论量刑事实的证明责任和证明标准

余茂玉

根据中央关于司法改革的总体部署，为进一步完善我国刑事诉讼制度，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部于2010年联合制定了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称“两个《规定》”）。如果用“欢呼雀跃”来形容理论界对两个《规定》出台的心情应当毫不为过，哪怕这两个《规定》是不完美的，但大家就像看待自己的孩子一样，总是好的。两个《规定》无论是从原则精神还是到具体规则都较为尊重且广泛吸收了法学界的众多主流观点，大家多年呼吁的证据裁判原则、程序法定原则、非法证据排除规则等终于得以在规范性文件中确认下来，而且这是在中央的统一部署下推进的司法改革成果，理论界寄予了很大希望，不仅希望两个《规定》能够得到有效遵守和实施，而且还希望在下一步的改革包括刑事诉讼法再修改的过程中能够更进一步。但由于60项改革任务在改革进度、参与部门、结项时间等方面都并不完全统一，有的时候改革的成果相互之间基于客观原因难免出现不够协调的情形，然而改革所取得的成果在转化为立法时还是有必要确保协调一致的，特别是刑事诉讼法，其具有很强的系统性。就两个《规定》而言，其具有非常重大的意义，但由于是“单枪匹马”冲出来的，其在贯彻实施中与诉讼程序的改革完善之间的关系必须要处理好，否则其效果则有可能会打折扣，特别是在量刑程序改革已经取得重要进展、将要推出试行的背景下更是如此。两个《规定》并没有就量刑中的证据问题作出系统地规定，而量刑过程中必然涉及到量刑证据的取证、举证、质证和认证问题，因此，将来有必要在制度完善的过程中注意做好二者的协调。为此，本文专门就量刑活动中的证明问题，特别是量刑事实的证明责任和证明标准问题进行专门论述。

一、量刑事实证明的特点

在定罪事实的证明中，控辩审和被害人可谓各有利益和价值上的考量，而在量刑程序中是否如此，则需要重新审视。在量刑事实的证明过程中，既要考虑到整个刑事诉讼的要求，又要兼顾量刑活动本身所具有的特点。这里从量刑事实的证明对象、证明主体以及证据规则等三个方面对量刑事实证明的特点进行分析。

（一）量刑事实的证明主体

量刑程序作为一项程序，首先要遵循程序本身所具有的共同点，其次才是考虑量刑活动本身所具有的特点。笔者认为，程序的力量在于所有程序主体的充分参与，在于程序系统合力的充分发挥，量刑程序旨在使裁判者能够依照公开透明的程序最大限度地获取与量刑有关的信息，而这有赖于诉讼各方的共同努力，在量刑程序的构建和运行中，绝不能减损法定诉讼主体的权利。在定罪事实证明中，控方只会朝着有罪的方向去努力，如果认为无罪，则会通过不起诉程序加以分流，而在量刑事实证明中则不同，控方不仅会提出罪重的证据和意见，而且还会提出罪轻的证据和意见，控、辩、审在量刑事实的证明上是“协同”的，各方都会致力于事实的探寻。量刑程序注重的是让各个程序参与者对话，使各类涉及量刑的信息得以摆出来。在一般刑事犯罪中，通常控诉证据都是由公安机关进行收集，在移送审查起诉时移交给检察机关，并由其在审查起诉后向人民法院提起公诉，并由公诉人向法庭出示。在刑事侦查中，侦查人员往往较为注重定罪证据的收集，相对而言量刑证据未受到足够的重视，所以，推进量刑程序改革必须要将工作“前移”，只有在证据收集时切实做到充分收集量刑证据，才能使量刑程序的运行有“内容”，无证据只会让公诉人有“无米之炊”之感，难以实现量刑程序的目的。此外，量刑程序还需要社会各界的支持与配合，尤其是量刑程序中的社会调查报告，离不开基层司法所、学校、村委会、居委会等的支持与配合。

