职务犯罪侦查机制研究1

职务犯罪侦查机制研究

吕德赞 职务犯罪是一种较为特殊的犯罪， 它是一种国家公职人员或其他受委托从事 公务的人员不履行职务、不正确履行职务、滥用职权或逾越职权，严重危害国家 机关正常运作的犯罪行为。职务犯罪的外表现形式为贪污、受贿、渎职等，其本 质是公权力的腐败、异化。职务犯罪具有严重的社会危害性，直接危害一国政权 的核心，导致某一政权的覆亡（或现代所谓的执政党更替） 。我国政府历来都严 厉打击职务犯罪，但在 1949 年 10 月至 1979 年这期间，打击职务犯罪没有制度 化、法制化，而靠政治运动来打击职务犯罪。1979 年，我国颁布刑法和刑事诉 讼法，以法律的形式规定了贪污、受贿等职务犯罪行为，并确定由检察机关负责 职务犯罪侦查工作，我国打击职务犯罪才步入法制化的轨道。

一、我国现行职务犯罪侦查机制存在的缺陷

检察机关通过对职务犯罪的侦查，严厉地打击了职务犯罪，而经过二十多年 的摸索、发展，我国也初步建立了职务犯罪侦查机制。现行的职务犯罪侦查机制 虽然在打击职务犯罪过程中起到非常重要的作用，但是，由于我国现行的职务犯 罪侦查机制是在政治、 经济体制急剧转轨时建立的，职务犯罪侦查机制存在各种 缺陷，跟不上时代转轨的步伐，特别是跟不上我国法制、法治发展的步伐，导致 打击职务犯罪出现不太理想的情况，还不能有效遏制职务犯罪的发生。通过多年 的职务犯罪侦查实践及理论研究， 笔者认为我国现行职务犯罪侦查机制存在如下 问题： 1．随着我国刑事诉讼制度的发展，刑事诉讼中的证据规则日渐完善，而法 律所规定的职务犯罪的侦查手段、措施、技术、方法却依然很落后、有限，这二 者之间的矛盾日益突出，制约职务犯罪的侦查取证工作。我国于 1979 年颁布的 《刑事诉讼法》和于 1996 年修正的《刑事诉讼法》对刑事诉讼证据规则规定都 比较简单，但是 1996 年修正的《刑事诉讼法》确立了无罪推定原则1，并由此 引申出了罪疑从无规则、非法证据排除规则等限制、规范侦查机关取证手段、取 证方法的诉讼规则、 证据规则。 而随着司法实践的发展及保护人权观念的不断强 化，一些尚未被立法所确立的规则、法理观念也被用于指导司法实践，如沉默权 规则、毒树之果规则等，也渐渐被融入司法实践中。从积极的角度来说，这些规 则推动了我国法治的发展，促进司法的文明化。但是，相对于诉讼规则、证据规 则的不断发展而言，1996 年修正后的《刑事诉讼法》赋予侦查机关的侦查手段、 措施、技术、方法和修正前的《刑事诉讼法》相比，并没有任

何的发展。我国经 过二十多年的发展，社会、经济都有了极大的发展，而犯罪的表现形式、方法、 手段也日趋复杂化，职务犯罪发案就更隐蔽，作案手段更狡猾，在社会各方面都 已得到发展，特别是证据规则日渐完善的情况下，侦查机关的侦查手段、措施、 技术、方法却没有同步，导致职务犯罪的侦查取证工作变得更加困难，不利于打 击职务犯罪。 2．我国刑事司法制度朝强化保护犯罪嫌疑人权利和完善辩护制度的方向发 展，进一步制约了侦查权，职务犯罪侦查手段、措施、技术、方法在没有获得同 步发展的情况下， 制约侦查权有可能会变成制约打击职务犯罪。 据有关学者透露，

我国刑事诉讼法新一轮的修改已正式启动， 而修改刑事诉讼法实质是一项刑事司 法改革， 而改革侦查程序的两条主线已经勾勒出来，一是通过强化对犯罪嫌疑人 的人权保障及扩大律师在侦查阶段的诉讼职能，制约侦查权；二是强化法官或检 察官对侦查活动的司法审查权或法律监督权，制约侦查权。2保护犯罪嫌疑人的 权利及完善辩护制度的确是非常重要， 犯罪嫌疑人的权利是否得到保障及保障的 程度甚至是一国法治水平的标志，保护被害人的权利及社会公共利益也同样重 要，严格依法打击犯罪也是保护人权。因此，在强化保护犯罪嫌疑人权利、完善 辩护制度的情况下， 扩大律师在侦查阶段的权利，如讯问犯罪嫌疑人时必须有律 师在埸、 连续讯问不得超过一定时限等， 如果我们还固守原有的侦查手段、 措施、 技术、方法，那么在侦查中就很难取得合法、有效的证据。职务犯罪的隐蔽性特 点在强化保护犯罪嫌疑人权利、 完善辩护制度情况下会显得更突出，取证工作的 难度会更大。出现这种困境，其原因并不是由于强化保护犯罪嫌疑人权利、完善 辩护制度，而其根源是侦查手段、措施、技术、方法没有获得同步发展。在合法 的侦查手段、措施、技术、方法没有得到发展的情况下，侦查机关在查办复杂的 职务犯罪时，难以以现有合法侦查手段、措施、技术、方法取证时，可能会陷入 是两难的困境， 要么放弃案件， 要么使用不合法的方法、 手段、 措施来获取证据。 这两种选择都是有害的。 3．侦查职务犯罪的保密性要求与现行落后的合法的侦查手段、措施、技术、 方法之间的矛盾日益突出，现行职务犯罪侦查手段、措施、技术、方法难以实现 侦查职务犯罪的保密性要求， 妨碍了职务犯罪侦查工作的顺利进行。职务犯罪与 其他类型的刑事犯罪相比较，具有隐蔽性、作案现场不留证据、犯罪证据由犯罪 嫌疑人或与其有利害关系的人所控

