韩德培教授的国际私法思想介绍
法学评论(双月刊)2000年第1期(总第99期)
韩德培教授的国际私法思想介绍
肖永平Ξ
除对法理学、国际法学、环境法学等领域有精深造诣外,韩德培教授自1939年考取中英庚款出国研究生,到加拿大多伦多大学留学开始,一直致力于国际私法的研究和教学。在长达60余年的研究生涯中,韩先生的国际私法思想非常丰富,他不仅对许多国际私法问题提出过精辟的论述,还影响了一代又一代中国国际私法学者,不愧为中国国际私法学的泰斗和一代宗师。韩先生的国际私法思想大致可分为两个阶段:文革以前,他主要关注一些具体国际私法问题的研究,如实质问题与程序问题的划分,反致问题等,他于1948年在(社会科学季刊)》上发表的长篇学术论文所作的详尽介绍和论述,,韩先生的研究视野非常开阔,,提出了许多精湛的见解。。
一、,国内外学者有很多不同的主张。韩德培教授在主编我国高等院校第一部统编教材时就主张适当扩大国际私法的研究范围,力主国际私法应以涉外民事法律关系为调整对象,不能局限于冲突法的研究,可以也应该研究调整涉外民事法律关系的实体法问题。他的这一主张为确定《国际私法》的基本框架奠定了基础。该教材由武汉大学出版社出版后获得了国家级优秀教材奖和第一届全国优秀图书提名奖。后来,韩先生一直致力于我国国际私法学理论体系的创立,他在与国内外不同学派的论战中不断丰富和完善他的上述思想,强调用发展的观点,结合国际民商事关系的现状和发展趋势,明确提出调整国际民商事关系的统一实体法是现代国际私法不可缺少的一部分。对此,韩先生曾有一段非常形象、精彩的比喻。他说“:国际私法就好比是一架飞机,其内涵是飞机的机身,其外延则是飞机的两翼。具体在国际私法上,这内涵包括冲突法,也包括统一实体法,甚至还包括国家直接适用于涉外民事关系的法律。而两翼之一则是国籍及外国人法律地位问题,这是处理涉外民事关系的前提;另一翼则是在发生纠纷时,解决纠纷的国际民事诉讼及仲裁程序,这包括管辖权、司法协助、外国判决的承认与执行。”正是在这种理论指导下,由他主编的普通高等教育“九五”国家级重点教材《国际私法新论》创立了现代国际私法学新体系,即把国际私法分为五编:总论、冲突法、统一实体法、国际民事诉讼法、国际商事仲裁法。这种体系既能及时反映国际私法的新问题和新理论,又具有较强的逻辑性,表现出较强的超前性、科学性和系统性。
二、正确评估冲突法的前途和作用
自本世纪30年代以后受美国学者对传统冲突法的批判的影响,在80年代初期,我国不少学者不仅低估冲突法的作用,还对冲突法的前途持悲观态度,主张将国际私法的研究重心转向实体法的研究。但就国际私法的本质来说,没有冲突法就无所谓国际私法。因此,韩先生与李
Ξ武汉大学法学院教授。
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双元先生合作撰写了《应该重视对冲突法的研究》,阐明了冲突法的一些基本理论问题,回答了一国法院为什么要在一定条件下承认与适用外国法,用法理辨析、实例证明、功用分析等多种方法论证了适用外国法不会损害我国的主权,也不会不利于保护我国当事人的利益的观点。
对于冲突法的发展前景,韩先生认为,尽管冲突规范并不规定当事人的权利和义务关系,缺乏一般法律规范所具有的可预见性、明确性和稳定性,但不能据此否定它是一种法律规范,因为法律规范的形式是多种多样的。由于涉外民事法律关系的复杂性,国家既需要坚定地维护自己的正当权益,又需要在无损于自己权益的前提下,发展平等互利的对外关系。因此,它需要一种比较精巧的法律制度能够随着客观形势的变化而能同时实现上述两方面的任务。冲突法如果运用得当,就有助于实现这样的任务,冲突法不象实体法规范那样明确、具体,而保留一定的灵活性,这不但不是它的缺陷,而且可以说正是它的特点与优点之所在。所以,只要民族国家还存在,各国民事法律就不可能完全统一,冲突法就是一项必不可少的法律制度。
三、论述国际私法的发展趋势
