人民日报海外版 解析外交特权与豁免(五)(礼仪漫谈)
解析外交特权与豁免（五）（礼仪漫谈）
马保奉
《 人民日报海外版 》（ 2014年05月31日 第 06 版）
外交特权与豁免（Diplomatic privileges and immunities），系指外交代表机关及其外交人员享有的特殊权利和优惠待遇，免于驻在国的法律管辖。《维也纳公约》本着“鉴于各国人民自古即已确认外交代表之地位”，制定了若干条外交特权与豁免原则，以保证各国外交人员顺利执行职务、完成使命。
我国自古就有不斩来使之说，欧洲自中世纪出现常驻外交使节后，外交人员均享有某些特权。这一传统对维护国际合作、促进国家间以和平方式解决分歧或争端起到良好作用。《维也纳公约》集前人智慧之大成，所制定的外交特权原则，得到国际社会普遍承认和执行。但是，在国际法学界，由于认识的差异，对外交特权依据的论述，一直存在着分歧，形成3种较有影响的学说，即代表性说、治外法权说、职务需要说。《维也纳公约》参考了这3种学说，但主要是以“职务需要说”作为其制定外交特权与豁免原则的出发点。
一、代表性说
这一学说出现较早。欧洲文艺复兴时代，外交使节被视为君主个人代表、君主本人的化身，对使节个人的冒犯就是对其君主的不敬。这种代表性说强调，外交使节一旦被接受，就意味着他们自然而然享有尊崇、特权与法律管辖豁免。这一学说不理会或无视如下事实：外交特权与豁免权，必须在接受国法律许可的情况下，才能实施。
当今世界，外交使节仍由国家元首派遣，代表国家执行职务，享有外交特权与豁免，但是，根据“代表性说”，无法解释以下三点：一是使节们的私人行为也享有这种特权；二是其家属也享有同样的特权与豁免；三是使馆行政技术人员、服务人员也享有一定的特权等。不过，尽管“代表性说”有某些局限，但在现代外交实践中仍具有重要地位，仍被认为是现代外交特权与豁免的基础理论之一。
二、治外法权说
1883年，英国学者洛里默说：“英国大使及其家庭成员和随员在国外执行职务时就是在英国居住。”即臆想使馆、使节驻地是派遣国领土或派遣国领土的延伸，外交人员虽身在接受国国境内，但在法律上推定仍在其本国。依据属地管辖权原则，外交人员和其驻在地不接受驻在国法律的管辖。这种论断在国际法学界早已受到批判，认为它不是以事实为根据，只是一种假设，不符合各国在外交特权和豁免方面的做法。
实践证明，“治外法权”常常与西方强权政治联系在一起，如1901年西方列强迫使清政府签订《辛丑条约》，将北京的东交民巷划为使馆区，常驻外国军队，由外国使馆管理，形成“国中之国”。 治外法权说的明显漏洞在于，无法解释外交代表还应该尊重接受国法律，外交代表在接受国所拥有的不动产，或以私人身份从事的贸易或商业活动，并不享有外交特权与豁免。同时，根据该学说，使馆甚至可拘禁、藏匿或容留逃避法律制裁的人等。
三、职务需要说
目前，在国际法学上占主导地位，并为大多数国家所接受的观点是“职务需要”说。《维也纳公约》序言称：“确认此等特权和豁免之目的不在于给予个人以利益，而在于确保代表国家之使馆能有效执行职务。”
由于职务需要，赋予某些特权与豁免权，是长期以来国家间相互尊重和礼让的结果，体现了国家相互交往中的互惠互利精神。如果不设置此等权利，外交代表就不能有效地、自由地代表国家进行外交活动。但是，相对于主权（sovereignty）来说，外交特权和豁免权，却是一种低层次的和派生的权利，只有“主权”才是最高的和绝对的统治权，任何外交特权与豁免权的行使，必须以不违反接受国法律和国际法为前提条件。《维也纳公约》规定“凡享有此项特权与豁免之人员，均负有尊重接受国法律规章之义务”。也就是说，享有外交特权与豁免的人，不可以凌驾于接受国法律规章之上，更不可利用职务之便，危及驻在国安全。（续完）
（作者为外交部礼宾司原参赞）