制、知情人与犯罪嫌疑人有密切利害关系等， 犯罪嫌疑人在获知侦查机关对其犯罪进行调查时，往往出现串供、销毁证据、指 使证人作伪证等情况，严重妨碍职务犯罪侦查工作。在以现有合法侦查手段、措 施、技术、方法对职务犯罪进行初查、侦查时，检察机关往往要通过向有关的单 位、机构、个人调取证据，这就很难以使案件的侦查情况，特别是案件初查线索 得到保密。如检察机关在接到举报某局长受贿、巨型财产来源不明的线索后，除 调查权钱交易可能的基础性事实外，还要调查被举报人的财产状况，向有关知情 人收集被举报人受贿的证据等，以现行合法的手段、措施、技术、方法作上述调 查、侦查，必须交由其他单位、机构的人员协助经办，非侦查机关的其他人员就 会接触到有关案件事实，导致每个环节都有泄密的可能。 4．现行合法的侦查手段、措施、技术、方法的落后加剧了本来已非常严重 的口供主义侦查模式， 在引入沉默权规则呼声日渐高涨，而犯罪嫌疑人拒绝供认 犯罪的情况下，侦查机关往往束手无策，难以有效地取得职务犯罪的证据。我国 现行刑事诉讼法虽然规定“重证据，不轻信口供”的证据规则，但是现行的侦查 机制、 刑事诉讼证明标准却以引导，甚至把侦查机关推向获取犯罪嫌疑人的口供 的侦查方向。3在职务犯罪侦查的司法实践中，侦查机关把侦查的重点放在讯问 犯罪嫌疑人，以讯问犯罪嫌疑人作为突破案件最重要的手段、方法。由于连续讯 问犯罪嫌疑人有法定的时间限制，碰到拒绝供认犯罪事实的犯罪嫌疑人，侦查机 关往往面临放弃与否的困境， 放弃案件可能使犯罪嫌疑人逃出法网，继续讯问下 去，则违法了。因此，现行合法的侦查手段、措施、技术、方法及口供主义侦查 模式已使职务犯罪侦查走入了一条死胡同， 迟早无路可走， 不改进现行侦查手段、 措施、技术、方法，职务犯罪侦查工作将无所作为。 5．职务犯罪与从其衍生出来的犯罪案件管辖权的割裂，难以保障职务犯罪

侦查机关顺利、高效地侦查取证，不利于有效打击职务犯罪。职务犯罪一般不会 单独发生的， 伴随职务犯罪的往往还还有其他犯罪行为，这些犯罪行为主要是为 了掩蔽职务犯罪行为、转移职务犯罪所得赃款赃物等。如贪污案件中，犯罪嫌疑 人在作案后往往会自己或指使他人销毁会计凭证、资料；受贿犯罪嫌疑人也会自 己或通过他人转移赃款赃物等， 这些行为也构成犯罪，但这些案件的侦查由公安 负责管辖而非由负责侦查职务犯罪的检察机关负责管辖。 检察机关在侦查职务犯 罪过程中如果发现职务犯罪

