学 巧 年 第 1 期

以,

。

实 上法际学 家 像偶化 也 我是们 社 会的一 标 个 志 的现 性 激象 法 律进 想理 主 义往往借 助 媒体 压 倒不

, ,。

—法

律 移植背 下景 对当 法代理 的学反 性思 察》考 载

同 音 声和 反对 见 加 意剧非理 性 情 绪

中 国法学

2 创万

第 4

年。

期

学

家提出 法 律 的信仰,

,

“

”

、

“法律家共 同 体 理念等 无亦 解法决这 些 困

境 。,

”

而

法司 关 机行 推的 种种改 革

政和策 同 样 受 到这理念些 支配 乃至 经常 遇遭 现到 实 的嘲

弄

。

最后 法在律 移 植 过 程 中 管尽 国情

, ,

,

“

”

、

民

和意 受力承 等概念 经常 成为 立 法 某 中 项制 度规 或 能 否

则 、,、

成

立 重的 要理 由 但 就是整 而体言 依 然要主 是基于 利 平 衡 益和 本 方成 的 面量 考 法 者 立法 学家及 主 流

社

会论舆在 立 过 程 中的法文化 觉自非常 低无 是论《 婚姻 法 《》 物权法 》 的制 定 修改 或 民 是法典 的 编 纂以

统传文 化 社 会 道 伦德 习理 惯等理 为由 的 意 见和建议 不 仅 鲜有 虑 也 考很难 被 法 律 吸 收

、 所 ,、 。

,

,。

,

与

其

他 东

亚 国家 地和区 相 比 较 言 实施而效 果也 最 差

,

。

中, 大国陆 法律移 和 植 建构中 的 文 化觉 自 传和 统维 意系识 最 弱 法的

。

—

活动 原中 上则不 承被认

各种, 非正 式 救 机济制往 往受 到 国家和 法律 的 打压; 。

民

间 会社规 范 在正式 的司法,

。

。

,

在我 国 现 主 义实 的理 念 尽 管 已 经现 出相 但 于对主 的 流 法律意 识 态形 声其 和音 影响 非 常微 还

, 弱

,

然而 以这 立种场 或 方法 反思 国 大陆 的中 律法植移以 法学 研及 确究 非 常实 必 至 少要可 以 得到 以下 启

示

:

先 需 要 以一 首种 现 实主 义态 度和的 经验 证实 法方研 究解 决 中国 问 建题 立国 中法学 为 中国 法的 治进程 提 供合理 可行 的政 策 和方

案念出发 。

,。

,

、

诚然、中 国的法 是 一治 种府 主政 导的 自上 而 下的进 程 律法 精英

,在

,

、,

制

度 建 中 构确 承实 担 重 要 的历着史 使 命 但 并 不 这意着 这味种 法 学 研 究 和制度 建构 可以仅 原从理 和理

实事 明 精证 英主 导的政 策立 法和 改 许 多革不 过 是 某 利种 益的 体现有 些 已则经 被 实践证 明 。

,

是失败的

解 中 决 国问 的首题先 了应解 国社中会的 现 实需 求及可 能取采 的 佳最方式 为 了少减 误错 信,

,,

、

,

和息 对公众 的误 导 法 学家 尽 应可 能基 于地第 手 一资和 真料正的事 实展 开其 研 究和 证论 不既是 仅仅依据 法律 条文 不也是 仅根仅据一些 被媒体剪裁 和 炒 作 过 案的例 材料 砂坐而 论 道在

当 中 代

“

国

“

”

。经 性验 研 本究身

存

够

,

法: 律信 仰题 问已 经从一 似种 而是非 的 误解 发展 为 种 思一 想体系 尽 管 中不其 乏积 极 意 义 ( 见许章 参润等 法 律《仰信

,”

—信心

:

