特许经营立法专家论证会议纪要(第三期)
长期以来，特许经营协议在实践中被认为属于平等的民事协议范畴，可以采取仲裁和民事诉讼方式解决相关争议。修订后的行政诉讼法和最高院《关于适用若干问题的解释》，将特许经营协议界定为行政协议，并适用行政诉讼，导致社会各界对于特许经营协议的性质及其争议解决机制产生较大争议。
经过专家研讨，本次会议主要达成以下共识：
一、特许经营协议具有特殊性，不能简单将之划分为民事协议或行政协议，应当是两者兼而有之。
特许经营协议并不具有完全行政性质。虽然特许经营协议包含行政因素，诸如土地征收、土地划拨、运营标准或监管要求等，但大部分内容具有经济可商议/交易性,包括合同订立、竞争性谈判、磋商、出资、建设、运营、产权拥有、以及双方的权利义务分配等。
二、将特许经营协议限定为行政协议，并通过行政诉讼法解决有关争议，不符合实践需求，也会影响社会投资者特别是外商投资者和民间投资者的投资积极性。
（一）行政协议强调政府方与社会资本方的行政法律关系，突出当事人双方的不平等性，与特许经营强调的契约精神不符，加剧了社会投资者的疑虑和担心。
（二）目前法律法规对于行政协议没有明确界定，其实质要件和边界也不清楚，缺乏规范引导，存在制度不确定性。
（三）根据行政诉讼法第六十条的规定，除行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件外，行政诉讼不适用调解。这不利于具有协商性质的特许经营协议争议解决。
（四）行政诉讼法规定，行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。社会资本方普遍担心基于特许经营协议引发的行政诉讼可能会受到当地干预。
（五）长期以来特许经营项目，特别是外商投资或者民间投资的项目大部分约定通过仲裁解决相关争议。将特许经营协议界定为行政协议，则不能进行仲裁，这将限制特许经营争议解决机制的灵活性，也不利于通过仲裁实现争议的有效解决。
（六）实践中目前已出现为避免行政诉讼而特意签订PPP合同，或者项目总体签订PPP合同，约定大部分权利、义务，而涉及公共权益的部分单独签订特许经营协议等现象。考虑到在协议中很难对民事或行政内容作出界分，存在一定法律风险。
（七）2015年5月最高院《关于适用若干问题的解释》实施后，司法实践也不尽一致。特许经营协议仍然有被认定为民商事合同的判例，包括最高院发布的相关判例[1]。
三、基于特许经营协议的性质，其争议解决机制设计应当具有灵活性，不宜拘泥于某一种解决方式。
（一）考虑到仲裁的专业性和中立性，应当允许特许经营协议争议通过仲裁解决。
（二）应当根据特许经营争议的性质，而不是简单以协议的名称来确定通过何种方式解决。
（三）特许经营争议解决机制的设计应关注前序协商机制，促进争议的协商解决。立法中应对争议解决方式（无论是仲裁还是诉讼）的前置程序以及对争议解决期间的义务履行进行约定。同时，应通过制度或机制设计，对协议发生争议后的其他解决条件加强指导。例如，鼓励在采取法律救济手段前，先行采取协商方式解决争议；倡导完善风险分担机制，将风险分担细化到协议的每个条款里，从源头减少和避免争议等。
四、对于特许经营协议争议解决机制的设计，国际经验各异。
（一）英国：遵循判例法，特许经营大多数属于民商性质，但同时必须遵循一个原则和前提，即保护行政特权，保护国王特权，合同不得束缚政府的未来裁决权。
（二）美国：既有普通法也有成文法，有专门的政府合同，以及负责受理政府合同纠纷的法院。
（三）法国：行政法上将行政职能和政府合法性、政治合法性相连结，与商业性问题区分开。法国对于行政行为实际上靠推定来解决，并不对行政合同进行定义，也并不使用负面清单。即首先处理普通民事里没有规定的内容。其次采用推定方法，考虑若干方案处理对公共利益、投资人的保护问题，当其他方式无法解决时，用目的、功能来兜底。
此外，我国台湾2015年修订的促进民间参与公共建设法明确规定，有关争议可以仲裁。
[1]辉县人民政府与河南新陵公路建设投资有限公司合同纠纷案，最高院均从民商事合同主体平等性以及意思自治角度对涉案特许经营协议予以分析，将其界定为民商事合同，并认为此案可以作为民事案件受理。