嫌疑人或其他人员有销毁会计资料凭证、 转移赃款等 涉嫌犯罪的行为，虽可以移交公安机关立案或通过法律程序监督公安机关立案， 但所有侦查取证工作实际上由检察机关完成，更重要的是，由公安机关对这些相 关案件的侦查既影响检察机关对有关职务犯罪侦查工作效率， 又不利于检察机关 对整个案件情况的有效控制。 如我院在过去几年侦查的中保公司开平支公司经理 劳某等贪污案、 开平市社保局原局长梁某等人贪污案、开平市康源医药公司原经 理方某等人贪污案等案件， 都存在犯罪嫌疑人将会计资料销毁的情况，但公安机 关都没有对销毁会计资料的行为进行立案侦查。正是由于这种管辖权安排的不 当， 一方面导致了对销毁会计资料等与职务犯罪有关的犯罪行为打击不力，另一 方面也妨碍了检察机关对职务犯罪的侦查取证。 6．对妨碍职务犯罪侦查取证行为缺乏合法的临时行政处置措施，导致侦查 机关面对这些行为时束手无策， 妨碍了侦查取证工作的顺利进行。笔者在侦查工 作中， 碰到过犯罪嫌疑人撕毁笔录、案件知情人拒绝作证并拒绝交出有关证据的 情况，在缺乏法定手段的情况下，检察机关往往对这些行为无可奈何，这只会助 长犯罪嫌疑人的嚣张气焰，不利于打击职务犯罪。 7．对负有提供证据义务的机构及个人拒不履行或延迟履行义务时的法律责 任的缺位，也妨碍了职务犯罪侦查取证工作。 《刑事诉讼法》第四十五条规定虽 然侦查机关有权向有关单位和个人收集、调取证据，有关单位和个人应当如实提 供证据，也规定了伪造证据、隐匿证据、毁灭证据要负法律责任，但应负何种具 体责任，法律没有明确的规定。虽然在侦查工作中，胆敢伪造证据、隐匿证据、 毁灭证据的情况极少出现， 但是借故延迟履行提供证据义务或提供证据的过程中 向有关人员泄露案情的情况却时有发生，对这些行为缺乏规制，会严重妨碍职务 犯罪的侦查取证工作。 除上述问题外， 我国现行的职务犯罪侦查体制还存在检察机关在侦查职务犯 罪过程中要向地方党委政法委汇报案情、 职务犯罪侦查机关所具有法定强制措施 权力不完整、 没有通缉权、 没有侦查实验权等等不利于对职务犯罪进行有效侦查 的问题。总的来说，我国现行职务犯罪侦查体制既不利有效保护人权、保障犯罪 嫌疑人的合法权利，也不适应打击职务犯罪、建设廉洁社会的时代要求。正如有 学者指出的 “因为正是这种有缺陷的侦查构造，才导致侦查机构失去提高侦查人 员素质、 改善侦查装备和改进侦查技术的动机，而将犯罪嫌疑的口供视为收集有 罪证据的最佳途

径；也正是这种侦查构造，才使得那种有罪推定、口供主义的传 统法律观念有其存在的制度土壤。 4因此，我国在修改刑事诉讼法过程中，有 ” 必要借鉴西方国家及香港、 新加坡成熟的反腐败制度，改革现行职务犯罪侦查体 制，建立能有效打击职务犯罪的侦查体制。

二、境外可供借鉴的职务犯罪侦查机制

2004 年 10 月 7 日，透明国际公布了 2003 年度的腐败指数。属于清廉国家 （政府）的有 16 个，它们是：新西兰、丹麦、冰岛、新加坡、瑞典、瑞士、挪

威、澳大利亚、荷兰、英国、加拿大、奥地利、卢森堡、德国及中国香港。 反腐败和建设清廉社会有一个过程，即使是最清廉的国家也不是一天形成 的。比如芬兰，在透明国际最初公布的清廉指数上，并不是最好的。芬兰专门研 究腐败问题的政治学博士鲍拉· 提胡宁说，在芬兰历史上官员腐败问题也曾一度 成为畅销报纸的头条。 同样， 我们耳熟能详的新加坡和香港在历史上也曾有一个 时期贪污案件层出不穷，官官相护司空见惯。而在法治比较发达的美国，从建国 到 19 世纪末 20 世纪初， 其腐败程度同样经历了一个由低到高的演变过程。美国 的开国元勋华盛顿、杰佛逊等任总统期间，他们本人的道德素质比较高，同时政 府规模也比较小，政府工作比较少，因而腐败的程度也比较低。此后，随着西部 开发进程的加快，一些国会议员和开发商相勾结，大肆进行土地投机买卖，同时 利用政府合同进行肮脏交易，肆意侵吞联邦津贴。腐败不仅在联邦政府中盛行， 在州政府和地方政府中更为盛行。从 19 世纪中后期以来，政党机器特别是地方 党魁操纵着城市政府甚至州政府，他们靠收买城市贫民选票控制政府，利用政府 合同收取回扣，利用政府职位酬劳党羽，政府成为核心小集团谋取私利的工具。 费城、纽约、芝加哥、旧金山、巴尔的摩等许多城市都曾沦为党魁操纵的工具， 坦慕尼大厦成为腐败的城市政府的代号。这种状况一直持续到 20 世纪前期。 本文通过考察美国、新加坡、中国香港特区政府在抑制腐败方面所建立起 的侦查机制，发现它们存在如下特点: 1．建立独立高效、专业化的侦查机构 美国：除了检察机关、联邦调查局（FBI）等反贪机构外，美国还设立了几 个比较特殊的廉政机构。1921 年，美国出台的《预算和会计法》决定成立直接 向国会负责的审计部署，以加强对公共资金的收入、支出和使用的监督审查，约 束和减少行政官员滥用职权、贪污挥霍的行为。根据《政府行为道德法》 ，在人 事管理局内设立廉政公署。1989 年，该署成为独立机构，直接受总统领导，并

