国家赔偿法实施中遇到的困难和问题研究

国家赔偿法实施中遇到的困难和问题研究

【摘要】本文在对国家赔偿法实施中存在的困扰进行重点分析的

基础上，就正确执行国家赔偿法提出几点建议，旨在促进该法的顺

利实施。

【关键词】《国家赔偿法》；特点；困扰；问题研究一、国家赔偿

法实施中存在的困扰（一）国家赔偿的性质影响着国家赔偿的到位

程度

国家赔偿是体现国家责任的承担，是国家对公民权利的保护。目

前，国际上对国家责任的承担基本上已有共识，但具体到各个地区

国家对赔偿责任的性质定位却不尽相同，国家采取不同的赔偿性

质，决定国家对责任的承担程度，对公民权益的保护限度。目前，

关于国家赔偿的性质，主要存在以下几种比较典型的观点，一是国

家赔偿具有惩罚性；二是国家赔偿具有赔偿性；三是国家赔偿具有

补偿性和抚慰性。不同的国家赔偿性质决定了国家赔偿的到位程

度。

1.惩罚性

采用这种观点的是指国家机关及其工作人员在行使职权的过程

中，对受害人造成损害，由国家对受害人进行超出损害的赔偿，这

种国家赔偿性质通常是以国家机关及其工作人员行使职权存在过

错为前提。这种国家赔偿体现了对国家机关及其工作人员的惩罚

性，只不过由国家来承担而已。持这种观点的国家，往往是那些在

刑法上也同样采用了惩罚性质的国家。

2.赔偿性

采用这种观点的是国家机关及其工作人员在行使职权的过程中，

只要对受害人造成损害，国家就要给予相应的赔偿，体现的是“有

损有赔”，“损多少赔多少”的国家赔偿精神，是国家赔偿的理想状

态。在一定程度上借鉴了民法上的赔偿原则，但完全采用这种观点

的国家并不多见。

3.补偿性和抚慰性

采用这种观点的是国家机关及其工作人员在行使职权过程中，给

受害人造成损害，国家在一定程度上承担赔偿责任。这种赔偿性质

往往与所发生的损害不是完全对应的，而且不需要以违法行为的存

在为前提，只要发生了损害即使是合法的，也纳入国家赔偿的范畴，

只不过这种赔偿体现更多的是补偿抚慰的性质。

从上述对国家赔偿的性质分析中，可以看出国家赔偿的性质直接

影响到国家赔偿的范围、标准、方式等诸多方面。我国的国家赔偿

法采取的性质是以赔偿性为主，兼具补偿性和抚慰性，不具有惩罚

性。明晰了我国国家赔偿的性质，那么实践中会遇到什么困惑呢？

主要表现是赔偿金数额的确认上，换句话说国家赔偿既要符合规

定，又可以协商来确定，必然会出现国家赔偿的不统一性，需要进

行更为具体规范的调整。我国民法意义上赔偿范围相应要宽一些，

它不仅包括已经发生的直接损失，还包括民事行为引起的可计算、

可预测的实际损失，而国家赔偿难以实现以实际损失作为赔偿标

准，这与受害人的心理需求存在一定差距，远不及民法上的赔偿范

围。（二）行政赔偿的存在局限性

新的《国家赔偿法》仍然采用“不违不赔”的赔偿原则，即国家

行政机关及其工作人员在行使职权过程中，因违法的行政执法行为

给他人的人身权利和财产权利造成损害，由国家承担相应的行政赔

偿责任。

1.引起国家赔偿的具体行政行为比较有限

众所周知，现行的《国家赔偿法》规定的赔偿范围都是指向具体

行政行为，作为影响面较大的抽象行政行为没有实行国家赔偿。就

具体行政行为而言，也不是所有的具体行政行为的违法后果都能引

起国家赔偿，比如说行政许可行为，在医疗卫生、药品经营、规划

建设等方面，行政机关在发放许可证时，存在违法行为，导致发放

不合法，造成行政相对人或有利害关系的第三人的损害，其损害结

果没有纳入国家赔偿的范畴，无法通过国家赔偿的方式实现对自己

合法权益的救济。实践中，也没有因违法发放有关证明，而最终由

国家来承担相应赔偿一责任的案例，大多数都是行政相对人、有利

害关系的第三人通过民事诉讼和民事调解的方式协商处理。

2.公共设施造成的损害应当属于国家赔偿

公有公共设施属于公共物品，公民使用公共物品所形成的包括损

害赔偿在内的关系不是民事关系，而是社会公共关系，需要公法予

以调整，其中涉及的损害赔偿关系的调处应当适用国家赔偿法。公

有公共设施的损害赔偿是一类特殊的国家赔偿，其中的逻辑主要建

立在公有公共设施管理部门的管理责任上，将公有公共设施损害赔

偿明确规定进国家赔偿法，在立法上应当不会有什么障碍。即使国

家赔偿法不采用公有公共设施损害赔偿的概念，基于管理部门责任

瑕疵的违法性亦能判定国家赔偿①。

3.行政不作为行为造成重后果的

国家也应当承担一定的赔偿责任。近年来，食品安全、药品安全、

生产安全事件频发，大都涉及到政府不作为、拖延行为、监管不力

或未尽到合理注意义务。生产企业、销售单位自然应当承担侵权责

任，依据民事赔偿制度赔偿受害人的损失。但如果像“三鹿毒奶”