（二）量刑事实的证明对象

犯罪事实的证明活动主要围绕着基本犯罪构成要件事实和其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，这些事实都属于案内事实，且具有单一性，考虑的主要是有罪与否的问题。而量刑事实的证明活动则不同，其不仅要考虑行为人在案内所表现出来的从重、从轻、减轻、免除等量刑事实和情节，还要涉及被告人的日常品行表现、心理状况、成长环境、犯罪后的悔罪表现以及民事部分赔偿情况等方面的案外因素。总体而言，定罪事实的证明问题较为“规矩”，在认定是否有罪、构成此罪与彼罪时主要围绕着若干较为明确的要点进行证明即可，所以定罪事实方面的证明也就显得有章可循。而量刑的证明对象不仅类型多样，而且数量上则更为庞杂，往往没有定律，所以长期以来，量刑事实的认定从某种意义上更多靠的是法官的心证，而且这种心证多是不公开的“内心活动”，因而也确实饱受非议。量刑事实的多样性、不定数使得量刑证明制度的规范化、公开化显得尤为重要。

（三）量刑事实的证据规则

量刑程序着重的是让法官能够充分地接触涉及量刑的所有信息。正如汪建成教授所言：“在量刑阶段,不必设立证据能力规则,也不必设立与之相适应的程序审查机制。量刑法官需要不受限制地接触信息,是量刑阶段应当遵循的一项原则,绝大多数国家有关证据能力或者可采性的规则均是针对定罪程序而言的,其效力不应及于量刑阶段。”在无罪推定、不强迫自证其罪等国际刑事司法准则的保护下，定罪事实的证明问题较之量刑程序显得更为严格。通常所讲的证据规则也主要着眼于定罪方面，在证据收集制度、证明责任分配、证明标准划定上均与量刑事实的证明有着很多的不同，因此不能完全适用于量刑事实的证明。如：两个《规定》中的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》并未对定罪证据和量刑证据进行区分，因此第2条所规定的“经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据”就难以适用于量刑事实的证明活动。笔者认为，即使量刑证据系非法取得，如果经查证属实亦可用以认定有利于被告人的从轻、减轻、免除处罚的事实和情节。此外，像不能用于定罪活动的品格证据、意见证据、传闻证据等则可用以证明量刑事实。

综上，量刑事实的证明体系有着诸多较为独特之处，是推进量刑程序规范化过程中需要关注的问题。量刑事实的证明体系包括证明主体、证明对象、证明责任、证明标准以及证据规则等多个方面，而量刑事实的证明责任和证明标准无疑是其中最为核心的两个问题。下文将专门就这两个问题展开深入地阐述。

二、量刑事实的证明责任

证明责任乃“诉讼之脊梁”，动态地体现于整个诉讼过程之中，并直接影响着诉讼的结果。在诉讼活动中，证明主体能否恰当地履行好应当承担的证明责任并达到证明标准的要求是诉讼成败的关键所在。在量刑程序的改革完善过程中，量刑事实的证明责任分配问题是一项重要内容，直接关系到量刑的程序公正和实体公正。

在刑事诉讼中，如果控方不能提供确实充分的证据使指控的犯罪事实得到认定，将要承担宣判无罪的“不利后果”，这实际上也意味着指控的失败。当然，在我国，证明责任具有相对性，即使承担证明责任的主体对其主张的事实举证不能，或其举出的证据不能足以使裁判者确信，并不必然产生主张事实不被裁判确认的法律后果，因为在许多情况下法院仍可依职权调查、核实有关证据（如证据有疑问时的庭外调查等），从而在一定程度上阻断了证明责任的分担。证明责任的分配既关系到实体法上的不利后果在当事人之间的分担是否合理，又涉及到诉讼活动能否顺利推进，因此既要以无罪推定、不强迫自证其罪原则为主要标准，又要考虑刑事政策、证明难易、诉讼效率等因素。