向总统和国会报告工作。 这一机构的主要职责是管理政府各级官员的财产申报事 务和监督政府官员的道德行为。1978 年美国颁布的《监察长法》规定，在政府 的各行政机关内设立监察长办事处。 这是美国联邦行政机关内部强化防贪肃贪的 重要规定。 新加坡：贪污调查局。新加坡贪污调查局成立于 1952 年，是全国防止贪污 贿赂的最高机关， 其组织和体制具有一定独立性和权威性，在肃贪倡廉中得到最 高决策者的全力支持， 独立行使职权， 不受外界影响。 贪污调查局直属内阁总理， 局长由总理直接任命，只对总理负责，不受其他任何人的指挥和管辖，同时总理 还可直接任命副局长 1 名， 并根据具体情况任命若干局长助理和特别调查员，他 们都只对局长负责。贪污调查局的局长、副局长、局长助理和特别调查员，都视 为国家公职人员， 每个官员都持有经局长签署的委任证书，作为享有法律授权的 依据。 中国香港特区：廉政公署（ICAC） 。香港廉政公署于 1974 年 12 月正式开始 运转。从概念上可以把廉政公署的任务分为三个部分：1．提高被发现的危险程 度。2．重组政府工作制度以减少贪污的机会。3．加重贪污所给予一个人的精神 负担与自我折磨。按照三个方面的内容廉政公署下设三个相应的部门： 行动处，它的任务是对贪污者进行调查、逮捕和起诉。行动处的正式任务是 “迅速地形成威慑力， 将恐惧感深深地打入贪污者的心灵” 。行动处下设两个科， 一个叫“一般审理科” ，负责在所有领域和任何层次对贪污者进行调查与起诉。 它对热线电话和举报中心收到的公众检举线索进行跟踪审理。第二个科叫“特别

审理科” 它的工作是对生活水平高于正常收入的政府官员的财务情况进行调查。 ， 防止贪污处， 它对政府工作中的薄弱环节进行研究评估，有权对政府机构的 工作程序实行改革减少发生贪污的危险性。一个廉政官员这样描述过它的工作： “防贪污处的责任是对政府内及被正式列为公共机构的部门中的工作程序进行 善意的、严格的、深入的检查，其方法是通过对这些部门的工作制度、方法、态 度及政策进行仔细的考核与分析。 目的是在可能和需要的地方根除或简化会导致 贪污的无法实行的法律、重叠的程序、含混不清毫无效率的工作习惯。我们想减 少繁琐和官僚主义。 我们的专家们特别要对工作拖拉和效率低的部门以及人们普 遍认为可能存在贪污的部门进行调查。 ”防贪处负责鉴定哪些部门超越决定权限 或不按规定行使决定权， 哪些部门监督制度薄弱以及不能执行规章制度。防贪处 下设两个科：一个“

人事科”负责人事与总务；另一个“财产科”负责楼宇、合 同及土地问题。 对各部门工作程序中的薄弱环节的评估工作是由更低一级的小组 来做的。 最初这些小组的分工是按照贪污案件的类型，后来发现这样分工不符合实际情 况， 因为各小组的审理案件工作不可能只局限一个专业范围，业务上的互相交叉 是不能避免的， 因此以后又把工作小组改变为包括多方面专业技能与背景的人组 成。在二年多的时间里，防贪处大约招收了 65 名专业人才，包括行政人员、建 筑师、律师、测量师、工程师、会计师、制度分析家、计算机专家和管理专家。 社区关系处，它有两个工作目的：争取公众的支持并从公众那里了解情况； 改革公众对贪污行为的态度。 这个处在社区建立办事处，从市民当中收集关于贪 污的情况， 同时也在基层进行贪污罪的宣传教育活动。他们通过群众性的宣传工 作， 使公众建立起对一个廉洁政府的了解与信心，并且在社会中提高精神道德标 准。 2．赋予侦查机关广泛的权力。 美国： 《有组织的勒索、贿赂和贪污法》于 1962 年在联邦立法机关中部分 提出，1970 年颁布实施。该法赋予执法机关调查腐败犯罪的特权。经法院授权， 联邦执法机关所使用的窃听和其他电子监控手段在根据该法所调查的案件中都 可以使用。而在各州调查贿赂和欺诈案件时一般不允许使用这些手段。 新加坡：为了保证贪污调查局能够有效地与贪污行为作斗争，先后制定并 多次修订完善《防止贪污法》等法规，作为其进行反贪污调查、处理和进行处罚 的法律依据。根据《防止贪污法》的规定，贪污调查局的主要职责是对政府公职 人员或私营企业人员贪污性地接受报酬或贿赂性地给予报酬行为进行调查， 即专 职侦察公私营机构中的受贿和行贿行为，然后根据事实与证据，由检察官提出公 诉。该法还赋予贪污调查局广泛的权力，以保证其对贪污贿赂行为的有效侦察。 《防止贪污法》对贪污调查局的职能做了全面规定，并赋予其广泛的权力，特别 是强化了其侦查权限和侦查措施，增大了其执法的权威性。根据该法的规定，贪 污调查局享有特殊的权力， 其中包括无证搜查与强行搜查、 对财产进行查封扣押、 检查银行帐目、要求有关人员提供犯罪证据、要求嫌疑人申报财产，以及限制其 转移财产等。此外，贪污调查局还经常检查政府机关执行公务的程序，对容易发 生腐败现象的部门人员进行定期轮换，从而有效地防止腐败案件的发生 一是调查权。贪污调查局长和特别调查局对于可能违反《刑法》或《防止贪 污法》的行为，可以在无检察官允许