中国语 境 及其 义 》 意广 西师范大学 出版 社 的32年 版以及 人该收 集文 笔者论 文的 《 律 法怎 被 信样仰 》) ,

,

。,

所 谓 信

仰并 信非 或念,

通 常是指宗 教 及 他非理性其 超的验信

,

念

。

际实 所上谓法 律信仰 命的题本 身是 对西 某些 法方学 思想误 读的 有任没何 经性

验

,

的

依 据在 三 大 学法流 的思派 中想都不 推断 能对 出法律 则 规制度 和仰 的命 题 如 果信指是对 自然 法 学崇 尚的 正 义价中值 观 等 的 信仰

,

的 那话么 任何 在民族 的 文化 中 存 都在这 的 样基本 立 场中 法 律 文国化同样 如

此, ,

。

能

成 立 够的命 题是 法信的仰 即对法 律则规和 ,

,,

“

”

制

之度 上 背或后 的价 值0

—

而不 是 仅依靠 国家 权 力 对和 律规则 的迷法 信

“”

正

义 公平真善 美 和 道德 信仰的 法 律 只有 借 助 这些 量力 能 提才 高 其 当正 和性 威权 从而有 地效实 施 、

。,

、

法

在院 司 法 改 中曾以革 司 能 法动 义主为 其最 高 想理 以程 序公 正为基 本 理 念 但 一 前 时个 的期许多 司 改法 措革施均 已 告 失败 或受

,,

Q挫

。

管尽 院法 事在 实 前 不面 不得 调 整政 策 称 宣 应以 现 实主 义 基 点 但为 从是 其行推 改 革 规的 划 看 很难说 现实 主 义 已成为 法院的

,

,,

主

导 念理 毋 宁 仍说 在 多 处理 种念 的弈过博 程中

,

,

。近年

来法 学 虽 界然 不 断调 强本土 化 主 张 在 具体但立 法和 度设 制计中 这 文种化 自 却始终觉 并不 明显或停 留在 一 些 大而空 的 华

,中 ,

民族 传 统 美之德类 的标榜 纯 精和神 层 的道 面德( 德 治 宣) 传

,

上

。2 阅以年《 婚 法姻》 修 过 程改 曾提中 出有关 禁 姻 亲止 之间婚 姻 。

的

题问

,

招致 法 学 界

社 和会 学界 英 精的激 烈反对 迅 即被 弃 于摒修改 案之 外¿

,

, ,

以

日 本 和 国 为韩例两 国 的法 律 乃 至 于 宪 法中体 都现出 种 一 烈 的 民强族 精神 无论 是 日本 的 和 集 体 主或义 的理 念 还是 韩 人 刚

国,

“

”

柔, 相济 精的 神其在法 规则 律及其 实施 中都 可以明 显地 体 现 来 而关乎 出民 生和家庭 民 的法 中 更 渗 透 了 对传是统 文 和 化德道 尊的重

0

与 延续 年近来 着 一随些提 倡 多 元化 纠 解 纷决机 的制音 声和实践 的 中需 求对 于制 度 化 的 人 民调 解已经 开 始 进行 重构 但 相 多当 的 见意

倾

,。

,

,

于 向其将正 规化 制 法 化与此 时同 民间 私力 救济 正在 跃 地 发活 展有 可 能占 领正非 式救 济 的 广 阔 空间

,,,

、

。

O只有

在 实 践问题积 重 难 返 时 才 可 能由司法 释解文 件加 以 协调

,

。

例

如最高 法院关 于 《婚法 》 司 法姻解 释( 二 ) 中关于 彩 礼 问 题 处的

, 理

意见,

e。

目

前一 基些 法 院层和 法庭 开 已始 承 甚认 至 强 调民间社 会规 在范纠 纷 解 决 中 作的 用但是 就 体整

发 展趋势而 言 这 不可能成 为 。

法院 和 司法 活 动的 流 以主 2 田 5 年各在 种 体 媒上 作炒 的 斌余 王 为案例 法 院 定认 的事实与 媒体 道大报相 径 庭一个 携 上身 元千现 金 刚刚 愿 接受自 了劳 动部,

,

门、 的 调解5 天之 内就 能结够清 欠 薪的 因一人时 激愤 杀害 几了个 非并其 主雇 的 无辜 (者 包括 女妇 )

、 ,

。

而 在

媒 体 报的道 学 下者们 将

,

其 描述

为 一 身无个分

文立论的 础基,

。

“

”、“

投诉 无门

”

