江必新︱行政审判在产权保护工作中的定位和功能

行政审判在产权保护工作中的定位和功能

作者︱江必新(最高人民法院)

原载︱《人民司法（应用）》2017年第7期

财产权是人的主体性价值的集中表现，是维系人类生存所不可或缺的基本权利，是人类获取其他权利自由的物质基础。“没有自由，某种形式的财产权是可能的，而没有财产权，自由却是不可想像的。”[1]党的十八大以来，党中央、国务院高度重视产权保护工作。党的十八届三中、四中、五中全会就此提出明确要求，强调国家保护各种所有制经济产权和合法利益，健全以公平为核心原则的产权保护制度，推进产权保护法治化。在此基础上，2016年11月4日，中共中央、国务院正式印发了《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》(以下简称《意见》)。《意见》的发布，将产权保护工作纳入了法治建设的轨道，对完善我国产权保护制度，推进产权保护法治化作出了全面部署。为全面贯彻落实《意见》，最高人民法院于11月28日发布了《关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》和《关于依法妥善处理历史形成的产权案件工作实施意见》两个司法文件，为党中央和国务院制定的关于产权保护的重大国策提供了重要司法保障。行政审判是我国司法体系的重要组成部分，在行政审判工作中贯彻落实《意见》和最高人民法院发布的两个文件，切实保护产权，应当注意把握好以下几点：

一、找准切入点

产权是经济所有制关系的法律表现形式，从狭义角度看，它包括作为经济基础的财产所有权，以及与所有权有关的占有权、支配权、使用权、收益权和处分权等等，而从广义角度看，它还包括基于财产占有而享有的上层政治权利。政府通过行政权对人民的产权进行保障，反之人民凭借拥有的产权维护自身权益激励行政权的规范行使，所以，产权与治权的关系并不仅仅是人与人之间的利益关系，更多的表现为人与人之间的权力关系。[2]因此，划定各类产权与作为国家治权核心的行政权的交集，准确把握其中行政纠纷的易发、多发点，进而找准行政审判在产权保护工作中的切入点，是理清行政诉讼领域产权保护工作思路的关键。为此，应做好以下工作：

(一)加大对处罚、没收等行政强制。行为和征收征用等行政行为的司法审查，切实保护合法的私人产权。在种类众多的行政行为当中，行政处罚、行政强制、行政征收是强制性最强、干涉性最大、对产权影响最甚的几类行为，加大对这几类行政行为的司法审查，给其安上“紧箍咒”，是保护产权的重要抓手。具体来说：对于行政处罚，要严格审查处罚的职权依据，严格监督无法律、法规明确规定而随意实施的行政处罚行为；要充分利用修订后的行政诉讼法赋予人民法院对行政行为适当性的审查职权，促使行政处罚正当、必要、适度；要加大对处罚程序合法性的审查，重点保障相对人的告知、陈述、申辩、听证、送达等各项程序性权利，用正当程序限制和防止行政处罚权的滥用。对于强制措施，要严格区分违法所得和合法财产，坚决制止将扣押合法财产作为办案手段，以强制措施代替行政处罚的作法；要按照比例原则审查强制措施的适当性，对确需采取查封、扣押、冻结等措施的，要在条件允许的情况下为相对人预留必要的流动资金和往来账户，最大限度降低强制措施对正常生产经营活动的不利影响；要慎重对待无主财产等涉案财物的处置行为，严格审查涉案财产处置的事实和法律依据，防止对相关债权、质权、抵押权等合法权利造成侵害；要按照公开、公正和规范高效的要求，严格执行、不断完善涉案财物的保管制度，对于行政机关违法强制行为导致涉案财物损毁的，依法予以国家赔偿。对于行政征收，要合理界定征收征用中公共利益的范围，防止因公共利益扩大化使私人产权受到非法侵害；要尽快明确征收征用特别是农村集体土地征收过程中补偿标准、原被告资格等一系列有争议的问题，明确执法尺度，统一裁判标准；要在个案中加强对征收、征用的职权依据、法定程序、征收范围、安置补偿方式的司法审查，有效解决征收征用中超越职权、滥用职权、程序不规范、补偿不合理等侵害相对人合法产权利益的问题。

(二)要加大对行政协议的司法审查力度，防止行政主体随意违约而侵害相对人的合法权益。要加大对政府违反承诺，特别是仅因政府换届、领导人员更替等原因单方变更、解除合同的监督力度，扎紧政府不诚信的篱笆；要注意保障国家利益和公共利益，依法平等全面保护产权，对于政府确因国家利益、社会公共利益等事由行使行政优益权的，要在给予行政相对人合理补偿的前提下，依法予以支持；要顺应行政管理方式的转变，深入研究政府与社会资本合作协议、政府特许经营协议等新型行政协议的实际运行状况，并运用于相关司法解释的制定过程中，为产权保护提供良好的法律制度保障。

