工程造价固定结算方式的法律解析

天 津 大 学 网 络 教 育 学 院

本科毕业设计（论文）

题目：工程造价固定结算方式的法律解析

完成期限：2015年1月12日 至 2015年5月18日

学习中心：奥鹏

专业名称：工程管理

学生姓名：程展栩

学生学号：[1**********]2

指导教师：商如斌

工程造价结算纠纷是工程实务中常见的纠纷，而在我国现行法律政策确立的三种工程造价结算方式中，又以固定结算价方式的纠纷最为常见和最为复杂，导致了日常事务中“仁者见仁，智者见智”的现象，成为了工程款回收的一个法律障碍。

梳理并分析我国现行的工程造价结算方式，并从法律角度对固定价结算的问题作一定的研究和分析有利于发承包商再结算问题上达成协议，也有利于造价造价结算纠纷案件的处理。

关键词：工程造价； 结算方式； 法律解析；

第一章

第二章 概述 ........................................ 1 工程结算 .................................... 2

2.1工程结算的定义 ................................................................................. 2

2.2工程结算的特点 ................................................................................. 2

2.3工程结算的编制依据 ......................................................................... 3

第三章 建设工程固定总价合同纠纷的主要原因 ........... 4

3.1建设工程固定总价合同纠纷的主要原因 ......................................... 4

3.1.1工程量纷争........................................................................................ 4

3.1.2竣工决算时间的争议 ....................................................................... 4

3.1.3合同违约的争议 ............................................................................... 4

3.1.4材料价格市场波动的问题 ............................................................... 4

3.1.5总包和分包争议 ............................................................................... 4

3.1.6尾款相关争议 ................................................................................... 5

3.2采用固定价结算方式的原因 ............................................................. 5

3.3关于工程风险分担问题 ..................................................................... 6

3.4工程风险的确定和分担原则 ............................................................. 6

第四章 建设工程款结算纠纷的法律分析 ................. 7

4.1建设工程款结算纠纷的法律分析 ..................................................... 7

4.1.1解决工程造价结算纠纷主要法律法规 ......................................... 7

4.1.2建设工程施工合同的效力及法律适用 ......................................... 7

4.1.3正确认定建设工程施工合同纠纷案件的诉讼主体 ..................... 9

第五章 案例分析 .................................... 11

第六章 结论 ........................................ 13

参考文献 ............................................ 14

致 谢 .............................................. 15

第一章 概述

工程实务中，工程造价（工程款）结算的问题是一个复杂而敏感的话题。而作为建设基本法的《建筑法》对工程造价的结算问题没有从法律层面上予以明确规定，导致了在工程实务中造价结算纠纷迭起，“结算难、难结算”成为建筑业的一个现实而鲜明的写照，同时，反应到司法实务中，建设单位、施工单位、造价咨询（鉴定）单位、造价管理单位、律师、法官等各界别人士对造价结算问题各执己见，认识不统一导致造价结算结果不统一。特别是作为现行造价结算方式之一的固定价结算方式，更是出现了诸多法律上的纠纷和认识上的分歧。

在我国建筑实践中，因建设工程涉及的种类不同，双方当事人约定工程款结算方式也多种多样。当事人在建设工程施工合同中约定不同的结算方式，会导致不同的法律后果。合同中约定按照固定价结算工程款的，一般是指按施工图预算包干，即以经审查后的施工图总概算或者综合预算为准，有的是以固定总价格包干或者以平方米包干等方式。所有这些方式，都可以不通过中介机构的鉴定或者评估就可以确定一个总价款。承包人和发包人在履行建设工程施工合同过程中，如果没有发生合同修改或者变更等情况导致工程量发生变化时，就应该按照合同约定的包干总价格结算工程款。如果一方当事人提出对工程造价进行鉴定的申请，按照工程造价进行结算的，不管是基于什么样的理由，都不应予以支持。对于因设计变更等原因导致工程款数额发生增减变化的，在可以区分合同约定部分和设计变更部分的工程时，也不应导致对整个工程造价进行鉴定，只是根据公平原则对增减部分按合同约定的结算方法和结算标准计算工程款。本文结合我国现行的造价结算法律政策、工程行业的实务规则以及曾代理过的工程造价纠纷案件，简单谈谈个人对固定价结算方式的理解。