,

在

投无路 的走境 况 下 害杀 老恶板的 势弱群体 代

表

,

“

”

。

微

妙的事 实 改变 这 样就 成 一些为学 者

王 余故斌 意 杀 案人二审 宣 判》载《 参 见 《人5

:2

民(法 院报》 ] 5X

9月 2 要新 事闻实 是 还法 事律 实? 斌余案 真王相 年 10日 《 ;

( 还2 》原载 检《 察报 》 日)

X

年 的月 12 日

。

4

8

新

法律 实现 主义的 兴勃与当代 中国学法反思

在着固有 局 性限 并且极 大依地赖 于 研者拥 有究的 资 科源 学 精神 及诚 信以及 能 和 技术

力 究研 发 现常常 因为 不 合 时 宜 受而 到冷 遇

, 、 、。 ,

、

,

。,

。

而

且其

,

,

然而 有 只经 性 验究才研 能我 们接使近 于 法 律 和社 会 的 真

实。 ,

,

而如 果 没 有 真 实 的前提 何制任 度建 构和 设 计 不都 可 是能 合 理的

经

验性 研 究的目标 应 该是通 大过量、

, 、

事实

证据 ( 括 实包况调 数研据统计 等 )等揭 社示会 和法 律运 行的 实真状 况和客 观需求 发 现 题 探讨 问分 制析度构 的建一切 必 须条 件 和本成 益

收,。

总

之 应以 一科套学 的 方 法 尽 可能 接近 客观真 使实 法学。

,

法立 和 对治 的 期法 待 回到 归 现 到实的基 上础

。

,

其, 次应以一 种 现 主实义 的态 度检 讨 中国 治法发 展 路之破 除 所 谓法律 信 仰 的 假虚 命题 客 观 认地

法 识的 律作用 其及局限性 ,

,

。保证 法与

社 会 的协 调稳 地平 实现 会社 转型,

、 、,

。

现,实 主义 并 后 现代 主非义 、

,

为作一种 事以 为实 出 发 的 研点 究 方法 它摈 弃超 的验法律意 识 形 形 式 态主 义 和 唯原 理 义 (普适主 主

义 ) 够能 融 贯会通 各 种多化 的 视 元 角 和 法 方 包括经济分 析 学 法 法文 化论 公共 管理以 及 他 学 派 其的

方 和 法究研成

。果

现实 主 义的方 法 立 场和可 以 将现 性 代的问 题与 后现 代 问的题 同 放时在 中 国社会 现

,实, 、。

的基础 上进行 客 观 考 将量具体制 的建 构建度 在实立 和经 验证 性的 考 分 析察之 上 兼 顾 可 行 现

性

实性

和成本 益效分 析其 具体 结 论 应则该 开 放是 的,

,

在 国我 自 而上 下 推行地 现代法治 的 过 中 现程 实主义主 、

,,

张循 渐进 的序发展 进路 免避 过 通 目盲推进 国家 法 律度制迅 速 摧 原毁有 的会 秩 序社 道德和 价值 观 造

成

统 传的失落和 社 会 失范 在 并 代人数 出 现中 连续性 的 不可 逆转 的 效应 失缺 德 失道 范 及以社会凝 力 聚和自治 力丧 失 等

等 、、、 。

,

“

五 四运 动以 我来们 在 推 进 科 学与 民主的 同 时,

,”

社 —会 精神生 的活 乏 贫仰信

,、

忽 略 了 现代西 方 文 明中 多化 元 因 素的尤 其 是宗 教仰 信 及统 文 化 传的要重社 会 功能 在破 立 旧 新的发展

中对基

层 秩序 会社共 体 以及道同德 等 机制造 成 了定一 程度 的 破坏 ; 而 近 来年 大跃进以 的方式 进推

“法

”