的情况下，行使《刑事诉讼法》赋予警方调 查的任何权力，只要是依照刑法典进行调查，就可视为警方调查，该局长或特别 调查员应被视为警察身份。

二是特别调查权。在执行重大任务时，贪污调查局长和特别调查员在检察 官授权的情况下，可以调查任何银行账目、股份账目、购物账目、消费帐目以及 任何其他账目、 任何银行的任何保险箱，并有充分权力要求任何人揭发或交出所 需要的全部或任何材料、账目、文件或物品，否则可控告其犯罪，判处 2000 新 元以下罚金或一年以下有期徒刑或两项并罚。 三是搜查权。如果认为某地方藏有罪证，贪污调查局长可授权特别调查员 在必要时使用武力进入该地搜查，扣押或查封任何有关文件、物品或财产。任何 人如果拒绝贪污调查局长或任何被授权官员进入、搜查或接近任何地方，威胁、 阻挠、 妨碍或拖延其正常行使搜查权，拒绝或忽视提供被正当要求给予的任何情 报，都构成犯罪，要判处 2000 新元以下罚金或一年以下有期徒刑或两项并罚。 四是逮捕权。贪污调查局长和特别调查员可以不用逮捕证逮捕与贪污犯罪 有关的任何人，包括对其行为存在合理怀疑的人。可以对被逮捕人进行搜查，并 扣押从其身上发现的有理由相信是犯罪所得或者其他犯罪证据的所有物品。 可以 将被逮捕人押送到贪污调查局进一步审查，也可直接送到警察局听候处理。 中国香港特区：一家中文报纸这样描写廉政公署行动处的查案权利： “廉政 公署在退休的秘密警察的指导下使用了美国联邦调查局与英国军事情报 5 局所 用的侦探技术， 日以继夜地监视嫌疑犯，有时候查案的工作要进行几个月甚至几 年。所有与嫌疑犯进行接触的人都被记入档案。他们还同嫌疑犯的亲戚、朋友以 及与嫌疑犯有过交易的公司进行谈话。 他们有权要求银行提供关于嫌疑犯的私人 存款情况，甚至检查嫌疑犯的保险箱，当然他们也可以监听电话。”行动处利用 的情报是来自多方面的，包括新闻、公众、银行支票、秘密侦探等等。作为“第 三方”的新闻与银行情报可能比警察本身或者曾参与过贪污的人所提供的情报 更加可靠。 3．先发制人的侦查手段 前不久， 美国联邦调查局(FBI)在对一家美国 IT 公司进行暗中调查时，发现 该公司账上有一笔 100 万美元的可疑支出，经过周密的调查，居然发现这笔支出 几经周折进入了中国建设银行股份有限公司董事长张恩照在美国的账户上。 经证 实，这笔款项就是该 IT 公司在某项交易中支付给张恩照的回扣。据说 FBI 的证 据已经相当确凿， 他们甚至将这笔款项的周转路线都摸得清清楚楚。张

恩照就这 样被引爆了，尽管这 100 万美元可能还不是事情的全部。 实际上， 在美国整个反腐机制中都体现出了这种预防性。最著名的就是联邦 调查局在曾经腐败横行的芝加哥地区展开的 “银锹行动”。联邦调查局反腐败 的绝招叫“sting”，不妨音译为“死盯”。“银锹行动”行动中采用就是这种 “死盯”战术， 这种战术本身并不是用来侦破任何已经犯下的罪案，而是用模拟 犯罪的方式考验和诱惑有嫌疑的政府官员。 这种“防患于未然”的有些过头的战 术的确引起很多争议，并于 1996 年得以中止，但是这一战术本身体现出反腐败 先发制人的思想，至今仍然在美国的反腐行动中得以坚持。就在今年 2 月 22 日 清晨，100 多名美国联邦调查局特工分成数个小组，突袭了新泽西州 11 名政府 官员的住处，把他们从床上揪起来，一举逮捕。这个大动作在新泽西州甚至全美 引起了轰动。这起新泽西近年来最大腐败丑闻的涉及 3 名市长和 8 名政府官员， 他们以承诺帮助承包商获得工程项目为名，接受了一名承包商的贿赂。然而，他 们万万没有想到的是，这名承包商竟是 FBI 的线人。 据了解，现在越来越多的国家和地区都十分重视反腐的预防和主动调查工 作。香港廉政公署廉署已经陆续培养了 50 多名出色的“卧底”人员。几年来，

