民事证据法的基本原则(王利明)

民事证据法的基本原则

王利明

民事证据规则的若干问题

尹 飞：大家好！欢迎各位参加我们中国人民大学民商事法律科学研究中心与德恒律师事务所共同主办的“民商法前沿论坛”的“证据法系列讲座”。今天我们请到了中国人民大学法学院副院长、中国人民大学民商事法律科学研究中心主任王利明教授为我们演讲。大家知道，王利明教授一直在大力呼吁对证据法的立法和研究，现在正主持起草我国民事证据法专家建议稿。我们本学期进行的“证据法系列讲座”也正是在他的亲切关怀和大力支持下举办的。王老师今天演讲的主题是“民事证据规则的若干问题”，相信能够给大家带来一定的启发。

今天我们还邀请到了我院汤维健教授作为嘉宾出席我们的讲座。

下面，请王老师开始他的演讲。

王利明：

各位老师，各位同学，大家晚上好！我今天主要想谈谈下面几个问题：

一，我们需要尽快制订民事证据法。

大家知道，最高人民法院于２００１年１２月６日制订了《关于民事诉讼证据的若干规定》下面简称为“证据规则”。总体上对这个司法解释，我个人的看法是：它应该是非常重要的，对提高司法效率等等，起到非常重要的作用。现在有一些学者提出了这样、那样的批评意见，但是整体上我觉得这个司法解释出台是非常及时的，而且是符合实际需要的。这个规则的出台，确实有助于增进司法的独立和保障司法的公正。这具体表现在：一是规定了一套较为合理的审查判断证据、准确认定案件事实的证据规则，从而弥补了司法实践中法官在审查判断证据方面因缺乏必要的基本规则，而导致对证据的审查、认定的任意性和不确定性。二是明确了法官依职权主动收集和调查证据的范围及程序。同时，在法院调查取证的程序方面，也做了较为合理的规定，这是十分必要的。三是完善了证人出庭制度。这对于提高证人出庭率、保障司法公正是有益的。四是明确了民事诉讼中的证明要求和证明标准。“证据规则”确定了关于证明力的判断规则，这既有利于法官准确的认定事实，同时也是对法官自由裁量权的限制。这个规则适应了司法改革和司法实践的需要，初步完成了证据规则的统一。大家知道，从审判方式改革以来，不仅各地的高级人民法院为适应审判方式改革的需要，大都制订了自己的证据规则，而且一些中级人民法院甚至区县人民法院也制定了有关的证据规则，这些规则之间极不统一，有的甚至在同一省市内部各中级、基层法院的证据规则都不一致，这就会妨碍了司法的统一性。比如，我是一个外地当事人，我根本不了解本地法院的证据规则，打官司就可能吃亏。所以“证据规则”的制定至少在法院内部将民事证据法律制度统一起来，这对于实现司法的统一也是必要的。

但是，我认为，仅仅只是制订司法解释是不够的，还必须要着手制订证据法。这些年我一直大力呼吁，立法机关应当开展证据立法的工作。我认为，司法解释是不能代替证据立法的。理由主要有这么几点：

第一，《证据规则》是以司法解释的形式发布的，在我们的立法还没有出台，在今后一

个时期内暂时不能出台的情况下，采用司法解释制订《证据规则》是必要的，但是从长远来说，恐怕还是要有专门的证据法，或者通过完善立法的方式来解决。因为《证据规则》它涉及人们的基本民事权利，也涉及到基本的诉讼程序问题。证据规则也直接关系到当事人的基本诉讼权利的问题，例如，在诉讼的哪一个阶段可以提出新证据，是否可以在再审阶段提出新证据，并发动再审程序等。再如证人、鉴定人的权利义务及保障，这些都是公民的基本权利基本义务，证据规则不仅仅是要确立一些诉讼活动的准则，更重要的是为当事人设定了一些基本的诉讼权利与诉讼义务。这些都涉及到民事基本法的范畴。因此只能通过立法加以规定而不能通过司法解释来确认。

第二，大家知道《证据规则》的很多内容是现在的民事诉讼法没有规定的，尤其是一些规则改变了现行民事诉讼法关于证据的规定。我不否认，民事诉讼法的许多规则确实需要修改，所以，在民事诉讼法没有修改之前，某些规则已经在一定程度上表现出不合理的地方。《证据规则》是不是可以修改民事诉讼法的规定呢？修改肯定是有它的合理性的，很多学者也就这些合理性的问题都作出了很好的解释。关键的问题在于，能不能修改。比如，关于举证时效的规定是对民事诉讼法关于证据可以随时提出的规定的重大突破；审前交换证据、专家证人、当事人申请鉴定人等的规定也是与民事诉讼法的规定不一致的。由于实际需要，我们要把这些规则制订出来，但是制订出来之后，怎么执行就是一个问题。比如说，我就经常听到有的律师说，在法庭上，一方举出了某个新证据，对方提出说，根据司法解释已经过了举证时限，该证据无效。举证的一方说，根据《民事诉讼法》不应该受举证时限的限制，因为《民事诉讼法》采取的证据可以随时提出的办法，坚持的是实事求是的原则，这样就在法庭上双方都有依据，这叫法官怎么裁判呢？法官能够说，在这种情况下，不能适用《民事诉讼法》，只能适用《证据规则》呢？法官也没有办法决定，究竟应该适用哪一个规定。

第三，民事证据规则是用来解决民事纠纷的，而解决民事纠纷的途径既包括诉讼，也包括仲裁、调解等。在仲裁过程中证据规则的使用亦是非常重要的，最高人民法院制定的证据规则怎么能适用于仲裁活动中呢？还要看到，证据规则也具有指导当事人正确从事民事法律行为的功能，它为当事人从事民事法律活动提供了可预期性，使当事人清楚采用不同的证据形式定合同、立遗嘱将会有不同的法律效果，进而预防纠纷减少纠纷。最高人民法院显然不能为民事主体制定行为规则。