第二章 工程结算

2.1工程结算的定义

工程结算是指施工企业按照承包合同和已完工程量向建设单位（业主）办理工程价清算的经济文件。工程建设周期长，耗用资金数大，为使建筑安装企业在施工中耗用的资金及时得到补偿，需要对工程价款进行中间结算（进度款结算）、年终结算，全部工程竣工验收后应进行竣工结算。 在会计科目设置中，工程结算，为建造承包商专用的会计科目。 工程结算是工程项目承包中的一项十分重要的工作。

工程结算是工程项目承包中的一项十分重要的工作，主要表现为以下几方面：

（1）工程结算是反映工程进度的主要指标。在施工过程中，工程结算的依据之一就是按照已完的工程进行结算，根据累计已结算的工程价款占合同总价款的比例，能够近似反映出工程的进度情况；

（2）工程结算是加速资金周转的重要环节。施工单位尽快尽早地结算工程款，有利于偿还债务，有利于资金回笼，降低内部运营成本。通过加速资金周转，提高资金的使用效率；

（3）工程结算是考核经济效益的重要指标。对于施工单位来说，只有工程款如数地结清，才意味着避免了经营风险，施工单位也才能够获得相应的利润，进而达到良好的经济效益。

2.2工程结算的特点

工程价款结算，实质上是施工企业(卖方)与建设单位(买方)之间的商品货币结算，通过结算实现施工企业的工程价款收人，补充施工企业在一定时期内为生产建筑产品而付出的各种生产要素的消耗。但是，由于建筑产品与一般商品的生产和交易方式不同，因此，工程价款结算具有不同于一般商品销售的显著特点。

(1)工程价款结算价格以预算价格为基础，实行单件计算。

建筑工程结算价格的基础是建筑工程的预算价格。工程价款结算是依据其预算文件等有关资料实行单件结算的。

(2)建筑产品生产周期长，需要采用不同的工程价款结算方式

建筑产品施工周期长，施工企业在施工过程中预先投人很多资金，如果象其

他商品那样出售成品换回货币，势必影响企业的资金周转和施工的顺利进行，同时也影响施工企业的经济核算、成本控制和利润的完成。，因此，工程价款结算应根据工程的具体特点和工期，由施工单位与建设单位在合同中明确规定工程价款结算方式及有关问题。

2.3工程结算的编制依据

1、国家有关法律、法规、规章制度和相关的司法解释；

2、国务院建设行政主管部门以及各省、自治区、直辖市和有关部门发布的工程造价计价标准、计价办法、有关规定及相关解释；

3、施工方承包合同、专业分包合同及补充合同，有关材料、设备采购合同；

4、招投标文件，包括招标答疑文件、投标承诺、中标报价书及其组成内容；

5、工程竣工图或施工图、施工图会审记录，经批准的施工组织设计，以及设计变更、工程洽商和相关会议纪要；

6、经批准的开、竣工报告或停、复工报告；

7、建设工程工程量清单计价规范或工程预算定额、费用定额及价格信息、调价规定等；

8、工程预算书；

9、影响工程造价的相关资料；

10、安装工程定额基价；

11、结算编制委托合同。

第三章 建设工程固定总价合同纠纷的主要原因

3.1建设工程固定总价合同纠纷的主要原因

3.1.1工程量纷争

工程量纷争一般与工程合同生效后的工程量增加有直接关系，但是这一类工程量增加未能做出及时的数据记录。并且也有很大可能是其未能与三方参建单位进行联系沟通，如隐蔽工程的工程量很容易被忽视，如果记录、处理、交流不及时，很肯能让发包商提出质疑。

3.1.2竣工决算时间的争议

建设工程承包合同签署之前承包方会提交一份预算报告，工程竣工后再由承包方提出决算报告，经发包方审核达成一致后由发包方支付。承包方提交决算报告的前提是工程“竣工”。“竣工”在实际执行过程中的情况比建设工程承包合同的“竣工”要复杂得多。承包方往往认为合同约定的工程量履行完毕，发包方也以整个工程没有“竣工”为理由，而拒收承包方的决算报告，发包方就以“决算不成熟”为由拒付工程款。