,法的晚近发展主要表现在:(1),、选择性连结因素和补充性连结因素的采用;(2,、法院根据政策和结果的需;,当事人意思自,另一方面其适用范围又扩大到契约领域以外,,而当事人选择法律往往导致法院地法的适用,法律适用的“回家趋势”仍然存在;(4)“直接适用的法律”和实体法解决方法的新发展。“直接适用的法律”不依赖于连结因素的指引,而是依据它所体现的政策与有关案件的关系程度,自己决定自己的适用范围,这种“直接适用的法律”主要是法院地国的法律,也包括在案件中有重大政策利益的外国法,其中还涉及外国的公法。与此同时,国际统一实体法在解决具有涉外因素或国际因素的法律案件中的重要性也日渐为人们所认识。据此,韩先生高度概括和论述了国际私法的若干发展趋势:(1)传统的“分配法”框架与重视政府政策和实际结果相结合的趋势;(2)冲突法与实体法相结合的趋势;(3)公法与私法相结合的趋势;(4)偏重适用内国法和国际私法的法典化、国际化。韩先生还对出现上述趋势的原因作了富有哲理性的剖析,他说,偏重适用内国法的倾向与国际私法在某些方面的国际化表面看来是相互矛盾的“其实,,在现代错综复杂的国际关系中,各国的利益互不一致,既有可以协调合作之处,也有尖锐对立不易调和之处。负有调整具有国际性法律关系任务的国际私法,不可能不是这种错综复杂的国际关系的反映。国际私法的作用,归根结底,还是在于协调不同的法律体系以及它们所体现的不同政策,通过解决或消除它们之间的冲突和矛盾,来为它们的共处创造必要的法律条件。”
四、设计中国区际法律冲突的解决方案
早在1983年,韩先生就注意到,香港、澳门的回归和中国的统一事业将使解决区际法律冲突的区际私法在我国的国际私法领域占有重要地位。他除了在他所领导的中国国际私法研究会组织全国的学者来研究这个问题以外,自己也对这个问题进行了深入的超前研究,并在1988年6月于北京召开的中国国际法学会年会上作了题为《论我国的区际法律冲突问题》的专题发言,从整体上探讨了我国区际法律冲突是如何发生的,它有些什么特点以及我们应如何解决区际法律冲突问题。他说“:目前唯一可行的途径是通过冲突法来解决区际法律冲突问
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法学评论 2000年第1期题。采用的方式可以分几个步骤来进行。第一步暂时参照适用或“准用”各自现有的国际私法规范;第二步在条件成熟时,制定适用于全国各地区的统一的区际冲突法或“区际私法”;第三步在各地区之间根据需要与可能,逐渐通过各自采用一些相同或类似的实体法来求得实体法的统一,从而避免和消除区际法律冲突的发生,当然,这不是在短时期内所能做到的。”后来,韩先生与黄进教授合作在《中国社会科学》上发表了《中国区际法律冲突问题研究》,详细讨论了中国区际法律冲突的产生和特点,探讨了解决中国区际法律冲突的途径和步骤,并从总体、识别、反致、外域法内容的查明、公共秩序、法律规避、属人法、合同关系的法律适用、物权关系的法律适用等方面对未来的中国区际冲突法作了一些设计。特别是韩先生与黄进教授在广泛参考和比较中外国际私法和区际冲突法的基础上,于1991年草拟了《大陆地区与台湾、香港、澳门地区民事法律适用示范条例》发表后受到了大陆、台湾、香港和澳门同行的广泛关注,大陆《文汇报》和《海南经济报》、台湾《自立早报》、香港《文汇报》和《大公报》曾作过专题报道。这份《示范条例》集中反映了韩先生对解决中国区际法律冲突的主张和思想外国的有益经验的同时,,,内容全面,规定简明、公允,五、探索中国国际私法的立法体系
,韩先生立即提出应该重构我国的国际私法立法体系。早在,他与笔者合作发表了《市场经济的建。韩先生提出重构我国国际私法的基本思路是:(1)更新观念,;(2)改善领导,实现立法程序的民主化;(3)增加投入,实现立法手段的现代化;(4)脱离民法,实现立法体例的法典化;(5)大胆引进,实现立法内容的国际化。此次会议成立了一个以韩先生为组长的《示范法》起草小组。1994年7月,韩先生在外交学院主持了第一次起草小组工作会议,完成了《示范法》第一稿。以后,他组织中国国际私法研究会对《示范法》进行了5次讨论和修订,目前已基本定稿,将由法律出版社出版。该《示范法》是中国国际私法学界集体智慧的结晶,是我国法学界第一部完全由学术研究团体起草的《示范法》。但如果没有韩先生的领导和他为之倾注的大量心血,这部《示范法》就不可能产生。尽管该《示范法》还没有正式发表,它在我国国际私法学界已经产生了很大影响,我国学者在新近发表的文章、出版的专著和教材中纷纷引用、介绍或评析《示范法》的有关规定。可以肯定,该《示范法》的公开出版将对我国的国际私法立法和司法实践产生深远的影响,也会在国际上产生广泛影响;毫无疑问,这部《示范法》在很大程度上也反映了韩先生的国际私法思想。
六、倡导比较国际私法的研究