总之，在立法程序启动较慢、法律修改极为困难、立法解释极少的情况下，最高人民法院从办案的实际需要出发，制定该司法解释，其积极意义不可低估。但司法解释的出台，应当成为证据法制定和颁行的催化剂，而不应当成为法律的替代品。为此，我们呼吁，应当尽快制定并出台证据法。但是，民事证据法究竟应该采取什么样的模式制订也是一个需要探讨的问题。

民事证据法，究竟应该采取什么模式制订，现在存在不同的看法。有的人主张应该采取统一的证据法，把民事证据法和刑事证据法放在一起统一规定。有的人主张应该在民事诉讼法中规定民事证据制度，因为民事证据是民事诉讼法的主要内容。我认为从我国立法的实际情况来说，与其将民事证据法放在程序法不如将其放入实体法。理由主要是：第一，如果将民事证据法放在民事诉讼法里面作出规定，那么，它没办法在民事诉讼法的各个部分规定，而只能集中规定。因为在民事诉讼中的每一个阶段和环节都可能涉及证据问题，而不能把证

据分解成支离破碎的规则放在诉讼的各个阶段和环节中。可一旦将关于证据的规则集中规定之后，又使民事证据法在民事诉讼法中显得过于臃肿庞大、极不协调，从立法技术上看也是不合理的。大家想想民事证据法这么复杂，如果放在民事诉讼法中，将来在民事诉讼法中成为一个大肚子，光证据法就成为一大编，和民事诉讼法的其他部分也不协调。第二，目前我国刑事诉讼法修改不久，民事诉讼法短期内可能不会作大的修改，如果我们现在要把证据法不管是放在民事诉讼法还是放在刑事诉讼法里面去，直接会导致这两部法律的作“伤筋动骨式”的大修改，甚至是重新起草。更何况民事证据放在刑事诉讼法厘里面肯定是不恰当的。第三，民事证据法和民法有着天然的联系，大家可以看一看法国的民法典、葡萄牙民法典，还有许多国家的民法典有很多涉及到证据法上的规定。如果将民事证据法作为一个整体规定在民法典中，则可以把它放在分则中加以规定，这样也可以实现证据法与合同法、物权法及侵权法的协调一致。

为什么民法里面可以规定证据规则，我曾经请教过搞证据法的学者，他们提到这样几个看法，我觉得是有道理的：一是，有关证据的形式和法律行为的方式是密切联系在一起的，因为使用证据可以说有两个方面的目的，一方面是为解决纠纷而服务，就是说在纠纷的情况下，当事人通过提交证据来证明案件事实从而解决纠纷，可以说对纠纷的解决起到很重要的作用；另一方面，证据本身也可以用来规范、指导当事人所从事的一个法律行为，比如说在法律里面明确规定，哪一类法律行为应当采用法定形式并把法定形式作为一种证据来使用，这样就在某种意义上达到了规范民事法律行为的作用。大家提到合同法上对合同形式的效力或者说法定形式的效力主要有两种观点，其中一种就是认为合同形式具有证据的效力，实际上就是法定形式取得了证据的效力。这就进一步说明了证据在对规范行为有很重要的作用。二是，举证责任倒置等规则实际上与民法中的严格责任是不可分离的。《民法通则》中有大量的条文用来规定特殊侵权，但是这个特殊侵权中所谓的“特殊”，在很大程度上就是特殊在行为上。如果对这一点你不能够很好的了解，要想深刻的研究侵权的或者说特殊侵权的规则，我觉得很困难。证据和合同也有非常密切的联系，我们最高人民法院制定的证据规则也涉及到违约的情况下应当怎样举证的规定，这就说明它和违约责任是不可分割的。三是民事责任最终都要靠证据来支撑的。能不能打赢官司关键还是要看证据是否充分。

所以，从某种意义上讲，证据规则是介于主体和程序之间的一个制度，或像有些学者所讲的是一种从实体到程序、从程序到实体的联接的桥梁。我觉得这种说法也是有道理的。有大量的证据规定是民事的规范，把它放在民事里面不是没有道理的。但又不能否认，它和民事程序规则还是有区别的。单纯将证据规则放在程序法里面，我觉得也不是特别的确切，因为它毕竟有许多不同于程序法的一些东西，而且和实体法规则也结合得非常密切。我国的证据法，要真正的深入研究的话，恐怕需要有很好的程序法功底，也要有非常好的实体法功底。从这个意义上讲，我觉得，证据法是一个跨学科的领域，需要各个学科的学者共同研究，那种认为，证据法只能由搞民法的人或者搞诉讼法的人来研究的观点，是不妥当的。

二，关于举证责任倒置

所谓举证责任倒置，就是提出主张的一方不负举证责任，而应当由反对的一方就某种事实的存在或者不存在负举证责任，如果不能就此举证，就应当承担败诉的后果。在举证责任倒置的情况下，不仅要有反对的一方证明某种事实的存在或者不存在，而且在很多情况下，

实体法对反证的一方所要证明的事实是严格限定的。对于被告反证证明的内容，并不是说没有任何限制，也不是说证明自己尽到了足够的注意义务就能免责。如果这样的话，被告就会轻易被免责。比如，被告说自己已经把狗拴好了或者让人看住这只狗，我已经尽到了注意义务，不应当承担责任。这样的反证显然不能成立，因为他只要轻易证明自己尽到注意义务而免责的话，对受害人是不公平的。所以，《民法通则》第127条对作了严格限制：对被告反证证明没有过错的事由，主要限制在两点上，一是，被告证明原告的损害是由原告自身造成的，比如原告挑逗被告的狗；二是因为第三人的原因造成的，比如第三人解开拴狗的绳，让狗咬伤原告。曾经有一个案例。原告到被告家里逃债，被告养了一条狗，拴在大门边上，被告的邻居要带这只狗出去遛遛。刚揭开绳子，这只狗就突然扑向原告并咬伤了原告。像这种情况就是属于因第三人的原因致人损害，被告不应当承担责任。这些和举证责任转换是明显不同的，举证责任转换不存在着这些限制。