的治 结 尽 管果 到起了社 会启 蒙的 作用 但 在也一定程 度 上 成为法 律 职业 权力 扩 张与利 益争夺 的契

机法对 律权 威的与 正当 造性成 一了定 损 害

。 ,,、

,

,,

在

这 种 背 下景当务 之 急 且并可 能是 今 相后当 时期 内 长最

艰, 、

难 。的使 命是 重 社建 会道的 德与精神 信 仰培 养全 社会 的 信 责诚 和主任 流 化文n

dy e 睿( a R

P

,。

,

正如 西 方 学 者裴文

、

e enr

h

刃

nl

)

指出

的,

:

“

法治并 总不是 最有 效 解的决 方

案,

。 有 在些情 况 下 靠依 市场 政或治

。渠

而不 道是依 靠 式正 法的 律可 能 是 约束当事 或方 解决纠纷 的更 有 效 的方法

,

,而 且

只 有在与 文化价

值。

,

非 正式惯 例 和 制 度及 济经 发展的 一 般水平 相 适应的情 下 法况律 才是最 有 的效,

,

…… 在 没 有其 他制

” 。度,

、经 政济 策 和文 习化 俗 相 应 变革 的情 况 单下 匹 马 枪地 进 行 律法 制 体 改革 会 改 革使 的力效 到 限受

制,, 。

。

三第采 取 自下 而 的上视 角 不 是 热衷仅于 过通宪 政及 正以式 的 律法制 度 和 规 则实 现 社 会 治理 而是 更 注重 过法通 的 实与 纠纷施解决 的实 际 了解 社 会 实 际需的 寻求找解 决题 的问合理 径 尤 途其是 应 视重 会基社 文础 传 统化 人 民生 活的行为 习 惯 和 社 成本会 从中 目前 国的实 而 际 言在 法典 编纂 和法

、

、

。,

麦

考教利 指授出 经 我常最 多们 能 只 供一 些提 临时 性的 量 和 的化 述 描多 做 出一最些 猜 测 些这 猜 是想每个 人 在 做 了 我 们 考的 之察,

,,

:

都后 能够 现发

的

,

。然 而

我们的研 究 是 由规范 的 场立

所 撑 的 支 不 是依而 赖 于那些 奇 轶闻事 都市 传说或 我们 自己 要 相 想 信的自说

, , ,

、

、话自 因为 有 多 的法太 教授学专 门研 究一 了两个事例 断就言 是这 一 必 个须引 关起注 的相 典 当 的 型 重要 或现的

e象 O,

,

。

前引»论 文

。。

研 究 和 解决中国 问 也题 要 需 对国外 的经 和验 训 有 教客 真实 观的了 解 在比 较 法 研究 方面 同 需 要样依赖 经 验性 的资 料及 分析 “

有人 可能认 为

样 这会鼓 励 人国 不 把法 律 当 事 回的 态 度 实际 上法 社 会学的大 量研 究 证 明 法 律的 实施程 度 及效 果意 识 形 态与

,基 ,

”

,

比

较法 社 会学 的框架 方 法和本无 而 关 是法 律 与主体 的 利 益守法 的 道德 意 识及 法执成成 本 正 比 (参 见 景朱 文《

,、

:

全 和 球 化》中 国 民大 人 出版学社 2 田1年 版 3 56 页 以下第 二节人 遵守们 法 的原 律 )因,

, , ,

、

。

—

为了 使 法 能有 效律实施 首 先 考虑 的 是法

, ,

法制, 本化 化

土、

律

的 正 性 与合理当 利 性益 与 值价 向取 其及与 会社道 德 的 同向性 ( 也包 括传与 和 统 习 惯 的向同 性) 次 其能 否是 承担必需 的成 本 同

(

向,性越 高则成本 越 低反之 亦然

),

。

确

立 法 律权威 需要 守法的 道 信 念德和执 成 本 法 民而众对 法 律认 知情及感的 提 高 并 不会 因 法 律 ,

信

和仰 律意识法 态 的宣 形传而 成

促如 何 步确立逐法 律 的 威

。

权。

在

个 意 这 上义

,

“

不 把法律 当回 是事 国中的 一 事种实 需 的要不 是否 定这 一 事 实 的 在 存是而

,”