他们进行了将近 80 次“卧底行动”，检控成功率几乎达到 100%。最近最著名的 就是侦办高级警司冼锦华的案件。 2003 年 5 月 16 日， 香港廉政公署正式起诉一名高级警司， 控告他涉嫌贪污、 公职人员行为失当及藏有毒药。 此案引起了媒体的广泛重视。此案被告是被香港 传媒指为“历来涉及贪污指控的最高级华人警官”， 号称警队“明日之星”的高 级警司冼锦华。经过多日跟踪，2002 年 5 月 16 日晚 11 时 30 分，廉署调查人员 在香港红磡海逸酒店一个房间内将冼锦华和一名妓女抓个正着。廉署这次行动， 并非单纯因“免费召妓”事件而起，据知情人士透露，行动其实已秘密侦查了数 月之久， 是名为“火百合行动”计划的持续，目的就是揪出为香港油尖区色情卡 拉 OK 提供庇护及通风报信的警队害群之马。 “火百合行动”由警队四个部门，即刑事情报科、 记”(警队有组织罪案 “O 及三合会调查科)、商业罪案调查科及毒品调查科联合执行。但在这个联合行动 的背后， 廉署与刑事情报科早已另设了一个调查小组，专责监视负责行动的警员 有没有泄密。据知，冼锦华当时已在名单之列。油尖区的部分卡拉 OK 夜总会， 一向有提供未成年少女卖淫，大皇宫夜总会，更是警方致力打击的目标之一。无 奈每次行动时，这

些未成年少女都闻风先遁，警方自觉有“内鬼”通风报信，于 是知会廉署展开调查。 “火百合行动”时，上头叫我们穿好西装回警署，说可能去夜场会所，但几 次准备好了，行动到最后突然又取消，大家都觉得奇怪，可能是正在试探部分伙 计，看有没有人报料。 ”一名“O 记”探员透露，廉署人员当时可能已在监听目 标人物电话，并在夜场附近监视，看看有没有未成年少女由夜场撤退的迹象。 据一些夜场经理透露， “火百合行动”前数天，业内部分人士的确似收到 “风” 一些提供未成年少女的卡拉 OK， ， 也自动自觉“收敛”起来。 数次“虚招” 后，警方于 2002 年 5 月 6 日终于采取“火百合”大型扫黄行动，作为带队者之 一的冼锦华也身先士卒，亲自到旺角指挥作战。行动完结后，各部门警员都松了 一口气，但廉署的跟踪人员，仍然秘密紧盯冼锦华，直至他认为一切正常，并联 络夜总会老板，为他提供免费妓女松弛时，廉署人员才突然如神兵天降。 在当代世界，清廉不仅是一个社会政治文明的基本表现，也直接关系到一 个国家的经济、文化和社会的和谐发展。据透明国际估算，世界上每年行贿受贿 的金额高达四千亿美元。 而一个国家的国际形象好坏，在国际商务活动中的声誉 如何，直接关系到本国的国际竞争力。世界银行在最近发表的《世界发展报告》 里指出，‘透明国际’发表的腐败指数越高的国家，经济增长率和人均收入都越 “ 低” ，因此， “越来越多外国投资者和国际援助机构在进行投资和贷款时，将贪污 贿赂行为列入考虑因素之内” 。同时，跨国经济活动对“透明国际”的指数排名 也有相当的敏感，哈佛大学的一项研究表明，根据“透明国际”公布的“腐败排 行榜” ，从新加坡的（低）腐败水平到墨西哥的（高）腐败水平，相当于将关税 税率提高了 20%强。而关税税率每提高一个百分点，一个国家所获得的外国直接 投资额将下降大约 5%。因此，如何建设清廉国家，是当代每一个国家都不能忽 视的问题。 而当代清廉国家的廉政措施， 对其他国家的廉政建设显然有启示意义。

三、我国未来应建立的职务犯罪侦查机制模式

笔者认为， 保护人权和确保侦查机关能合法有效地对犯罪进行侦查取证是我 国修改刑事诉讼法的最基本、最核心的内容、主线，这二者的共同内容是要杜绝 刑讯逼供、杜绝冤假错案。要有效打击职务犯罪、防范刑讯逼供、防止出现冤假

