公司承包合同的效力2

公司承包合同的效力

刊载日期：2002-8-23　　来源：正义网　　【点击量： 243】

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人民法院报

赵曾海 北京市中济律师事务所副主任、律师

【案情】

红光有限责任公司为赵甲、钱乙、孙丙三人共同出资设立，注册资本１５０万元。其中，赵甲出资６０万元，钱乙和孙丙各出资４５万元。公司成立之后，赵甲同钱乙、孙丙签订了公司承包经营合同，约定公司由赵甲承包经营，而钱乙和孙丙不介入公司事务，赵甲每年需向钱乙和孙丙支付固定的承包金３０万元，其余的公司经营利润归赵甲一人所有；经营期满后，赵甲需保持公司股权价值的不变或者增值，如果出现减损则由赵甲以个人资产来填补。一年以后，由于公司经营状况良好，在提取了法定公积金、公益金后，获得了可分配利润１００万元。对于如何分配这一笔利润，赵甲与钱乙、孙丙发生纠纷：赵甲认为，根据承包经营合同的约定，在交付钱乙、孙丙３０万元的固定承包金后，剩余的７０万元应全部归自己所有；钱乙、孙丙则认为，上述的承包合同违反了公司法第一百七十七条第四款关于利润分配比例的规定，应属无效合同，故而要求按照出资比例进行分配。诉至法院后，法院内部对于这一问题形成了两种针锋相对的意见：一种意见认为，公司承包合同体现了当事人的意思自治，属于企业承包的一种，在当今没有任何法律法规禁止这种承包合同的情形下，应认定其有效；另一种意见认为，公司承包合同违反了公司法有关内部治理结构的法定安排和法定的利润分配比例，应为无效合同。

【点评】

本案揭示的我国公司法实践中新出现的一个重要问题——公司承包问题，这属于公司法研究中的前沿问题，对于此种合同的效力问题学界看法不一。这里，笔者支持后一种意见，分析如下：

一、公司承包的形式与特征

从上述的案例和我国的司法实践来看，公司承包的形式主要是，由承包股东同其他股东或者公司签订公司承包合同，约定由承包股东进行经营管理，无论是盈是亏，承包股东都要支付固定的承包金给其他股东或者公司，而其余的利润则归承包股东所有；经营期满时，承包股东应该保持公司股权价值的不变或者增值，如果出现亏损，则由承包股东以其个人财产弥补。

从上面的形式我们可以看出公司承包有两个显著特征：第一，公司承包中，承包股东以对公司经营承担较大的风险（交纳承包金和填补亏损）为代价取得了公司经营管理的权利，打破了公司法关于内部治理结构的法定安排，从而使股东会和董事会形同虚设；第二，公司承包中，非承包股东分享固定的承包金，而承包股东则拥有了减去承包金后的剩余利润，这样往往会改变公司法第一百七十七条第四款的关于利润分配比例的规定。正是这两个特征决定了公司承包合同为无效合同。

二、承包股东取得公司的经营管理权违反公司法的基本理论

有一种观点认为，公司承包经营实际上是公司股东会、董事会对承包股东的概括性授权，此种授权体现了当事人的意思自治，且一般不为法律所禁止。我认为这一看法是站不住脚的。

我们知道，个人企业、合伙企业和公司是三种基本的企业形态，而公司内部治理结构的股东会、董事会和监事会的三权分立架构是公司企业不同与个人企业、合伙的本质特征之一。所以，公司法中关于股东会、董事会和监事会的设立、权限等基本架构的规定属于强行法，是不能由当事人自由变更的，否则，公司便不再成其为公司，而是其他的企业形态。

当然，为了适应多变的市场，进行灵活经营，在满足三权分立的架构基础上，公司股东会、董事会等内部机构可以将其部分的职权授予他人行使。但是，这种授权是有严格的限制的，它必须符合有关的条件，而且仅仅限于部分职权，有些职权是不能授予他人行使的，比如修改公司章程、选举和更换董事等。

而在公司承包经营的情形下的对承包股东的概括性授权显然突破了正常的授权界线，将不可避免的架空股东会、董事会和监事会，使公司的内部治理结构瘫痪，甚至使企业的性质发生根本的改变。这同公司法的精神和规定是根本抵触的，是不合法的。

三、公司法第一百七十七条第四款为强行法规定

公司法第一百七十七条第四款规定“公司弥补亏损和提取公积金、法定公益金后所余利润，有限责任公司按照股东的出资比例分配”，其间并未使用“可以”、“应当”和“必须”等标志性语词，所以在学者中产生不同的认识，这里我认为该款规定应该为强行法规定：

１．从立法延续解释的角度来看，公司法颁布前的《有限责任公司规范意见》第五十条第二款明确规定“公司可供分配的利润应当按照股东出资比例分配”，因而，公司法中该款的规定也应当是强行法规定。

２．从体系解释的角度来看，将其解释为强行法规定更为合理。第一百七十七条所在的第六章是公司财务、会计部分，其立法理由在于保护股东、债权人和社会公共利益，因而基本上都是强行性的规定；而该条本身，只有第三款是任意性规定，并且明确的使用了“可以”这一标志性语词。因而，可以看出第六章和第一百七十七条基本上都是强行性规定，在这种语境之中，将该款理解为强行性规定似乎更为符合本章和本条的本质。更有甚者，多数学者认为，公司法中的无标志性语词的法条多为义务性或者禁止性规定，因而这种理解与多数学者的看法相一致。

３．就有限责任公司的性质而言，兼有资合性和人合性，公司的资合性是指公司为资本企业，股东对公司拥有的权利和义务均以其在公司资本总额中所占比例为限，人合性是指公司以股东个人信用为基础，股东间的信任必不可少。从我国公司法来看，部分规定体现了人合性，比如关于股东向股东以外的人转让其出资需经过全体股东过半数同意的规定，但大部分的规定，都体现了资合性，如对最为重要的表决权的规定，显然在有限责任公司中，资合性特征更为突出一些，为公司的本质特征。而利润分配权是股东财产性权利的核心内容，对它的规定更应该体现资合性，故而，公司法第一百七十七条第四款的规定有维持公司资合主义的意图，属于决定公司本质的根本性规则，从目的解释的角度出发，应该被解释为强行法。

综上所论，我认为，公司承包由于其固有的特征，必然导致公司的本质发生变化，使其徒有公司之表而无公司之实，从而同公司法的有关理论和规定相冲突，破坏公司制度的统一性和市场交易的安全、便捷性。因而，应认定公司承包合同为无效合同。当然，公司承包这一现象的普遍出现，说明我国现行立法所采取的“限缩的公司形态法定主义”存有很大弊端，企业形态过少，未能给当事人提供足够的选择机会，对于此立法应给予重视，借鉴国外先进经验，加紧规定有限合伙和两合公司等企业形态。