在我国，“证明责任包括公安司法机关职务上的证明职责及当事人意义上的举证责任”。根据我国法律规定，侦查机关、检察机关和审判机关在刑事诉讼中负有证明职责，未尽证明职责要承担一定法律后果。侦查机关要依法全面收集、调取证据并提供给检察机关；检察机关要全面审查证据，并依法提交审判机关，对于证据不足的有责任要求侦查机关补充侦查；审判机关要依法组织控辩双方对证据进行查证，必要时依法收集、调取证据。“确立并坚持证明职责有助于客观真实的实现” ，就全面收集、调取证据而言，根据刑事诉讼法第43条规定，审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据，这条规定是三机关承担证明职责的重要体现，有助于在个案中查明事实真相。三机关如果未尽证明职责，需承担一定的法律后果，如决定或裁判被依法撤销、出现错案时负有赔偿责任等。就检察机关而言，其在作为控诉一方时，如果其未尽职责，则很可能会因为未能履行证明责任，而承担指控不被支持的不利后果。通过明确公安司法机关的证明职责，促使其在司法职权范围内尽力发现事实真相，真正体现“以事实为根据”、“忠于事实真相”的基本要求。

在量刑程序中，事实裁判者所要着力做的就是要调动各方力量、发挥程序功能，最大限度地获取有关量刑的信息并进行调查、核实。在量刑事实的证明活动中，控方既会提出罪重的证据和意见，又需提出罪轻的证据和意见；法官要通过积极的引导和指挥为最后的量刑找到事实根据和合理解释；当事人则会为了维护自身权利而积极进行证明，因此，参与诉讼的各方在量刑程序中都会协同致力于量刑事实的证明。笔者认为，尽管法官会积极致力于量刑信息的获取，有时候还会运用诉讼指挥权为量刑寻找根据，从而在一定程度上会阻断证明责任的分配，但在我国，检察机关毕竟承担着客观、勤勉的证明义务，而且法官收集、调取量刑证据的能力也是有限的，因此，明确量刑事实的证明责任分配仍有必要。具体分述如下：

其一，检察机关负有证明责任。在公诉案件中，检察机关本着客观、勤勉的义务，应当提供与量刑有关的所有证据资料，既要提供对被告人不利的罪重情节的证据，又要提供对被告人有利的罪轻情节的证据。根据刑事诉讼法第43条的规定，检察机关必须依照法定程序收集能够证实被告人犯罪情节轻重的各种证据。在刑事诉讼中，控方应就其主张的特定量刑事实和从重、从轻、减轻、免除处罚的情节提出证据予以证明，如果举证不能或不足则要承担其主张不被支持的风险。量刑建议的主张不被支持对于公诉活动而言属于诉讼行为上的“不利后果”，在实践中，检察机关有的时候会接受，有的时候则会以“重罪轻判，轻罪重判，适用刑罚明显不当”为由抗诉。检察机关为了避免出现“不利后果”就应积极履行证明责任并达到相应的证明标准，只有如此方能表明其在量刑事实的证明中是尽职尽责的。

其二，审判机关负有一定证明职责。在法庭审理过程中，法院应当致力于查明对被告人是否处以刑罚、处以何种刑罚、处以何种幅度的刑罚以及是否存在从重、从轻、减轻、免除处罚的法定、酌定量刑情节，必要时还可以要求控方补充相关证据材料、委托有关单位制作社会调查报告、依法调取量刑证据材料。审判机关作为裁判者在量刑程序中应当尽职尽责地获取与量刑有关的信息，以履行其所应承担的证明职责。如果审判机关在职权范围内应当或者能够发现相关量刑信息，却因其未尽职责没能发现或发现不够，导致刑罚适用明显不当的，所作裁判则可能会因上诉、抗诉甚至申诉、申请再审，而被二审或审判监督程序所纠正。总体而言，审判机关对量刑事实所负有的证明职责是基于发现实体真相、确保案件质量所承担的补充、辅助的责任。