错案，应对我国职务犯罪侦查机制进行下改革： 1．建立职务犯罪特别侦查制度，允许在侦查职务犯罪中使各种现代侦查技 术。我国现行的法律制度都

是在“文革”后建立的，因为受“文革”动乱的影响， 我国立法机关对赋予检察机关在侦查职务犯罪中使用技术侦查措施抱有戒心， 担 心这些技术侦查措施会不当运用，会影响党的团结，所以，在立法中一直没赋予 检察机关在侦查职务犯罪中使用技术侦查措施的权力。如彭真就主张“党内一律 不准搞侦听、搞技术侦查。这是党中央决定的，是党中央多年来坚持的规定。在 这个问题上，敌我、内外界限要分明，不能混淆。如果允许在党内使用此类侦查 手段，此例一开，影响所及，势必损害同志关系，损害党内民主团结和生动活泼 的政治局面，并且会被阴谋家、野心家和帮派分子用来为非作歹，这对共产主义 事业是很不利的。 5这种观念混淆了政治活动与司法活动的界限，甚至把这两 ” 种不同性质的行为混为一体， 把打击职务犯罪视同政治斗争的工具，这种观念是 非常有害。在这种观念指引下，不仅不利于我国打击职务犯罪、惩治腐败，也不 利于我国发展社会主义民主政治。相反，正是由于职务犯罪等腐败犯罪不断腐蚀 着党的执政基础， 职务犯罪侦查工作受到一些不必要的制约，可能使职务犯罪由 小疾变成大患，终究可能危害全社会。因此，随着我国社会、经济的发展，社会 出现了各种新问题、 新情况， 职务犯罪朝复杂性、 隐蔽性、 多样性发展的情况下， 我们有必要抛弃过时的、不合时宜的观念，建立职务犯罪特别侦查制度，赋予检 察机关在侦查职务犯罪中可以使用各种现代技术侦查措施的权力。 特别侦查制度应包括在西方国家广泛应用的诱惑侦查制度、卧底侦查制度 等，现代技术侦查措施应包括窃听、电子监控、秘密录音录像等。职务犯罪，特 别是贿赂犯罪的隐蔽性特别强，以侦查普通犯罪的技术、方法、措施来侦查这类 案件是很取证破案的。西方国家、我国的香港地区就常用诱惑侦查制度、卧底侦 查及使用窃听、电子监控、秘密录音录的手段侦查贪污贿赂犯罪，如美国联邦调 查局在上世纪九十年代在芝加哥开展的“银锹行动”就是通过派卧底、使用诱惑 侦查的手段，共录下 1100 合录音录像作为证据，把六名市议员、十二名官员送 进行监狱。6香港廉政公署在侦查香港房屋署总屋宇装备工程师陈裘大受贿一案 中，廉署搜集证据时，曾跟踪监视陈裘大达 9 个月，秘密在陈裘大的办公室安装 偷拍仪器，偷拍得陈在办公室“数银纸”，成功指控陈裘大受贿三百万港币，陈最 终被判刑七年。7在西方国家和香港，所有影响巨大的贪污贿赂案件都是通过派 卧底、使用诱惑侦查及秘密录音录像来破案的，更有

媒体报导，香港廉政公署反 贪卧底专破大案，成功率 100％。8由此可见卧底、使用诱惑侦查等特别侦查制 度及秘密录音录像等技术侦查措施的巨大威力。 我国职务犯罪的现状是职务犯罪发案率还较高，特别是贿赂犯罪较为突出， 社会各界对贿赂犯罪反映十分强烈，但我国检察机关所侦破的职务犯罪中，贿赂 犯罪所占比例并不高， 这显然同职务犯罪的发案现状不相称的。检察机关对会贿 赂犯罪的手段也相当有限， 在行贿人和受贿人都拒绝供认犯罪行为的情况下，往 往束手无策。 检察机关陷入这种被动局面是由于检察机关所拥有的侦查手段太有 限所造成的。因此，要改变这种被动的局面，有力打击贿赂等职务犯罪，赋予检 察机关使用卧底、 使用诱惑侦查等特别侦查制度及秘密录音录像等技术侦查措施 是非常必要的。检察机关有了这些有力的武器，犯罪嫌疑人的沉默权、严禁刑讯 逼供、完善辩护制度等证据规则、诉讼规则再也不是什么有争议的东西，而沉默 权、 严禁刑讯逼供证据规则也不会成为检察机关打击职务犯罪的拌脚石。使用卧 底、 使用诱惑侦查等特别侦查制度及秘密录音录像等侦查手段，也使侦查工作的

保密性得到加强， 检察机关侦查工作的重心也会由讯问犯罪嫌疑人转为立案前秘 密取得能直接证明犯罪嫌疑人犯罪的证据， 察机关打击职务犯罪的效率将会得到 很大的提高。当然，使用特别侦查制度和使用技术侦查措施都应受严密监督，否 则会出现不当使用的情况，甚至会出现 “纵虎驱狼”的情况。因此，必须加大 对侦查机关的监督力度， 特别是加强司法审查的力度和公众媒体人监督，防范侦 查机关滥用特别侦查制度和使用技术侦查措施。 2．改革现行的案件管辖制度，将一切职务犯罪及从职务犯罪衍生出来的犯 罪的侦查工作都交由检察机关管辖。我国现行刑事诉讼法是在社会、经济急速转 轨过程中制定出来的，不仅出台时机佳，立法指导思想仍然受意识形态的束缚， 而且修正刑事诉讼法并没有经过充分的论证，缺陷较多，其中之一是按发案单位 所有制的不同人为地性相同的同一种行为区分贪污受贿和职务侵占、 公司企业人 员受贿等； 其二是把职务犯罪与从职务犯罪衍生出来的其他犯罪的侦查管辖人为 割裂，分别由检察机关和公安机关负责管辖。这种管辖制度按排，不利于检察机 关完整收集职务犯罪的所有证据，不利于检察机关提高职务犯罪侦查工作效率。 因为销毁会计资料、转移赃款赃物（洗钱）等违法犯罪行为往往是贪污受贿等犯 罪的后续动作， 这些行为除了本身是犯罪外，更重要的还是