3.1.3合同违约的争议

无论承包方的逾期竣工，还是发包方未能提供施工进场的条件、中期擅改设计、未按形象进度支付进度款、建设工程材料不能及时供应从而造成停工等情形，最终都以违约金的形式反馈到工程款的结算中。违约之争在建设工程结算纠纷中比较常见。

3.1.4材料价格市场波动的问题

工程项目在投标阶段一般会考虑建筑原材料价格5%一10%左右的涨幅度，但受材料市场价格波动影响，某些诸如钢材、涂料等原材的价格上涨幅度会受到影响，上涨程度涨至超出正常预算价格的三十个百分点以上，面对这三十个百分点的剧烈价格波动，如果未能与发包单位协商意见取得一致，就会引发工程款结算问题的矛盾纠纷。

3.1.5总包和分包争议

所谓分包是指，总承包商与建设单位进行商议，取得对方批复后委托一批专业劳务单位进行相关责任分工。如果此时分包全额工程款已经结算处理完毕，发生争端的几率或可能性就会降低。但是，如果这时发包一方只展开了部分结算，则很容易促成总包单位与分包单位之间引起争执。除此之外，两者之间除了结算工程款外，还有可能在管理费上出现争执。同时，建设单位如果在争端已经发生时也参与进来，暗示某一方单位，此纠纷事件的处理必然会更加繁复。

3.1.6尾款相关争议

工程项目待到竣工交付后，经济成本承包责任人应当履行合同的条款要求对工程进行保修。而为了确保合同下的承包单位能够履行自身义务，发包一方一般会在此阶段预先交付大部分的工程款，目的是为了让承包单位履行维修义务后在交付剩余款额。而这一阶段之所以出现争端。是工程投产运营前后保修义务未尽到而引起的。

3.2采用固定价结算方式的原因

《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2008)4.4.3条文规定：“实行工程量清单计价的工程，宜采用单价合同。”本条规定了实行工程量清单计价的工程宜采用的合同形式——固定单价合同方式。即合同约定的工程价款中所包含的工程量清单项目的综合单价在约定条件及范围内是固定的，不予调整，工程量允许调整，工程量清单项目综合单价在约定的条件及范围外，允许调整。调整方式和方法应在招标文件中明确或在合同中约定。在目前的工程实际中，大多数有关建设各方主体均能接受此项规定，在工程计价中采用固定单价报价方式，并能确立以下基本原则，即投标人在投标报价时应充分考虑施工期间各类建材的市场风险。工程量的风险由发包人承担，价的风险在约定风险范围内的，由承包人承担，风险范围以外的按合同约定。竣工结算的工程量按发承包双方在合同中约定应予计量且实际完成的工程量确定，完成发包人要求的合同以外的零星工作或发生非承包人责任事件的工程量按现场签证确定等。

而从工程建设实际情况看，采用固定单价合同的建设工程对于价款调整的条文要求更为严格、全面和细致。部分建设工程业主与承包商尽管已经在招标文件或施工合同中基本明确了上述计价原则，但往往易忽视工程价款调整的有关内容，涉及工程价款调整的条文过于简单、片面，而一般工程建设过程中都会有大

量的设计变更和不可预计的风险，所以这种不完整的价款调整条文会有可能给采用固定单价合同的工程在进入竣工结算阶段时带来大量隐忧。因此在签订施工合同时，应针对有关问题签订合理的合同条款，才能从根源上避免工程结算时各种造价纠纷的产生。