这样的事件，到目前为止，企业仍然无力承担全部赔付责任的情形

下，而负有监管职责的政府部门确有疏于监管的情形，是否承担国

家赔偿责任？从法理来分析，行政不作为构成侵权和损害属于违法

侵权和损害的范畴，应当以补充性赔偿弥补受害人的损失，应当将

政府及其部门的行政不作为纳入国家赔偿法的调整范围。行政机关

及其工作人员不履行或者拖延履行法定职责，或者在履行职责时未

尽到合理注意义务，造成公民身体伤害或者死亡，或者造成公民或

组织财产损害的，受害人应当享有取得相应国家赔偿的权利①。

（三）刑事赔偿中的存在障碍

1.执法理念上的障碍（建议中提证据把关同步录音）

“以捕代侦”观念根深蒂固。在刑事案件的侦查中，无论是公安

机关，还是检察机关在侦查活动中，过多地依赖于逮捕这种强制措

施。在案件尚未取得较多证据的情况下，先行逮捕犯罪嫌疑人，然

后再逐渐搜集和补充证据，逮捕措施渐渐演变成一种取证手段。根

据我国刑诉法的规定，逮捕是最严历的强制措施，是为了保证诉讼

正常进行而对犯罪嫌疑人所采取的，有明确的适用标准，是在犯罪

事实基本查证的情况下使用的。从法律规定来分析，逮捕是在侦查

工作进行过程中，犯罪事实基本清楚，证据搜集相对完善的情况下

所采取的，逮捕不能成为我们侦查工作中重要的侦查手段，而是为

了保证侦查的诉讼工作的正常进行的保障措施。这就容易造成错

捕，导致国家赔偿。

2.程序性做法不规范

比如在扣押、冻结款物方面，在高检院三令五申的强调之下，各

地加强了对扣押、冻结款物的规定，情况有所好转，特别是在侦查

阶段，诉讼阶段比以前规范了很多，但是在审判阶段，特别是审判

结束后，对款物的处理仍然存在糊里糊涂、不明不白，贵重物品都

较为重视，往往价值不大的废旧物品就无人问津了，如果后期涉及

到返还当事人财物时就存在困难。

3.现行考评制度的不合理

当前在公安机关、检察机关都相应地设立了考评制度，由于这种

考评制度本身存在一定的不合理性，尤其是与现行法律法规、司法

解释相冲突，本来是合法的执法行为，为了追求考评的结果，转变

为其他的行为，最终可能产生国家赔偿，这在案件需要做出实质性

或最终的处理阶段时，表现得尤为突出，比如需要做出不起诉决定

的。

4.责任追偿的规定不够严格

新的《国家赔偿法》对国家工作人员的追偿，设置了前提条件，

即在国家工作人员有严重违法行为或者造成严重后果。这一规定，

从侧面反映了对国家工作人员的责任追偿是有限度的，不是所有的

情况都适用追偿，这在一定程度上可能会伴随不文明执法的发生。

二、正确执行国家赔偿法的几点建议（一）更新执法观念，克服“以

捕代侦”的思维模式

国家赔偿法在对逮捕羁押赔偿的表述上，由以过程论的“错误逮

捕”改为以结果论的“撤销案件、不起诉、无罪判决”，即使逮捕

是正确的，只要有法定事项出现也要赔偿。尤其是批捕、侦查、起

诉不是同一个机关的情况下，对法律的认识和理解容易导致国家赔

偿。对于职务犯罪审查逮捕上提一级的措施，虽有加强逮捕强制措

施适用的控制之效，但也增大了上级检察机关承担国家赔偿责任的

风险，做出逮捕决定的检察机关应对逮捕的风险预测的控制和研究

②。加强对案件证据的审查工作，特别是在批捕阶段，必须要对案

件证据严格把关，从证据的合法性、关联性和客观性全面分析案件。

避免人先捕，证据慢慢来的错误思想，尽量减少案件的变数，全面

提升批捕案件质量。（二）完善侦查取证行为，实行全程同步录音

录像

结合“两高三部”联合发布的“两个证据规定”，深入理解、准确

把握“两个证据规定”的主要内容和精神实质，防止和避免有侦查

环节出现非法证据等问题，进一步明确证据标准和取证要求、证据

材料的转换、侦查讯问人员出庭作证的方法和要求，强调树立以证

据为中心的办案观，严格按照法律要求，做到侦查与审查并重，建

立证据审查机制，提高侦查取证的科技含量，实施全程同步录音录

像。③（三）多形式的责任管理相结合

国家赔偿其实质是对国家机关及其工作人员的责任承担，国家本

身不是行为主体，真正的行为主体是国家机关及其工作人员。在这

里特别要强调的就是国家机关工作人员的行为规范直接可以引起

国家赔偿。因此加强对国家工作人员的严格管理十分必要，将国家

机关工作人员规范与廉洁执法、过错责任追究相结合，加强国家机

关工作人员的规定管理、责任约束，从而达到减少国家赔偿的可能

性。

注释：

①《完善和发展国家赔偿制度 基于公民权益救济的立场、赔偿与

补偿协调角度》肖金明.

②国家赔偿法修改对检察工作的新要求，2011.3.23.检察日报.

③强调树立以证据为中心的办案观，2011.3.23.检察日报.