贪污受贿等职务犯罪 的证据。 既然检察机关负责侦查贪污受贿等职务犯罪，作为重要证据的销毁会计 资料、转移赃款赃物（洗钱）等违法犯罪行为的管辖是没任何理由完全公安机关 负责管辖。对于这种由其他犯罪衍生出来的犯罪，应按其主罪来确定管辖，如果 是因为贪污受贿而从事销毁会计资料、 转移赃款赃物 （洗钱） 等违法犯罪行为的， 那么，这些犯罪应由检察机关管辖；如果是由商业欺诈类犯罪、偷税类犯罪、毒 品类犯罪而销毁会计资料、转移赃款赃物（洗钱）等违法犯罪行为，那么，这些 犯罪应由公安机关负责侦查。 只有实施这种灵活的管辖制度，才能高效地打击犯 罪。 3．建立负有提供证据义务和为职务犯罪侦查机构提供协助义务的机构及个 人法律责任制度，包括应如实提供证据的义务、保密的义务等，拒不履行这些义 务则应承担刑事责任的制度。 侦查职务犯罪工作就是收集职务犯罪的证据，无法 收集证据就是无打击犯罪。 检察机关侦查职务犯罪必须由相关机构和个人提供协 助、证据，包括发案单位及该单位有关人员的协助。如前文所提到的香港廉政公 署侦破的陈裘大一案， 香港廉政公署就是在获得发案单位香港房屋署的协助，经 房屋署署长苗学礼的“同意”后，在陈裘大的办公室安装秘密录像设备，拍录得 陈裘大受贿的证据。在此案中，香港廉政公署如果没有房屋署的协助、房屋署署 长苗学礼等人不履行保密义务，就很难侦破陈裘大一案。要有力打击职务犯罪， 我国很有必要借鉴香港这一侦查制度。 4．赋予检察机关处理妨碍职务侦查工作行为的行政处置权及拘留、逮捕执 行权和通缉权等， 虽然这些权力对侦查职务犯罪工作影响不大，但还是很有必要 的，它们实际上是完整职务犯罪侦查权中的必要组成部分。拘留、逮捕和通缉属 于侦查行为，刑事诉讼法规定得很清楚，既然检察机关负责侦查职务犯罪，又为 何不赋予检察机关拘留、逮捕权和通缉权呢？为何还要假手公安机关执行拘留、 逮捕权和通缉呢？这于理于法都是讲不通的。 赋予检察机关处理妨碍职务侦查工 作行为的行政处置权， 有利于检察机关在侦查过程中灵活处理一些妨碍侦查工作 的违法行为，有利于提高侦查工作的效率。 此外， 还需要完善犯罪嫌疑人的权利保障、加强对职务犯罪侦查工作的监督 等，在此无需多作论述。

结论

我国现行职务犯罪侦查机制所存在的缺陷， 既是立法机关受过时的意识形态 影响所致，更是对对职务犯罪的本质的错误认识所致的。我国将来的立法中，要 完全抛弃以政治斗争的眼光来看职务犯罪， 充分吸

收各国打击职务犯罪的有益经 验和制度，建立一套既符合保障人权要求，又符合有效打击职务犯罪，建立清廉 社会要求的职务犯罪侦查机制。

注释：

1

在刑事诉讼法修正时，在学界和司法实践中，对于《刑事诉讼法》第十二条规定： “未经 人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。 ”这一规定是否确立了无罪推定原则是存在 争议的，但经过多年的司法实践后，主流的观点都认为这一规定是确立了无罪推定原则。

2 3

郝宏奎： 《侦查讯问改革与发展构想》《法学》2004 年第 10 期。 ，

在广东省法官协会、广东省检察学会、广东省警察学会、广东省律师协会于 2004 年 16、 17 日举办的“刑事诉讼中当事人合法权益保护问题研讨会”上，北京大学教授、著名法学 家陈瑞华认为， 我国现行的侦查体制、 证明标准使侦查机关在侦查过程中以获取犯罪嫌疑人 的口供为最重要的侦查任务，是导致刑讯逼供的根源。

4 5 6 7 8

陈瑞华： 《刑事诉讼的前沿问题》 ，中国人民大学出版社 2000 年 1 月版，第 333 页。

彭真： 《在中央政法委员会扩大会议上的讲话要点》 ，载《论新中国的政法工作》 ，中央文 献出版社 1992 年版，第 303 页。 樊弓： 《银锹行动 －－美国反腐败见闻》 ，www.hjclub.com。 《香港商报》(2004 年 1 月 16 日)。 《环球时报》 〔20040102 第 12 版〕 。

参考文献

1．郭立新主编： 《检察机关侦查实务》 （1－7 卷） ，中国检察出版社 2005 年 4 月 版； 2．陈瑞华著： 刑事诉讼的前沿问题研究》 中国人民大学出版社 2000 年 1 月版； 《 ， 3．陈正云、 文盛棠主编： 《贪污贿赂犯罪认定与侦查实务》 中国检察出版社 2002 ， 年 3 月版； 4．熊秋红著： 《刑事辩护论》 ，法律出版社 1998 年 7 月版； 5．徐静村主编： 《刑事诉讼法学》 （上、下册） ，法律出版社 1999 年 12 月版。