举证责任与严格责任是不可分割的，可以说严格责任分为两个方面：一是将过错的证明责任倒置给被告，二是对过错进行举证的内容在法律上进行限制，使得被告被免责的机会变得更小，让责任真正严格起来。因此，举证责任倒置不仅仅是程序法上的问题，更是实体法上的问题。合同法制定以后中国还要制定独立的侵权行为法，我觉得侵权行为法里面可能有相当的内容解决这个严格责任问题。

现在讨论的是，在目前这个实体法规定得很不完善，司法解释也还比较原则的情况下如何适用举证责任倒置。我个人理解设定举证责任倒置至少应符合下列条件：首先，出于保护受害人的需要。因为举责任倒置制度设立的根本目的，实际上为了保护弱者、保护受害人，特别是对于因为环境污染地位，法律上需要对他们进行特别的保护。但是在这个问题里面，我们必须要考虑它是否符合立法所设立举证责任倒置和严格责任的目的，就是说被告是不是也应当受到特别的保护，我觉得这个很难确定的，他有什么理由应该受到特别的保护，他是不是我们说的弱者，更何况我觉得被告他本身是不是一个受害人，这个还值得研究。其次，是受害人获得证据确有困难，或者说是处于一种无证据的状态。比如在医疗事故里面，医生给病人做手术，在这个手术进行的过程中，病人很难知道手术究竟是怎么进行的，医生是否有过错，所以我们说他处于一种无证据的状态，这个时候才有必要实行举证责任倒置的情况。第三点，被告是有可能获得证据的，换句话说，如果对法律上所限定的事实，被告根本在任何情况下都不可能举证的话，那就不是严格责任了。实际那是一种绝对的无过失责任，完全给被告强加责任了。

最高人民法院在关于适用民事诉讼法若干问题的意见第74条列举了有六项举证责任倒置的情况，这个规定，可以说对举证责任倒置提供了重要的参考，这个规定现在来看尽管是一个司法解释，但是还是过于原则，《证据规则》的上述规定与以前的规定相比较，有几点变化：第一，扩大了举证责任倒置的范围，不仅将原来实体法已经规定的倒置情形在《证据规则》中进一步作出了规定，而且还增加了因为医疗行为引起的侵权诉讼的倒置情形、有关合同纠纷中的举证责任倒置问题、劳动争议中的举证责任倒置问题等。第二，对一些特殊侵权责任中的倒置内容更加细化，并作出了界定，明确了在实行举证责任倒置的情况下，反对的一方即倒置承受者一方所应当反证证明的内容，即究竟应该“倒什么”、“置什么”，这比以前关于举证责任倒置的规定更具有操作性。该司法解释总结了目前现有各级各地人民法院

的证据规则的经验，弥补了现行民事诉讼法有关证据制度的缺陷。但对《证据规则》中所确立的有关举证责任倒置规则，有如下问题值得进一步讨论：

第一，关于一些特殊侵权责任的举证责任倒置问题，与实体法不一致。从实体法来看，实行举证责任倒置的主要是一些特殊侵权行为，即实行严格责任的侵权行为。倒置的目的是加重行为人的责任，限定过错责任的适用范围，从而使受害人获得更多的补救机会与可能。严格责任之所以是严格的，主要是因为法律上对行为人提出抗辩的事由进行了严格限定，从而使其难以被免除责任。一般来说，举证责任倒置应当由实体法加以规定，而且主要应当限定在特殊侵权的范围内。但规则并没有将举证责任倒置完全限定在特殊侵权，例如，关于共同危险等并不属于特殊侵权的范畴，在立法政策上考虑不应加重行为人的责任，因此从证据法的角度来看，是否应当适用举证责任倒置，值得研究。

第二，如何确定举证责任倒置的内容，值得探讨。比如，关于共同危险行为，《证据规则》第4条第7款规定，因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。这个规定在法理上还是值得进一步探讨的。因为共同危险行为致人损害的侵权诉讼，实施危险行为的人不能仅仅就其行为与损害结果之间不存在因果关系就可以被免除责任，而必须要证明谁是真正的行为人才能够被免责。因为，在共同危险的情况下，数个人都实施了危险行为，但是不知道真正的行为人是谁。如果行为人都证明自己的行为与损害结果之间不存在因果关系而被免除责任，则就没有人对其共同危险行为造成的损害后果负责，而只能由无辜的受害人承担损害后果，这对受害人来说是极不公平的。比如说，几个人在宾馆的某个房间打牌，乱扔烟头，因为烟头碰到了地毯而引起了火灾，现在不知道是哪一个人扔的烟头造成的火灾，张三说，他没有抽过烟，李四也说，他是从来不抽烟的，王五说，他早已戒烟了。那么，究竟是谁扔的烟头不清楚。如果每个人都说自己没有抽过烟，就可以免责，那么，就没有人承担责任了。实际上，这些人在房间里打牌抽烟随便乱扔烟头，都实施了共同危险行为，这种危险行为的实施使宾馆处于一种极有可能遭受损害的危险之中，这表明共同危险行为人是有过错的，如果每个共同危险行为人不能证明谁是真正的行为人，就应当共同对危险行为造成的后果负责。这一观点也为许多国家的判例和学说所采纳。当然，关于这个问题，确确实实在理论上还是存在争议的。