3.3关于工程风险分担问题

目前部分业主潜意识里往往有把所有风险转嫁给施工企业承担的倾向，因此在确定合同条款时，会要求施工企业承担所有市场风险，此种做法在材料市场价格剧烈波动的工程建设实际中，显然是不够公平和明智的，在施工合同履行过程中，一旦出现材料价格暴涨的情况，施工企业往往无力承担其价格风险，有可能会采用停工等过激方式，能会采用偷工减料等不正当方式确保企业盈利，从而在工期质量等方面影响工程建设的顺利实施；同时市场风险的承担往往是把双刃剑，材料价格有可能暴涨，也有可能暴跌，不采用合理分担价格风险机制的话。固定单价的工程业主单位同样需要承担价格暴跌的风险压力，即在价格高位时签订的施工合同，一旦价格暴跌，如无合理的价格风险分担机制的话。业主单位则没有机会受益，导致成本增加，无法控制；此外合同风险分担机制条款的可操作性不强，如合理分担风险的材料范围、幅度限值、价差计算方法约定不清时，也容易引起工程造价纠纷的争议。

3.4工程风险的确定和分担原则

《建设工程工程量清单计价规范(2008)》4.1.9条文规定：“采用工程量清单计价的工程，应在招标文件或合同中明确风险内容及其范围(幅度).不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定风险内容及其范围(幅度)。”在工程施工阶段。发、承包双方都面临许多风险，但不是所有的风险以及无限度的风险都应由承包人承担，而是应按风险共担的原则，对风险进行合理分摊。这就要求应在招标文件或合同中对发、承包双方各自应承担的风险内容及其风险范围或幅度进行界定和明确，发包人不能要求承包人承担所有风险或无限度风险。

在施工合同订立时就工程风险的合理分担可确定以下基本原则：

(1)、对于主要由市场价格波动导致的市场价格风险，包括材料、机械价格等风险，由发、承包双方险进行合理分摊，明确约定风险的范围和幅度。

(2)、对于法律、法规、规章或有关政策出台导致工程税金、规费、人工发

生变化的政策性风险，承包人不应承担此类风险，由业主承担，按有关规定进行调整。

(3)、对于承包人根据自身技术水平、管理、经营状况能够自主控制的风险，如承包人的管理费、利润的风险，由承包人全部承担。

(4）、不可抗力引发的风险，主要由发包人承担所造成的损失和损害。承包人只承担自己的利润损失。如有保险时，保险不足的费用，将由谁承担责任谁承担其损失。

第四章 建设工程款结算纠纷的法律分析

4.1建设工程款结算纠纷的法律分析

4.1.1解决工程造价结算纠纷主要法律法规

1、建筑市场三部基本法的相互关系在建筑市场所有的法律法规中。

最重要最基本的三部法律分别是：《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国合同法》。《建筑法》是建筑市场的基本法，是一部总括性法律，其内容较为原则化。《招标投标法》规定了招标投标规则，保证了整个工程建设在一个合格承包商的运作下能够按时按质顺利完成。《合同法》保障了业主和承包商之间具体合同的法律效力，对建筑工程合同作出了基本要求和规范。

2、与建筑市场基本法相配套的纠纷解决的法规解释。

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下文简称《纠纷解释》)是解决建筑工程中结算纠纷的主要依据。

3、与建筑市场基本法相配套的纠纷解决管理办法。

解决纠纷的主要管理法规分别是：《建设工程施工发包和承包计价管理办法》、《建设工程工程量清单计价规范》、《建设工程价款结算暂行办法》。这三个管理办法基本落脚点在建设工程中主要采用工程量清单计价的模式。

4.1.2建设工程施工合同的效力及法律适用

1、当事人对工程价款有约定时的计算标准。

根据《纠纷解释》第16条的规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建

设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

由此可知，应坚按照合同约定的工程价款结算标准结算，如果没有出现合同变更的情况，一方当事人反悔申请通过鉴定或要求按国家核定资质取费标准确定工程款的，一般不予准许。

2、当事人对工程价款没有约定或者约定不明时的计算标准。

合同对工程价款没有约定或者约定不明。工程竣工后，当事人双方又不能达成结算协议，也无法采取其他结算方式结算工程款的情形下，可以委托工程造价审计部门对工程款的数额予以审定。审计机关的审计意见不能作为确定工程款的直接依据，除非建设工程合同双方有此明确约定，但审计意见可以作为一种证据使用，成为法院定案的参考。