当

然 决 这意不 味着 否 定 政治 制 改体革的 意义

,

。,

本从质上 而 言 法的治 建 与立 实施 是与 民主 政 不 可治分 的

, 。, ,,

。然

即使 是 而政 如果宪,

,

制

定 尽 得善尽美 但无 法实 最 终施 过不 理 想是 而

乎已 束 无手策

。

事

实 上 前我目 们尽管 有认识已 甚 至 呼 但 实吁际 上 对 于神 与道 德精的重 建

几1

〔美」 文 裴 ( 睿R 田街 Pe

1

rel l

11

h 1刃 )

:

范洪论评》 第 《 (中 国的 法治 与经 发济 展》 《

,载

卷

1第辑 )中 国 政法大 学 版出社,

么

碎x年

版

。94

国法中 学

,

2

X拓

年第 4( 期

,

律

制定 中 已不 大 可 能 再 过通 规 大 的模社会调 查 收集民 间 习 等方惯 缩式小 与 法社会之 间 的差 距 因 为

会社转 与型变 的速 度动是 惊 的 人传统 惯习已 经 速 擅 迅 而变新 的 习 俗 和行 为 规 范无 时 在 形成不 变 中化 期 以 类待 似法 或国德国 民法 的典 模 式建 立

无所 不 包 的 民事 秩 序 由 以 解决 所有民 事 纠 纷 身是本不 切 合 实际 的 想幻、

,、

,

,

,,

因。 此毋 将宁民 法 典设 为定 一种 基 本 框架原 则 和规则 减少对 它 理的 想 义主 期 待同

, 、

、,

、

,

,

l a时尊 重 会 社 机 自身 的调制 规节律 借 助多元化 纠 纷 解决机制 和 会社 规 (范二i

n会 成员 协商 以和 (平非对抗 经)济 灵活 的方 式在法 律 的 架下框( i,

h t

e

h a

s d

wo

~a

w ) 取争 双赢或 多

赢 提) 倡 当 人 和 社事

,

f

lo

的 解决

。

。

,

、

四第科 学合 理地 进行 法 律植 制度移 构建 路和 径 选择由此

探 素理 合的 发 展战略 建 立合符实 际 政 的和 目策

,标、

。

仅 发仅 现 与法 社会的 差距 不是够 的 还应,

,

,。

实 现 主义的 度认 同态会社 定 稳与 谐和 的 值

价。 , ,

认

为 在制度 构建过 中程 必 考须虑到成 效 本益 和现 实可能 性, ,

,

一

方 面 应 注重 式正 的制度 与 非 正 式机

制 国,家规 与社制会 自治 的协调 尽 可能地 通 过既 有制 度 的转 型 发挥 现代功 能减少 大 规 解模 构与 繁 变频 动来 带的动 与风荡 ;险另 一 方面 在 些一基本法 律 制 度 和程 序 方面 应继 坚续 持 现 代化 目 标循序 渐进 地(而 不 是 以大跃进 的方式 )实 现法制 化的 标目

,,

。在

法 律移植 过程 国 中 (立家法 者) 对 于文化 的态 往度

,, ,。

往

会 决定 不同 的 继模受 式 和 果结 这在方 面国中应该 向东 亚其 他 国 家 和地 学 区习 增加 文 认化同 意 确 立识多 化模元 和 式径 建路 立 多更 替代的 性机

,制,

后 最以经 验 研究性方 法 整合法 与 其 他社 学 科会学 鉴借各 种 社科 会方 法学提 高 法 学的 科性学

,,

。

在

经 验 。性实 证 究 研价的值得 社到 会 和律 法界的 同认之 时最 重 的要是 醒清 地认 识到这种 方 法 自 身 局 限的“

今 , 天 法 律新现 主实义可 能 会面临 着基 于 社会科学 立 场 的批 评 至甚 括 一包 些通 过收集 资料 数据 进

行

。

,

研

究者 对 其发动 的挑战

而 然只 要 方双都 忠 实地遵 守 学科 戏 规游则 都就 做会出 有 益 的贡 献

, ,,

,,

”