第三，关于合同纠纷中举证问题的规定，不够全面。《证据规则》第5条规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。我认为，这一解释有一定的道理，但是不完全。因为一方面，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。这实际上就是一个谁主张、谁举证的问题，而不是举证责任倒置。这种规定从效果上看并没有太大的现实意义。另一方面，《证据规则》提出，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。我认为这一规定是值得商榷的。在对合同履行发生争议的情况下，原告首先要证明自己已经履行了合同，然后再证明被告是否违反了履行义务。合同关系大多是双务合同，需要双方同时或先后作出履行，有履行义务的一方不履行未必就构成违约，关键在于其是否有相应的抗辩权。如果一方

连自己是否履行了合同都无法证明，如何能够要求对方作出履行？举个例子来说，甲向乙购买十台电子设备，用于某个电子阅览室，但交付的一台设备经过调试不能使用，由于这台设备不能用，所以，使得整个设备都不能达到预期的效果。所以，乙拒绝支付货款。甲认为，乙应该交付9台设备的货款，而乙认为，所有的设备都不能达到预期的效果，所以，十台设备的钱都不应当支付。甲在法院起诉以后，甲证明自己已经履行了义务，并且提出虽然有一台设备有故障，但是，九台设备也可以达到合同规定的效果。但是，这个案件的解决是不是说，仅仅只是由甲作为负有履行义务的人来证明自己是否履行了义务就足够了呢？显然是不行的。因为乙行使同时履行抗辩权，拒绝支付所有的货款，乙认为，甲交付的一台设备出故障，使得所有的设备都不能达到预期的效果，所以，只有在乙完成举证以后，才能确定甲是不是真正履行了义务。因此，不能简单地说，“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”还应当看到，在某些特殊的情况下，如果合同规定的是不作为的义务，也不好说是应当由未履行义务的一方来承担举证责任。比如说，甲乙双方在合同中规定，甲不得将他写成的某部作品再转给第三人，而只能由乙使用。后来，乙说，甲实际上已经将给作为给了第三人，但是，甲予以拒绝。这时候究竟应当由谁来证明他履行了义务呢？是应当由甲来证明，他已经履行了义务，还是应当由乙来证明甲没有履行义务？恐怕首先应当由原告证明，被告违反不作为了义务。因为要被告证明自己，尽到了不作为的义务可能是很难的。

第四，由法院根据公平原则和诚信原则来实行举证责任倒置，是不妥当的。《证据规则》考虑到有些特殊情况在法律上很难提前列举出来，要给予法官一定的自由裁量的权利，所以在规则第7条中规定，在法律没有具体规定的情况下，法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。

我认为这一规定是不太妥当的。严格的说，举证责任的倒置是与严格责任联系在一起的，而严格责任在性质上加重了行为人的责任。所以，关于举证责任的倒置必须由法律作出明确规定。因为举证责任分配规则应当属于实体法规范的范畴，有关举证责任倒置适用的具体情况，特别是对倒置事由的规定必须要由实体法作出明确的界定。通过对实体法规范的适用，最终完成举证责任倒置的适用。西方有一句谚语，“举证之所在、败诉之所在”，从这个意义上说，举证责任的分配是基本民事法律制度，属于立法权事项。但在目前立法不完善的情况下，司法机关也并非完全不能填补这项法律空白，然而司法解释权则应慎重行使。如果法律并未明确规定，则法官只能依据最高人民法院的有关司法解释来确定具体的诉讼案件中是否适用举证责任倒置。

关于举证责任倒置的法律规范具有强行性，无论当事人是否提出，法官都应予以适用。在这一点上，法官没有自由裁量的空间，而必须要适用法律的此种强行性规定。《规则》第七条的规定显然扩大了举证责任倒置的适用范围，该规定将举证责任分配大权交给任何一级法院法官决定。这种漫无边际的允许法官可以根据公平原则和诚信原则实行举证责任倒置，其结果使当事人对司法缺少了应有的可预知性，极大地扩大了法官的自由裁量权，不利于当事人诉讼。例如，原告说被告曾经先后向他借钱三次，并留了三张欠条。第一张欠条说，借原告2万元，第二张欠条说，借款2万元。第三张欠条写道，“共借原告2万5千元”。原告要求被告清偿4万5千元。原告说，多次找被告要求还款，被告故意赖帐，拒不归还。而且，

举出了被告赖帐的各种事实。被告说，他确实借了原告的钱没有还清，但是，他总共只借了两笔4万元，已还了1万5千元，还欠2万5千元。第三张欠条写道，“共借原告2万5千元”，就是确认了已经还了1万5千元的事实。而原告说，“共借”的含义是指被告不仅借了1万多元钱，还借了1万多元钱的物，两者相加就是“共借”的含义。在这个案件中，法官曾经和我探讨说，如何确定借款的总数，确实很困难。因为整个借款过程都是两个人之间发生的，没有第三者，所以，很难查证究竟一共欠了多少钱。考虑到，被告严重的赖帐，非常不讲诚信，是不是可以根据上述司法解释的规定，实行举证责任倒置。就是根据诚信原则，由被告来反证证明他没有借4万5千元，如果他不能证明，他没有借这么多钱。他就应该还这么多钱。我这种做法恐怕是不妥当的。因为原告提出，被告欠了他的4万5千元，应当由原告来证明欠款的事实。既然被告说，第三张欠条所说的“共借原告2万5千元”只是确认了已经还了1万5千元的事实，而原告说“共借”的含义包括了借款借物，那恐怕应当由他来证明究竟借了哪些物、借了多少款。物在什么地方，款是怎么打进的。如果简单地采用举证责任倒置，那就非常麻烦了。从这个案件可以看出，由法官凭自由裁量来决定是否实行举证责任倒置，可能是危险的。一旦操作不当，就有可能给当事人强加责任。由此，法官不能通过行使自由裁量权来随意在诉讼中进行举证责任倒置。最高人民法院的司法解释应当对实施举证责任倒置的案件进行严格的限制，不能泛泛的允许各级法院都可以依据民法的基本原则来适用举证责任倒置。