3、工程质量对工程价款结算的影响。

在实践中，承包方起诉到法院要求发包方支付工程款，发包方经常提出工程质量不合格的理由，要求减少或者拒绝支付工程款。如何确定工程确实存在质量问题及给发包人造成的损失数额，实践中，常常是通过鉴定来确定。对于已经竣工验收的工程质量，可以通过竣工验收报告等途径确定质量问题。对于未经竣工验收，但已实际交付使用的工程，实践中，应由专门的工程质量鉴定部门确定工程质量，由专门的工程造价鉴定部门确定损失数额，而不能由一家部门代行两种鉴定职责。否则会造成鉴定无效，不能采用。

4、当事人签订的黑白合同中工程价款的确定依据。

根据《纠纷解释》第2l条，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

5、逾期不结算的工程价款的结算依据问题。

根据《纠纷解释》第20条，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。合同对答复期限没有约定的，可认为约定期限均为28天。这条规定对制止发包人无正当理由拖欠工程款的不法行为，保护承包人的合法权益发挥了很大作用。履行催告的形式很重要，结算文件

递交的方式必须是书面的。承包人仅仅口头告知发包人有关结算报告的内容的，不产生导致结算依据的后果。接收结算报告的主体很重要。如果接收结算报告的主体是法人或其它组织的，应当是该法人的法定代表人、其他组织的主要负责人，或者法人或其他组织内部具有收发责任和义务的部门。

6、无效建设工程合同工程价款结算的法律适用。

合同无效后，应当根据当事人的过错大小，合理划分缔约过失责任。根据《纠纷解释》第2条，建没工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第3条，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：(1)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持;(2)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款，不予支持。上述规定，改变了之前建设工程合同无效，工程款需重新鉴定的做法，充分尊重当事人的合意，减少了不必要的损失。同时根据建没工程合同的承揽性质，如果承包人交付的建设工程质量不合格，发包人订立合同的目的无法实现，发包人不仅可以拒绝受领该工程，而且也可以不支付工程价款。但是，如果发包人对造成工程质量不合格也有过错的，也应当承担与过错相适应的责任。

4.1.3正确认定建设工程施工合同纠纷案件的诉讼主体

根据《合同法》第269条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”在建设工程合同法律关系中，建设单位为发包方，施工单位为承包方。

1、发包方的诉讼主体资格

依据《民法通则》规定，具有能够单独对外承担民事责任的民事主体都可以成为发包方，包括企业(事业)法人、其他经济组织、合伙企业、联营体等。《城市房地产经营管理条例》第二、第五条规定：从事房地产开发的必须是依据该《条例》取得房地产开发资质的房地产企业。在司法实践中，发包方往往是具有开发资质的房地产开发公司或与之合作开发的其它公司。凡上述具备发包方合法主体的均具有诉讼主体资格。

建设单位内部不具备法人条件的职能部门或下属机构，如基建科或工程部对外签订的建设工程施工合同，发生纠纷之后，应以该单位法人为诉讼主体。

合作开发的项目，以合作双方名义或其中任何一方名义对外签订的《建设工程施工合同》发生纠纷，应眦合作双方为共同诉讼主体。

2、承包方的诉讼主体资格

根据《建筑法》第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业，必须按其拥有的注册资本、专业人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，取得相应的资质等级，在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。《建筑业企业资质管理规定》第五条规定：建筑业企业分为施工总承包、专业承包和劳务分包三种资质;第十六条规定：任何单位和个人不得出借、转让《建筑业企业资质证书》。上述建筑总承包、专业承包、劳务分包企业均可成为施工承包方的诉讼主体。

建筑公司下设的分支机构(分公司、工程处或队、项目经理部等)对外签订的《建设工程施工承包合同》，发生纠纷后，不应以该分支机构为诉讼主体，而应以设立该分支机构的法人即建筑公司为诉讼主体。

对于低资质的企业挂靠高资质的企业承包工程，由挂靠人(借用营业执照或资质证)和被挂靠企业为共同诉讼主体。

《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第43条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”