。

。

,最

易给 现实 主 义究研 方造成 法致 伤 害的 命是 伪实 证 义 主的方 法 即以 实证研究 标为榜 的 非科 方 法学 目: 前

种这情况 已屡 见 不 主要 包括 鲜人为先 主 地 出 论 断提或主 观 臆 测以 星零 得获 所的 谓实 资料证或媒

,

体上 案的例 行进填 充; 科对 方学法 和术 技 的 无知导致 的 对料数据 资的 误 读误或用 ; 个别或

少 第 一数 手的 料 资的过 度使 用 ;缺 乏 对 资料数据 局 性限的 认 ; 识个 案 田 野及调 查 的 限 ; 局 证据不 足结论 的 实资料 事的,

虚

处假 剪 裁理或缺 说 乏 等明

,等

、

,

。

有时 由 于 方法 训练和 不 足 或受 主观 见 先 的 配 调 支 研 者 使 即 自亲

。

,

,

,

人进层基和 实 践 也 未 必 够 获能 得第 一 手资 并料 出令 人 信得服 的 研 结究论,

同

样 缺 乏 对 以研往究 资

料

,

,

全的 面把握和 同研类究 之间的 流互交动 也 会 致导 证实研究 停留在 肤 浅 的 观察 之 上难 以 获更有 价 值得的

分析

。@

正因

为 在这 存 问些题 麦 考利 授教告 诫我 们 即 使有些 社 会 科学 研究 看起 来能 支 我持 偏们好 ,

:,

的

观 点但 只 要 们我关 心的 事 是情 的发展 而不是为 了 寻求支 自持 观己点 的 威 修辞权就必 以须 怀疑和 谨

,

0

一个 由中 美学 者联 进合行 的 对北 京 市 民在 纠 纷决 方解 式 选 择方面 的 调 研 用采了 与美 芝加 哥 大 学国 同 的 样卷问 方和式 调 研 结 果表

, ,

明

当 :在中 国观 察 纠 行 纷 的为候 时很 西多 方的 观 察者 都 向倾于 寻找 希( 望 )大 众 对 有正式 法动律 员 的 心信和 持

支“,

同奥 。尔 福 德社 会学

2 (反“ )年和克 克拉( 2仪 刀 年 一 样) 笔 者对 这种 大强的 美 意国识 形态 的 动 机 功 和 经用验 基础 有所怀 疑

,、

。

笔觉得 者 没有 然的 理 由必

:认 为 正

式的律 比 法他 其 已 的选有 要择好

和 法 学 的 角 视 》国中 人民 大学 出 版

社

,

,。

〔

美」 麦 宜 生 市 《生 民活 中 法的律 》 王 平译 载郭 星 华 陆 益龙等 《 法 律与 社会

, ,

,

、

:( 2 X 年版

又第

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一

01

2页

。。

同 研时究 显也示

出,

,

—

中国 民众 对 于 质 实(结 果正 义 )与 序程正 义的s

.

别 区比 较 摸 一 般 而淡 言 更关 注 结 的果 公正而 是过 程不或 程序 0

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。麦 考 利授 已教故 妻 子的是一 卓位越 律的 师和 编辑 同 时具 有 好良的 社 科会学 究 研 法 方训 练在 的 问 列 举题 (为 )l急 功 近 利的短 视 观 点

:

她

在 一 论篇文 中 将 学法 界实 证究研 (存 ) 3对 样本 提 供 的 定位 者识别 的

、

,

2( )本样偏 差 及对 第 手二 报告 缺少足 以 识别 标识

。 的 。,

偏

差。

( )4 研 究进对行 处 所 的境环定 义不完整

。5( ) 有数据没 的 节细 (例 在

如

没 任有证 据何 的 况 情下 研究穷 的 人点并特假 定 其他 (8 具 有 ) 义 的意相 性同 与差异

性“

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。 必人 然之 不 同 )

与(不详

。

)

( 6)无 效 因的 果推 论

。

(

7 外 )在 界世 偏的 差 (影 到响 所 收 集的 社会 统 资计料

),

。( 9) 理 论概念 和方法 不 分 充的问 题 包括 :( a) 虚假的二 分 法

(、 b) 可疑 的对 称。

。

)(结果 未 定 循环

的

。

c(d) 缺 少替 物

。代

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)带 有贬 的义 标 签 和证 不 据 的 足测 臆学 术和成 功 道 路造 成 问 题的