应当看到的是，即使不实行举证责任倒置也并不意味着无法为受害人提供有效的法律救济，在特殊案件中减轻受害人举证负担、维护其合法权益的方式并非举证责任倒置这一种情形，证据法中的“表见证明”法则、推定规则等也能减轻受害人的举证负担。

三，自认

所谓自认，就是自己承认。它是指在诉讼过程中，一方当事人就对方主张对其不利的事实予以公开承认的声明或者表示。证据法上为什么要承认自认这个规则？从实质上来看，是因为民事诉讼实际上是当事人之间就他们的自身的权益或者私人权益所发生的一种争执，当事人进行诉讼也是维护他们私人的权益。在诉讼过程中当事人有充分的处分权利，而且法律尊重他们的处分权，所以从证据法这个角度来看，一旦当事人一方就对方主张对他不利的事实，如果你做出了公开的承认，这就意味着承认了这些不利的事实，事实上对你自身的权益做出了处分。按照私法自治的原则，这种处分当然在法律上是有效的，而且是应当得到尊重的，所以这就是为什么证据法要确认自认这个规则的最主要的原因。

涉及自认的规范主要有《证据规则》第8条、《证据规则》第74条等规定，对于上述规定有以下问题值得加以讨论：

第一，关于自认的范围。一般认为自认的范围仅限于承认对自己不利的事实，而该规则采广义自认说，即凡是对当事人一方陈述事实，他方明确表示承认，不论是有利事实或不利事实都可以成为自认对象。如规则第8条的规定就把承认的对象扩大到了对方陈述的一切。我认为，将自认的范围扩大到对己方有利的事实和认可的证据则是不妥当的。首先，承认对自己有利的事实，不能构成自认。比如说某人在法庭上承认自己已经交付了某个物品给对方，合同已经履行，后来又说由于各种原因没有实际交付，前面他说的已经交付是对自己有利的证据，不能说他先前说过自己已经交付就认定其已经交付，对该事实的认定需要通过相关的

证据来确定。而不能说当事人在法庭上怎么讲就怎么认定，他对自己有利的事实的承认只是一种口头承认，虽然是一种证据但不能说是自认。其次，当事人对证据的认可，也不一定是自认，因为自认仅限于对事实的承认而不包括对证据的承认。对证据的认可，属于法官的权限而不属于当事人的权限，两者不能混淆。比如当事人说自己已经履行，这只是一种口头证据，是否真实还需要确认。

第二，关于自认是否包括默认。按照《证据规则》第8条的规定，自认并不限于明示自认，默认也是一种自认。我认为，由于自认具有较强的拘束力，经过自认的事实可以直接作为定案的根据，所以对自认的形式应当作出限定，自认的形式原则上仅限于明示的承认，不应包括默示的承认。当事人一方对他方陈述，特别是不利于自己的陈述，沉默不语，既不表示肯定，也不表示否定，或顾左右而言他，在此情况下就不能认为当事人作出了自认。自认的基本原理，是每个人都有权处分自己的权益，如果某人没有明确表示承认，怎么能够说它处分了自己的权益呢？从民法上说，自认本身就是当事人实施的单方法律行为，而当事人作出某种法律行为必须要将其内心真实意思表露于外部。而在当事人没有对某种事实作出肯定或否定的回答时，无法得知当事人内心的真实意思究竟是什么，法官也不能简单地得出其真实意思就是承认的结论。所以在此情况下，法官仍应当继续查清案件的事实。例如，双方当事人在诉讼中，就损害名誉权的事实进行调查，原告说被告在网上发布侮辱其人格的言论，法官当庭询问被告，被告对此支支吾吾，不作明确表示。这是否可以当庭认定被告就是进行了侮辱行为？假如当庭认定，被告事后又举出真正的行为人，则如何处理？或者被告虽然没有举出真正的行为人，但是其并非行为人，只是出于不愿供出朋友的考虑而不愿说，据此就认为被告构成自认并要其承担责任，显然是不妥的。

第三，自认必须是当事人的真实意思的表达，不存在欺诈、胁迫和重大误解等情况。自认一旦核实就要有很强的效力，直接作为定案的根据，那么当事人不能够在自认以后随便反悔。现在我们审判时候遇到最大的问题就是这个问题。我到很多的地方去调查，都说这个问题：当事人在法庭上经常出尔反尔，今天开庭这样讲，明天开庭那样讲，一审这么说，二审又是另外一套。现在很多法官这样跟我讲，提审的笔录，没有太大的意义，我都不看，老是变来变去的。我说恐怕不看也不行啊。我认为《证据规则》对自认的规定中一个很大的问题，就是撤销自认的程序不完善。我到很多地方讲课，说任何一个当事人一旦做出自认以后就发生了法律上的效力，不能够出尔反尔，这不仅仅是违反诚信原则，而且从证据法上也应该严格禁止这样做。就是说，一但做出自认就生效了，法官就直接可以把它做为定案的依据，除非能够证明你当时做出这种自认是受到了欺诈、威胁和重大的误解的结果。并且撤销自认也必须要经过一定的程序，即按民法中对法律行为的撤销程序来撤销自认。因为自认本身就是一种处分行为、是一种民事法律行为，这种行为一但实施，尽管它是一个单方行为，但是你要使用一定的撤销程序才能使它无效。撤销事由只能是民法上法律行为的撤销事由，如欺诈、胁迫、最大误解、乘人之危。主张撤销的一方必须举证证明，你当时是受到了欺诈、威胁等，然后申请由法官来判断。如果法官认为符合这些事由，可以撤销你原有的自认；如果认为不构成欺诈、威胁、重大误解，那自认还是要生效，你以后再怎么讲我也不理。