其三，被告人享有证明权。对于量刑事实的证明责任问题，有观点主张适用“谁主张、谁举证”的原则，笔者认为这根据刑事诉讼原理似有不妥，而且因为量刑阶段的证明实际上已经由严格证明向自由证明转化，被告人即使发表了有关量刑的意见，其也只是享有证明权，而非证明责任。王敏远教授认为“辩方在定罪与量刑阶段均不应承担证明责任，其享有的是举证的权利，但不应当承担对量刑事实的举证责任。”在量刑活动中，被告人已失去了无罪推定原则的保护，但这并不意味着就要承担完整意义上的证明责任（既承担提出证据责任，又承担说服责任）。一方面，从理论上来看，对于罪轻的量刑事实和情节，检察机关基于客观性义务在指控犯罪时应当主张并提出相关证据，这也是法律所要求的；如果检察机关没有提出，而为被告人所提出，此时被告人若能提出一定证据或线索，检察机关仍应提出证据予以证明。另一方面，在司法实践中，由于被告人羁押率高、取证能力弱、律师辩护率低等原因，被告人很多时候根本不可能提出证据以证明其量刑意见。当然，这些原因也不足以说明被告人就一点责任都没有，基于证明难易、诉讼便利等方面因素的考虑，被告人仍应承担着提出证据责任，但不承担说服责任。被告人在提出有从轻、减轻、免除处罚等于己有利的事实和情节主张时，有提出相应证据或证据线索的责任，在此基础上，检察机关应履行证明责任证明该事实主张有或无，审判机关也应依法履行证明职责予以调查、核实。事实上，由于被告人在证明罪轻情节和反驳罪重情节中有着证明的利益，其往往也会尽其所能地积极证明。从这一角度来看，被告人的提出证据责任实际上是其举证的权利，要求其承担提出证据责任旨在促使其积极举证特别是将自己掌握的独有证据提供给法庭，使法庭能全面掌握有关量刑信息。综上，被告人及其辩护人有权提出证据证明罪轻情节或者反驳罪重情节，但法官不得因被告人及其辩护人未提出相应的量刑证据而处以较重的刑罚。

其四，被害人享有证明权。被害人有权参与量刑事实的证明，享有证明权、不承担证明责任。被害人是刑事案件的当事人，是犯罪活动的受侵害者，一般亲身经历了案发的经过，通常较为了解案情，并可能掌握一些证据或者证据线索，但除此之外，其举证能力很弱、举证难度仍很大。规范量刑程序、将量刑活动纳入法庭审理程序，应切实保障被害人参与证明活动的权利，被害人无论是否到庭参加诉讼，都应允许其向法庭提交证明量刑事实的证据或者证据线索。如果被害人到庭参与量刑活动，依照刑事诉讼法第159条规定，其还有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验，法庭对于被害人的申请，应当作出是否同意的决定。

其五，自诉人承担证明责任。自诉人作为犯罪的被害方，一般情况下是被害人，在被害人死亡、丧失行为能力或者因受强制、威吓等原因无法告诉，或者是限制行为能力人以及由于年老、患病、盲、聋、哑等原因不能亲自告诉时，法定代理人、近亲属可作为自诉人代为告诉。在刑事自诉案件中，自诉人既是控方，又是被害方，有的时候还可能是反诉的被告人。因此，自诉人在量刑活动中的地位和作用是多种角色的融合。自诉人作为指控方，对于其主张的不利于被告人的量刑事实负有证明责任，其若不能提出证据并使所主张事实达到排除合理怀疑的要求，所主张的事实则不能被法庭所支持。自诉人作为反诉被告人时，对于反诉原告人提出的不利于己的量刑事实不承担证明责任，但有权提出证据予以反驳或者证明存在有利于己的量刑事实。

三、量刑事实的证明标准

量刑程序的改革为量刑事实证明活动的公开化、透明化提供了契机，这对于规范法官自由裁量权、提高刑事案件质量、确保刑事司法公正具有重要的意义。无论是有利于被告人的量刑事实还是不利于被告人的量刑事实，其认定都需要有一个标准来衡量，负证明责任者也需要有一个标准作为证明的目标。

证明标准的设定关系到惩罚犯罪和保障人权，必须要坚持刑事诉讼规律、立足中国实际。依照我国刑事诉讼法的规定，我国的证明标准为“事实清楚，证据确实、充分”，而这个标准主要是针对有罪认定而言的，是否适合于量刑事实的认定，或者说，有无必要设置量刑事实的证明标准，在理论界有不同观点，值得进一步探讨。