。

(。f) 理 论 与 作操 中的变 数 不 一 致

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M (g 过)于 简单 的模式 和 批无 判的变 动

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10) 由于 学术规

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法律新现 实 主义 的勃兴 与 当 代 国法中 反 思

学慎

的目光 加 去以 审

,视

。

。

同样对 于 其 他社会科 的学研究 成 果 及方 法 不 仅要需相 互 借鉴 也 需 要通

过。

,

,

,

经 验

性方 法和 客 观的 态 进 行度 交叉 验

,

证。

实

证研 究 最 终的目 就 是 标尽可 能 发 事现 实或提 供 充最分 的

,

,

证

据 以 结将论 制度建或 构建立 在 实 扎 前 的提 或基 础之 上不当 同调研 获 得事的 实 及分 析 够能相 互 印证

应时 该 这 说种实证 研 就究 经 已取得了 初步 的 成 接就 近了 相 对 观 的 事实或 客相真, ,

,, ,

。

。

总 新 法 律现 实主 义 是对之传 统法 学法方的 反 但思 并非 现 代 后 义 主 种立这 场 不 否并 定 治 法的

价

值和功 能 不认但 为 法治是唯 一 和 万能 的 同; 它样并不 张 以主非 正 式 制 和 非法 律 方度 替 法代法 制而 是

寻求, 多元 的化路径

,

。

现

实 主 强义 以 调验经实 证性方法 发 事实现在此 基 上础 学科设 地计制度分 析 其利、

,

、弊和 本成选 择 现 可实行 本成 与风险较 的低道 路; 研究 强 其调立 的 场观客和 中立 不但排 除支持 一 相些

,

对 保守 的观 点和 做 法社会 的 可 续持发 展。

。

对于 国中 前目 社的会 发 和展 法 律移 植 而 言 律法 现实主义 的 口号应 该 法是制 对 与于中 国 法 学而言法 现律实 义 代主表着 一 种 从 际实出 发和实 事求是 精的 神以 ,

,。 ,

,。

及 一

种 验 经性的实 证研究方 这种法理 本论 质上 是一种 态 度 起 和 而 不 是点 一 种 论 结 意和 形态识

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(

任 编责辑 李 小明)

:

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母

前引 »文论

,,

。

如 例近年 来 某 些社会学 研 也究 失去 了 应其 有 的实 证 特性 简 地单将 方西实 证 究 研 二的手 资料 或某 一些 学 者的观点 作为 证论的

, 基

, 础借 媒助 的体 炒作将 某些性 同学 恋性 女权 题问等研 究 引上了歧 途 同 时 生 产了 常非消极 的 会社 效

, 果、 ,

、

。而 少不 会 科社学 究研 对

法

的解 往 往 理也 是从原 理出 的发,

。

例 如 近 些年 不 学 科同的 者 对我学 国 农社会 村发展 与纠纷解决 律法服 务方 的面实证 究 在研 定一 程 度上 可 相以互 印证也 此由对 一,

,

、些 据根推理 间 接和 材料作 出 的 分析 结 论提出 了反 证

。,

2:( X 万年法 制 与社 发会 展》 例 如王 亚 《 新 农村 法律 服 问务题 证研实 》 究载《 ,

,

3

期

对于 基 层 法 庭和司 所法( 法 律服 务所 ) 的实证研 究是 一 个 较比成 功 的实证 研 究范 例

的实研 究证 观 察和 够 能 形 成相互 印证

:。

。其资

料与 析分 论结与 其 学 者( 包 括 也 笔 )

, 者,

笔

对于 者这一 理念 的 发 阐参见 范愉《 非诉 纠纷 讼 决解 机 制( A RD )与法 治 的可 持 续 展发 载《 》 制法 现化代》 ( 第九卷 )南师范京大 学

X只 r年 2(出版 社2( 月o 版; 愉范 《 : 多 以 元化纠纷 解 机制决保 证社会 可的持 续发 展》 载《 ) X 法 律 适用 》

,

5年 2第 期

。

5

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