我们如果有这样一套程序规则，我想当事人庭上的陈述对他的价值就非常大了。我一直认为我国民事证据的来源太有限了、太少了，当事人不出庭，证人也不出庭，很多证人的书

面证言实际上就像废纸一样，这大大的限制了我们证据来源。如果可以让当事人今天这么讲，明天那么说，证据来源实在太小了，定案太困难了，因此我认为撤销自认必须要经过这样一个程序，证据法中应该把它写上。

但是现在我们看《证据规则》第八条，它承认必须要证明是不是受到了威胁和重大误解才可以撤销。可是在《证据规则》74条，规定在诉讼过程中当事人的起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人在代理中承认的对一方不利的事实和认可的证据，法院应当给予确认，但当事人反悔且具有相反证据即予推翻。这就是说当事人可以反悔。我看了半天，感觉前后不一致了，前面是与事实不符，必须要证明是不是受到欺诈、威胁，否则的话那不予确认，但是到了74条，你驳回了自认以后，还可以反悔。出现这种前后矛盾的规则将来怎么使用，我感到有点担心。因此，第74条实际上把第八条完全否定了，前后没有协调。

3，关于推定

《证据规则》第九条列举了6项推定。实际上这6项里面又分为两个部分，一部分是关于法律上的推定和事实上的推定的规则，我认为这些规则体现在规则第九条里面的第三项；其它的几项，实际上是一个司法认知的政策。对这几项，我觉得也要进行进一步的研究。首先关于第一项，所谓众所周知的事实是指哪些人知道？是法官众所周知的，还是一般人众所周知的？应该有一个限定。

其次，《证据规则》将推定作为免证事由，这是不妥当的。因为一方面，即使是法律上的推定，当事人也可举证证明推定的事实不存在，从而否定法律上的推定，因此举证责任仍然存在。另一方面，事实上的推定并没有排除当事人的举证负担。这样一种推定，是法官根据一般的社会经验和生活经验所进行的推定。因为待证事实是未知事实，常常难以证明，如果法官根据一般的社会经验和生活经验可以认为，基础事实与待证事实之间具有高度的盖然联系，法律可以推定事实的存在。然而事实推定毕竟只是对盖然联系的推定，应当允许当事人反证予以推翻，所以事实的推定都是可以被推翻的推定，正是这一原因，事实的推定仍然需要当事人举证，而不能将其放入免证的范围。

第三，《证据规则》第九条第二款规定，人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实和已经由裁判所确定的事实，如果当事人有相反的证据，足以推翻的除外，这就是一个很大的问题了。从程序上，当事人有相反的证据，对已经生效的裁判怎么推翻？需要经过一个再审。如果说当事人提出相反的证据，可以推翻法院已经生效的裁判，这样就扰乱了正常的审判程序。生效的裁判文书所认定的事实可以被当事人所举出的反证推翻吗？按照现行法律规定，如果要推翻已经发生效力的裁判文书，需要通过再审程序来进行。如果当事人可以对生效的裁判文书所认定的事实举证推翻，从而否定生效裁判的既判力，将使得裁判失去稳定性和可执行性。以反证推翻生效裁判的行为性质，将会损害判决的既判力，与其这样规定，不如不规定为好。所以，我认为当事人即使有相反的证据，也不能够轻易地推翻人民法院、仲裁机构已经发生效力的判决或裁定所认定的事实。

第四，关于事实自证，应当在免证中作出规定。事实自证就是指事实本身证明。因为事实的发生本身是显而易见的表明了某种结果的存在，在任何人看来，事实和结果之间都具有一种直接的逻辑联系。这就没有必要进一步要求当事人举证。例如，某人在人行道上开车，撞伤行人，事实本身就已证明了行为人的过错，不需要受害人就此举证。再如，医生做手术

时，将手术刀遗留在病人的身体内，这也不需要就医院是否有过错的问题进行举证，因为事实本身就已经证明了一切。在英美法中采取了“事实本身证明”的原则，在适用中就是要尽量减少诉讼成本，避免原告举证的困难。依据这一原则，如果损害事实的发生是由于被告所致，而事情经过只有被告能够得知，原告无从知晓，原告仅能证明事实之发生，而不能证明发生的原因，在此情况下，可认为事实本身已推定被告有过失的可能，该案无须由法官审核，可以交由陪审员裁决。但是，被告如果能够对此提出疑问，则原告对于被告的过失仍不能免除举证之责。大陆法的证据规则也采纳了事实自证的规定。上述经验值得借鉴，为此，我们应当区分可以推翻的推定和不可推翻的推定，事实本身证明属于不可推翻的推定，可以放入免证的范围。

此外，关于免证的范围还需要区分，哪些是需要当事人申请，由法官认定的；哪些不需要当事人申请，而应当直接由法官认定的事实，区分这两种情况是必要的。因为如果需要当事人提出申请，在当事人没有提出申请的情况下，法官可以不考虑免证的事由的存在，但对于强制的司法认定，如涉及自然定律、法律、法规等的认定，不待当事人申请，法院就有义务主动审查，确定是否可以免除当事人的举证责任。

4，关于非法证据的排除规则

《证据规则》第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”该条属于非法证据的排除规则，较之于原先私自录音录像不能成为证据的司法解释，应当说是一个进步，也就是说，它在一定程度上扩大了当事人的举证能力。这个问题在实践中是很重要的。审判实践中有时候会出现类似的情况：一方向另一方借款，没有留下欠条，债权人向债务人讨债时就在口袋中偷偷放置了录音机。在讨债时，债权人就故意问“你什么时候还欠我的五万元”，对方说“我现在没钱，你宽限几天。”债权人就将这些偷录下来作为证据。在法庭上对方就会说：“你这个录音是非法的，不能作为证据使用”。根据该规定，以侵害他人合法权益和违反法律的禁止性规定的方法取得的证据，不能作为证据使用。这样就使得有些证据材料可以作为证据使用了，比如刚才的例子中，录音行为本身并没有侵害对方的任何权利，所以不能说这个录音就不能作为证据使用。