刑事诉讼证明有严格证明和自由证明之分。严格证明必须依照法定程序进行且要达到排除合理怀疑的证明标准，自由证明在法定程序的要求上比严格证明要低，证明标准上只须达到优势证据标准，即“大致可信”、存在的可能性大于不存在的可能性。对犯罪事实的证明无疑应当纳入严格证明的范畴。伴随着量刑程序的改革，关于量刑事实的证明到底归属于严格证明还是自由证明、量刑阶段有无必要设置证明标准，无论是在理论界还是在参与改革的各部门中都有着不同的认识。笔者认为，由于量刑活动除了关注犯罪行为本身的社会危害性之外，还要考虑“人”的人身危险性，因而往往受各种主观因素影响较多，证明的难度客观上确实会增大，但基于人权保障、证明难易、司法实践等方面的考量，无论证明的难度有多大，对于不利于被告人的罪重量刑情节的证明仍宜纳入严格证明的范畴，而对有利于被告人的罪轻量刑情节的证明则可纳入自由证明范畴。就量刑事实是否需要设定证明标准而言，笔者认为，量刑程序的改革着力的方向是规范自由裁量权，将量刑纳入法庭审理程序，实现量刑活动的公开、透明，如果没有明确的证明标准可循，则很可能会走回原来的老路，而且似乎还会给人留下“恣意裁判”、“暗箱作业”的不好印象，更不利于使当事人服判息诉。与其如此，毋宁设定明确的证明标准，一方面为举证者指明证明的方向，另一方面为裁判者提供裁判的尺度——以尺“量”刑。结合量刑的特点，量刑事实的证明标准体系可以分成如下两个层次：

其一，不利于被告人的罪重量刑事实。不利于被告人的罪重量刑事实和情节的认定属于严格证明。凡是用以证明从重处罚等不利于被告人的罪重量刑事实和情节的证据，从取证、举证、质证到认证都必须严格遵循法定程序，否则不应作为认定从重处罚情节的根据。对于不利于被告人的罪重量刑事实和情节的认定采用排除合理怀疑标准，达不到标准的不予以认定。事实判定者认定不利于被告人的量刑事实，尤如认定犯罪事实一样，要排除合理怀疑使自己内心确信，只有如此，方能达到案件事实清楚，证据确实、充分的要求。在死刑案件中，对于不利于被告人的从重处罚等事实，必须要排除合理怀疑，实现内心确信无疑，达到事实清楚，证据确实、充分的要求。

其二，有利于被告人的罪轻量刑事实。有利于被告人的罪轻量刑事实和情节的认定属于自由证明，对于涉及从轻、减轻、免除处罚等量刑事实和情节的证明，并不是必须都要经过严格的证明程序。对于有利于被告人的罪轻量刑事实和情节的认定采用优势证据标准，达不到标准的不予以认定。如，法庭对涉及从轻情节的证据有疑问，要求检察机关、当事人补充或庭外调查核实所取得的证据，法庭可以在庭外征求检察机关、当事人的意见，然后进行综合审查判断，不一定都要开庭进行调查，除非控辩双方意见明显不一致，且有一方要求开庭进行调查的，才有必要恢复法庭调查对相关证据进行质证。笔者认为，对于有利于被告人的罪轻量刑事实，如果不能达到优势证据标准不予以认定即可，并不必然是存疑从轻，但对于死刑案件，则有所不同。根据两个《规定》中的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第36条规定，在死刑案件中，对于有利于被告人的从轻、减轻处罚等量刑情节，如果现有证据不能排除这些情节存在时判处死刑应当特别慎重。可见，对于死刑案件的量刑，如果出现罪轻量刑情节和事实不能排除的情形，宜存疑从轻，以贯彻死刑案件定罪量刑最高标准的要求。

*本文原载《人民司法》2011年第7期。

注释：①汪建成：“量刑程序改革中需要转变的几个观念”，载《政法论坛》2010年第2期，第141页。

②需要说明的是，本部分在阐述过程中将当事人在量刑事实证明活动中的权利问题一并纳入进来讨论。

③陈光中等著：《中国司法制度的基础理论问题研究》，经济科学出版社2010年2月版，第6页。

④陈光中等著：《中国司法制度的基础理论问题研究》，经济科学出版社2010年2月版，第458页。

⑤蒋安杰：“量刑程序改革‘芜湖试点方案’出炉”，载《法制日报》2009年9月30日第9版。

⑥这里只是就单个量刑事实和情节的证明标准进行了阐述，在具体案件中，对于既有从轻、减轻处罚等情节，又有从重处罚等情节的情形，则应当综合各方面的事实和情节予以认定。