包工头挂靠建筑公司并以被拄靠的施工企业名义签订《建设工程施工合同》，而被挂靠的建筑施工企业不愿起诉的，包工头可作为原告起诉，不必将被挂靠企业列为共同原告。

因工程转包而发生的纠纷：如发包人起诉，转包人与被转包人为共同被告，对层层转包的，陈诉讼当事人之外，其余涉案的各方均为第三人。

因工程质量缺陷发生的纠纷，发包方和承包方(含分包人)为诉讼主体，如工程层层转包、则涉案的各方均对工程质量承担连带责任。

随着我国建筑市场经营体制转变，工程款结算问题是我国建设工程管理改革矛盾集中点。伴随着法律法规的不断完善，如何利用现有的法律体制，对建设工程法律关系中的各方提供保驾护航的法律服务，将会不断发展和进步，从而有效的服务于我国建设工程领域的不断发展壮大

第五章 案例分析

原告：周口市建设工程有限公司

被告：河南迎君国际酒店有限公司

2001年11月16日，原告与被告签订了《建设工程施工合同》，合同的主要内容是：由原告承建被告发包的迎君国际酒店综合楼项目，该楼为12层，建筑面积14000平方米，计价方式为单价包干，每平方米按550元结算。

原告周口市建设工程有限公司具备土建施工一级资质，但该工程未办理招投标手续。

上述工程于2003年3月竣工后，双方对工程款结算问题长期争议，没有定论。周口市建设工程有限公司认为，合同中约定的每平米550元工程造价明显低于市场价。经按当地建设行政主管部门发布的定额鉴定，工程造价应为每平方米878元，主张发包方应当按照每平米878元，乘以14000平方米进行结算，工程应为款12292000元。但是酒店认为，工程价款按每平米550元结算，是双方在合同中约定的，工程总价款应当按每平米550元乘以14000平米，共计770万元，加上工程有少许曾项，全部工程款最多不超过800万元。现酒店已付工程款 一千万元， 已经多付了2百多万元。所以不同意再追加给付工程款。 为此2008年8月11日，建筑公司就工程结算问题向河南省漯河市中级人民法院起诉，主张索要工程款740万元，利息45万元，共计786万元。本案诉讼费66850元。

2009年10月30日，河南省漯河市中级人民法院经审理作出以下判决：

1、原告与被告签订的《建设工程施工合同》，是双方当事人的真实意思表示且不违反法律规定，为有效合同，应受法律保护；

2、因双方在合同中约定的计价方式为“单价包干”，每平米550元，该建设项目为14000平，该项目工程款应为14000*550=770万元，外加工程曾项部分，工程价款应为8百万元。被告已向原告支付工程款一千万元，多支付了200万元，故原告请求给付剩余工程款及利息的主张缺乏事实依据，本院不予支持。

3、案件受理费66850元由原告承担。

本案原告起诉向被告索要工程款及利息，不但目的未能实现，反而经法院审理证明了原告已经多收取工程款200万元，被告可以随时另行起诉原告要求返还，同时原告还损失了诉讼费66850元。

周口市建筑公司一审败诉后，找到我所进行法律咨询。我所律师对本案审查后得出以下结论：本案建筑公司原本完全可以胜诉，建筑公司之所以败诉，完全是建筑公司的代理律师的失误所致。本案原告代理律师的严重失误如下：

第一、原告不请求确认合同无效，法院就不可能支持按照定额鉴定工程造价，进行据实结算，这就是“固定价不鉴定”原则。

２００５年１月１日起施行 的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二十二条明确规定了“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。 本案是单价固定合同，每平米550元。依照上述司法解释，一方请求对工程造价进行鉴定的，法院显然不能支持。但是“固定价不鉴定”的原则只适用于建设工程施工合同有效的情况，如果合同无效，则合同中约定的固定价条款也无效，这种情况下当事人请求按照鉴定结算工程款的，法院应当支持。

依据本案情况，建筑公司代理律师首先要判断本案是否具有合同无效的情形，如果没有合同无效的情形，官司宁可不打，也不能把当事人往火坑里推；如果具有合同无效的情形，则先要请求法院确认合同无效，在此之后，才能要求按照定额鉴定工程款，据实结算。而本案建筑公司的代理律师，根本就没有向法院提出合同无效的请求，如何能够打破“固定价不鉴定”原则，让法院支持原告对工程价款进行鉴定呢！