但是，“侵害他人合法权益”的概念仍然是十分抽象和宽泛的，因为“合法权益”的概念是很广泛的，它不完全是法律上类型化的权利，需要由法官根据个案来判断和确定，这也给法官较大的自由裁量权。在许多情况下，行为人采取的手段虽然没有构成“侵害他人合法权益”，但可能违背了善良风俗，比如说躲在公共厕所中偷偷录音或录像，可能还不构成对名誉权的侵害，但是这种行为方式违背了善良风俗。这种取证行为是不能鼓励的。

再比如说，虽然收集证据采取了违法或者犯罪手段，但是损害的是他人的利益而没有损害诉讼当事人利益。比如说对目击证人进行威胁，甚至以杀害目击证人来威胁要他说出对某人不利的情况。这种行为不能说构成了对对方当事人的侵权，但也不能为《证据规则》所容许。尤其是“侵害他人合法权益”并不一定构成侵权，例如可能行为人的行为并没有造成损害，或者其具有抗辩事由等，但正因为这一概念并不等同于侵权，由此其伸缩性和任意性更大，例如，实践中出现的聘请私人侦探跟踪、盯梢、拍照，是否构成侵害他人合法权益，完全由法官自由裁量。

我个人建议，在这方面应当采取一些学者的好的建议，对民事证据的排除应当严格限定在如下四种情况：第一，以犯罪的手段或方法获取的，比如以威胁证人、甚至将证人捆绑、吊打从而获取的证据。第二，以法律明令禁止的方法或手段获取的，比如以故意侵权的方式获得的证据；第三，以违背善良风俗的手段或方法获取的，如以针孔摄像机拍摄夫妻在卧室的对话。

5，关于证明力的判断规则

规则第77条规定了证据证明力的判断规则，这是十分必要的。我们前面谈到，在证据法中应当采用优势证据法则，需要比较双方证据的证明力来认定案件事实。所以一旦采纳优势证据法则，证明力的判断规则就很重要了。但是证明力的判断规则又非常复杂，常常需要根据个案来具体判断。很难抽象出一般的规则出来。比如说，有一方没有利害关系的证人证言的证明力肯定要高于有利害关系的证人证言。但这种利害关系怎么判断，又需要根据案件的具体情况来考虑。例如，某人原在某个单位工作，后来离开，则其作为证人与该单位之间有无利害关系就很难说了。再比如说，通常情况下书证的证明力要高于口头证据，但这也很难作为一般规则来普遍应用。假如两个人的对话有录音，可能是很难伪造的；而借款合同书尤其是只加盖公章而没有签字的合同书，也很难完全排除伪造的情形。所以，我对证据证明力规则究竟应当怎么规定，感觉需要进一步斟酌。比如说，规则第77条第二款规定：物证等证据的证明力一般大于视听资料的证明力。这恐怕也不能一概而论。因为视听资料包括录音资料、录象资料等，如果为原件，其证明力应高于物证，至少与物证具有同等的证明力。比如说两人之间发生纠葛，双方在楼道上动手，一方抄起木棍将另一方砸伤，这个全过程都被楼道中的摄像头拍摄下来，但在法庭上打人的一方反而声称是对方持木棍打他，而且将沾染自己血液的该木棍作为物证提出。法院究竟应当相信作为物证的木棍还是应当相信录像带？显然，我觉得在这个案件中视听资料的证明力应当高于物证。

四，关于鉴定制度

《证据规则》关于鉴定的规定，确实突破了《民事诉讼法》的一些规定，有一些突破我觉得还是很有创意的，也是必要的。按照民诉法第70条的规定，鉴定应当由法院就专门问题交给有关的鉴定部门作出鉴定结论，这个鉴定结论可以作为证据的一种使用。民诉法的这个规定，常给人一种这样的理解，认为一旦涉及到鉴定，就应当由法院来确定鉴定机构，并且由法院来聘请鉴定人作出鉴定结论。所以，很多人认为是否聘请鉴定人或聘请哪一个鉴定人，这是法院的自由裁量权力。这种理解不能说没有道理，但我觉得这即使符合民诉法的本意，也有必要作出某些修改。因为完全由法院聘请鉴定人， 这很难保证法院独立、公正的地位。因为，在鉴定结论对案件结果起决定作用的时候，鉴定人的选择权极为重要，由法院保有此种权利，则法官想偏袒一方、甚至希望枉法裁判就变得容易。实践中出现的个别法官造假案、颠倒黑白、混淆是非，确与法官享有对鉴定人的聘请权有关。《证据规则》在鉴定方面有几点变化。

首先，《证据规则》第28条规定当事人可以申请鉴定，第61条引入了专家证人的概念，这些都是重大的突破。现行《民事诉讼法》中不允许当事人自行申请鉴定，也不承认专家证人，也给诉讼中认定事实带来了很多不便。例如，双方就技术转让合同发生了争议，甲方说乙方转让的技术未达到合同约定的标准；乙方说该技术完全符合标准。因为该技术非常专业，