在九十年代初期,韩先生提出要组织力量对不同国家的国际私法进行系统、深入的研究,以便开展国际私法的比较研究,为我国国际私法的完善作充分的理论准备。因此,在武汉大学攻读博士学位的一些研究生相继以澳大利亚、瑞士、加拿大、荷兰等国的国际私法为题完成了博士学位论文。与此同时,韩先生自己对美国冲突法、海牙国际私法会议和欧盟国际私法作了深入的研究。1994年,他与韩健博士合作出版了《美国国际私法(冲突法)导论》,这是我国首次全面系统介绍美国冲突法的一本专著。他们在大量引用和分析美国法院判例的基础上,对美国法院关于管辖权、法律选择、承认和执行外州(国)判决等问题作了实证的分析和归纳。1993年,在海牙国际私法会议成立一百周年之际,韩先生发表了《海牙国际私法会议与中国》的学术论文,他简要回顾了海牙国际私法会议的历史发展和主要成就,并着重阐明了我国加入16
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海牙国际私法会议的重要意义。欧盟国际私法作为一种特殊的、区域国际法性质的国际私法,也引起了韩先生的高度注意,在1999年《中国国际私法与比较法年刊》上,他与刘卫翔博士合作发表了《欧洲联盟国际私法的特征和发展前景》,他认为,欧盟国际私法是以统一国际私法为主体,以其他辅助立法为补充的庞大法律体系,其中,统一实体法占有很大比重,但也有不少领域无法以统一实体法解决法律冲突问题;而从统一国际私法的手段来看,最有效的是共同体立法,通过国际条约达到国际私法的统一则困难重重。因此,随着欧洲联盟的扩大,统一的欧盟国际私法必将扩大其范围,而最有效的形式恐怕还是共同体立法。
七、关注中国的立法与司法实践
韩先生治学特别重视理论联系实际,重视运用社会科学知识为社会创造财富。在80年代初期,我国与日本、西德之间的一些重点工程因故准备下马,外方以我国单方终止合同为由,向我方追索巨额赔偿。韩先生应国务院有关部门的邀请赴京提供法律咨询意见。在有关会议上,韩先生坚决主张对外方要据理力争,不同意轻率地作出让步。接着,、西德和日本国内法的规定《联合国国际货物销售合同公约》,法律依据和理论依据,并从合同条文的规定出发,,论证我方的赔偿范围。,,从而使国家避免了巨大的经济损失。后来,,以
(上海)上面,该文获得过为题发表在《社会科学》
。
在我国刚颁布不久,韩先生就在1985年全国国际私法学术讨论会上发表了《读〈涉外经济合同法〉后质疑》,对该法关于适用范围、意思自治原则的规定和合同依法成立后效力的表述提出了不同看法,并明确了我国关于涉外合同法律适用的基本规则。
1988年,我国某海运局的船舶在我国领海内与外轮碰撞发生纠纷,案件正在我国法院审理,但外方当事人在意大利法院申请扣押我海运局的另一艘船舶,由此造成了我方当事人的损失。我国法院对因扣船所引起的纠纷是否具有管辖权,理论界和实务界均有不同看法。不少人认为,我国法院对船舶碰撞有管辖权,但对与扣船有关的诉讼没有管辖权,韩先生却以其深厚的法学理论知识,多层次、多侧面地分析了我国法院对与扣船有关的诉讼行使管辖权的必要性、理论依据及法律依据。他指出,各国法院为了维护本国公民和法人的正当权益,往往通过对本国法律或判例作扩大或灵活的解释,来行使国际民商事案件的管辖权,即有扩大自己的管辖权的趋向,我国法院对此不能漠然视之。因此,我国法院可以根据我国《民事诉讼法》中有关合并审理的规定,对碰撞诉讼和因扣船引起的诉讼一并审理,因为扣船引起的损害发生地在中国。韩先生的这些思想以《关于‘金鹰一号’案的几点看法》为题发表在《海事审判》1991年第4期和《法学评论》1992年第2期上面,引起我国法学界的广泛重视和共鸣。
在研究韩先生的国际私法思想的过程中,我被一种伟大的人格力量震撼着。我一直在想:韩先生在他一生中最宝贵的年华里遭受了种种迫害和不白之冤,之后仍然保持着敏锐的思维、健康的体魄,并铸就了其学术研究上的辉煌,这不能不说是人生的一大奇迹。而这一奇迹的创造,与韩先生博大的胸怀、对学术的孜孜追求、对祖国和人民的忠诚、对晚辈学子的爱护、提携和他谦虚谨慎的民主作风是分不开的。这些精神正是我们晚辈学者一生都用之不尽的宝贵财富。今年,韩老就要迎来他九十岁华诞,让我们衷心祝愿他老人家健康长寿!
(责任编辑:赵 钢)
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