第二、本案具有明显合同无效的情形，但是建筑公司的代理律师根本没有主张合同无效。

本案建设工程施工合同应当被确认无效的理由：

依据 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定， 建设工程施工合同具有下列情形之一的，认定无效： 其中包括“ 建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。

那么，哪些是必须招投标的工程项目呢？

依据《中华人民共和国招投标法》 第三条规定， 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。 其中第一项是“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”，并明确指出了， 以上工程项目必须招投标，没有招投标签订的建设工程合同就是无效合同。本案诉争工程项目是酒店综合楼，用于接待住宿，显然属于关系到社会公共利益、公众安全的项目，因而属于必需招投标的项目。

另外，依据建设部《工程建设项目招标范围和规模标准》单项工程造价在200万元以上的，属于必需进行招投标的范围。本案建设项目造价为770万，也属于必须招投标的范围。

因此，依据本案具体情况，诉争的建设工程施工合同因发包方未依法办理招投标手续，显然应被确认为无效合同。

法律依据：

《合同法》第五十六条规定“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”。所以合同无效，合同中约定的有关工程款单价包干的条款也无效，你就可以请求对工程造价进行鉴定，依据据实结算。《司法解释》出台以前，法院处理建设工程合同无效的，都是按照定额鉴定工程款。这里对于无效合同就有利用价值了，如果是固定总价的合同，固定单价合同，你干赔了，那你就别请求按照合同约定结算了，你就可以请求按照定额结算。

所以本案只要争取确认施工合同为无效合同，再请求按照当地当年的定额结算工程款，即可以实现按照每平方米878元结算工程款。

第六章 结论

工程实务中的固定价结算方式情况复杂，需要根据不同情况作出不同的处理，既不能一概地说固定价合同不可以调整，也不能想当然地认为必须调整。能否调整、怎样调整，必须结合法律的规定、行业的规则、合同的约定以及工程的具体情况来综合判断。特别需要提示的是，发、承包双方应当使用《建设工程施工合同》示范文本（GF—1999--0201）公平定约。同时，承包方要特别研究合同的专用条款，在专用条款中对固定价结算方式的调整因素或风险范围（幅度）作出科学的约定，以最大限度保护好自己的合同权益。

参考文献

○1电子文献 [1]徐江，工程造价固定结算方式的法律解析。

。

[2]杨磊，【工程纠纷案例】建设工程施工合同——固定单价合同纠纷案件。http://www.zgjsgcls.com/news/EEJUCBJKMDTLAJFDJ.html，2013-11-25。

[3]周丽霞，边青青，工程造价司法鉴定是“法律+鉴定=公正吗？”。

http://wenku.baidu.com/view/cf468f75ddccda38376baf7e.html?re=view，2006-09-10。

[4]全国人民代表大会常务委员会，中华人民共和国招标投标法。http://www.people.com.cn/item/flfgk/rdlf/1999/[1**********]1.html，1999-08-30。

[5]住房和城乡建设部，国家工商管理行政总局，《建设工程施工

合同》示范文本（GF—1999--0201），2013。

[6] 全国人民代表大会常务委员会，中华人民共和国合同法，http://www.people.com.cn/item/flfgk/rdlf/1999/[1**********]1.html，1999-03-15。

[7] 全国人民代表大会常务委员会，中华人民共和国建筑法，

www.gov.cn，1998-03-01。

○2期刊 [8]宋国防，工程经济学，天津大学出版社，2003。

[9]丛培经，工程项目管理，中国建筑工业出版社，1997。

[10]刘伊生，工程造价管理基础理论与相关法规，中国计划出版

社，2003。

[11]刘新建，工程造价法律风险分析，中国建筑房地产专业法律

服务网，2013-10-27。

致 谢

本文是在我的导师商如斌老师的悉心指导下完成的。商如斌老师严谨的治学态度和科学的工作方法给了我极大的帮助和影响。同时，对我的论文工作也提出了许多宝贵的意见，在此表示衷心的感谢！

另外，也感谢我的家人和朋友，他们的理解与支持使我能够顺利完成了我的学业！