一般人谁也搞不明白，所以双方都聘请了专家出具证明。在开庭时，双方都把专家带到了法庭。法院向当事人双方提出了这样一个问题：你们带来的专家究竟是什么身份？究竟是鉴定人还是一般的证人？对专家出具的证言，究竟应该作为鉴定结论还是作为证人证言对待，引发了一些争议。法院自己也不知应当如何处理？在证据规则作出了这些规定之后，这个问题就比较清晰了。这就是说，双方聘请的专家都是专家证人，对专家证人可以由双方在法庭上质证。各方聘请的由各方自行负担费用。当然，这里有一个问题值得探讨，就是民事诉讼法关于证据的种类中并没有规定专家证人，这就在没有基本法律依据的情况下创造了一种新的证据形式。应当说，规则的规定是合理的、必要的，引入专家证人制度确有利于法庭查证和认定事实，我个人多年来也一直呼吁我国的证据立法应当引入专家证人制度。但问题在于，在民事诉讼法没有修改之前，司法解释能否增设新一类证据，是值得研究的。

我认为鉴定必须确立的一个规则是，鉴定不是法官自由裁量的范围，首先，如果法律对鉴定机构、鉴定人等这些问题作出了明确规定，应当依据法律的特别规定。同时，如果当事人在合同中就鉴定的问题已经作出特别约定，应当完全按照当事人的约定来处理，法官是不能自由裁量的。法律关于鉴定的规定，目前还很少，只有一些部门的规定涉及到这些问题，譬如医疗事故，交通事故等。

在合同中的鉴定问题应该作为一个重要问题在证据规则中予以规定。关于合同中的鉴定问题，我想谈几点意见。第一点，我认为应当严格地遵守合同，不能够简单地否定、推翻合同关于鉴定的约定重新聘请鉴定人。比如，原告与被告关于装修款，在合同里明确规定装修款采用包工包料一次包死，就是150万，后来工程完了以后，交付已经使用了3年，但是被告给了100万以后剩下的50万一直不给。原告在法院起诉，被告首先提出来自己是国营单位，应当先由审计机关来审计这个工程款确定150万是否合理，一审采纳了被告的意见，请了审计机关来审定，审计结果说工程款只有120万，法院判定应按照审计机关的审计结论来确定工程价款作出了判决。被告不服上诉。二审审理认为审计机关审计意见不能做为定案的依据，应专门聘请工程鉴定单位重新作鉴定。为此请了当地的一家鉴定机构鉴定，结论是工程装修款应为90万，据此，二审判定被告不仅不用还50万，还要原告倒还10万，原告为此到处上访告状。我认为，审计机关它只能够根据审计法，对违法违纪的财经纪律这些情况进行审计监督、它本身不是一个专门鉴定工程的机构，它做出的审计的意见，比如像工程款，不宜作为定案的依据。最多只能作为参考。而且当事人在合同里面已经明确的规定了包工包料150万，这是当事人合同的约定，还有什么必要再请鉴定人，因此二审中重新请鉴定人也是多此一举。如果合同里面已经规定得非常清楚的情况下，都不作数的话，那么我们的鉴定实际上就为那些不遵守合同，不诚实守信，想逃债赖帐的当事人提供了方便，提供了机会，从某种程度上讲这种鉴定也成了地方保护主义的一种手段了。当然合同规定了也不能说绝对不可变更，但是前提是你自己必须到法院起诉，证明那150万元的规定是显失公平的或重大的误解，受到欺诈，请求变更撤销。这些程序未进行，而反复进行工程价款鉴定的作法我认为是完全错误的，我们必须强调有合同的要依合同。

第二点，法律、合同没有规定的情况，是否完全由法官来指定鉴定人，也值得研究。我认为这种完全由法官来指定鉴定人的作法弊端太多了，首先是不利于法官保持独立和中立的地位，鉴定直接关系到案件的审理结果，为什么很多案件可认形成180度的大改变，很多就

是因为鉴定机构换了，鉴定人换了。1992年8月8日，邱满囤状告五位科学家，认为他的“邱氏鼠药”中没有含有国家明令禁止的剧毒药品氟乙酰胺，科学家有自己的鉴定意见，但一审法院没有采纳，而是自己聘请了鉴定机构。法院聘请的机构做出的鉴定都认定“样品均不含氟乙酰胺及其化合物”。结果一审法院宣判五位专家败诉，要求他们向邱满囤赔礼道歉，并赔偿名誉损失。被告提出上诉，二审作出终审判决，认为被告的上诉理由成立，应予支持。原判不当，应予纠正。这个案件的关键是鉴定机构的选择和鉴定结论的选择问题，因为鉴定机构的变换了，鉴定结论就截然不同。

由法官来指定鉴定人，只要最后的结论对一方不利，打输官司的一方很难相信法官是站在独立和中立的立场上。鉴定制度的改革首先由当事人双方就鉴定问题如机构等达成合意，如果不能达成合意，法官也可以指定，如确定五家十家鉴定机构。美国法院审理时，双方聘请的专家各执一词，说法完全相反，但是这并不妨碍最终法官了解案情的真相。因此，依靠交叉询问样的庭审规则，对证人包括专家的证 进行质证，交叉询问，比较分析，法官很快就能知道哪一方聘请的专家、证人的说法更可靠更可信。这样的做法更能使法官始终保持独立和中立地位，这样效果要好一些。

总之，我认为，尽管最高人民法院指定的关于证据的司法解释是必要的，也是及时的，但是长远来看，不能仅仅以最高人民法院的司法解释来代替证据立法，而应当制定较为完善的民事证据法。有人认为，既然最高人民法院已经制定了关于证据规则的司法解释，因此没有必要再制定证据法。更何况证据规则主要是在诉讼中使用的，也是民事审判方式改革的产物与重要内容，因此证据规则不宜立法而应通过司法解释的方法解决之。我认为这种观点是不妥当的，因为最高人民法院的司法解释受其固有的局限性的影响，不宜确定一些本应当由民事基本法（包括民事实体法和民事程序法）所确立的有关证据制度和诉讼程序制度的内容，更不能以司法解释代替证据立法。

我的演讲完了，谢谢大家。