(三)要加大对行政机关等行政主体不作为的监督，防止消极不作为对相对人合法权益的不利影响。现代行政理念已经从“管理得最少的政府是最好的政府”过渡到“能提供优质服务的政府是最好的政府”，“公法与无为政府挥手作别，公法的经济之维茁壮成长”。[3]现代行政机关不仅要尊重和维护市民社会的私法自治，防止行政权的过度行使侵犯私有财产权，而且要承担起以公法手段保护私有财产权的职责。在财产权归属不明、各类产权受到他人非法侵害、私有财产权需要借助公权力得以实现等情况下，司法机关要通过对行政不作为的法律控制，督促行政机关积极行使行政权，从而弥补市民社会私法自治和私法保护的不足，对私有财产权提供有效的保护。

(四)要加大对规范性文件的司法审查，防止政府利用行政决策权侵犯个人的合法权益。规范性文件具有能够针对不特定对象反复适用的特性，是一种具有普遍约束力的行政行为。因此，规范性文件一旦违法并侵害相对人的合法产权，造成的影响和破坏力远甚于一般的行政行为。为此，行政诉讼法第五十三条第一款规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。”该条确立了人民法院对规范性文件进行司法审查的基本原则。在审判实践当中，各级法院要充分发挥这一审判职能，防止政府利用规范性文件或披着规范性文件外衣的具体行政行为侵犯个人的合法产权权益。

二、把握平衡点

行政审判是一座托起“官”与“民”的天平，这决定了它所处理的对象不仅涉及相对人的个体权益，也涉及公共利益和国家利益；不仅涉及诉讼当事人的利益，还涉及其他非当事人的权益保护。在处理这些案件的过程中，要真正做到案结事了，需要把握好以下几方面的平衡：

(一)平等保护国有产权和非国有制产权。国内外社会发展的经验表明，建立完善的公平竞争的市场经济体系，建立普遍的平等保护的产权体系，是保证经济健康发展、社会和谐进步的制度前提。而平等保护的产权体系本质上是权力平衡的政治体制的反映。一个国家只有破除权力失衡的政治制度框架，形成社会公众能够对当权者进行有效约束制衡的局面，建设真正的民主法治社会，才能有效落实各种所有制产权的平等保护，从而实现经济政治和社会全面发展进步。[4]改革开放以来，我国通过大力推进产权制度改革，基本形成了归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅的现代产权制度和产权保护法律框架，全社会对各种所有制的产权保护意识不断增强，保护力度不断加大。但是由于历史原因，当前既存在非公有制经济的不合理规定和各种隐性壁垒侵害非公有制产权本身或影响其效能发挥的问题，也存在改革过程当中，一些行政机关和个人利用掌握的国有产权资源寻租，低价转让国有资产，侵害国家利益的问题。对此，人民法院要有所作为，充分保护各种产权利害关系人通过行政诉讼监督公权力行使的积极性，构建权利与权力平衡的调节器，确保《意见》中“平等保护”这个产权保护的首要原则切实得到贯彻执行。

(二)协调好保护公共利益和保护个人利益的关系。从经济学和社会学的角度看，私有财产绝对的理念对于建立良好的社会经济秩序具有一定的消极作用。反之，由于私有财产本质上是社会财产的一部分，因公共利益而对私有财产进行一定的限制或特殊利用，有利于建立正常良好的社会经济秩序以及增加公共财富。然而，由于公共利益和个人利益与各自的权利人联系紧密程度不同，代表公共利益的国家和代表个人利益的个人在政治地位上不对等，在公益与私益的博弈过程中，常常会出现两种极端情况：私有财产因所处的弱势地位而被不当限制，或公有财产因所有权不清晰而被蚕食。要让二者在对立统一中获得发展，就必须协调好保护公共利益和保护个人利益的关系，清晰界定各自的概念和范围以实现静态平衡，并在相互转换过程中通过补偿数量和支付方式的调整实现动态平衡。

(三)平等保护行政相对人和竞争权人。遭受不公平待遇的竞争者是真正有动机起诉行政机关，以迫使其遵守有关法律法规的人，因行政行为违法而遭受经济利益损害的竞争者提起的诉讼，是防止行政机关作出武断或者反复无常的行政行为的有效保障。因此，在政府采购、国有土地出让、行政许可等涉及多方利益的行政行为的实施过程中，不仅要保护相对人的合法权益，更重要的是对竞争权人的保护。对此，传统的私法救济手段显然无法充分满足竞争权人的救济要求。以国有土地出让合同为例，如果仅仅追究行政机关的缔约过失或是损害赔偿责任，则一方面，竞争权人只能获得直接损失和信赖利益的损害赔偿，对于那些希望通过政府行为获得其中所包含的重大商业利益的竞争权人而言，无法满足他们寻求权益救济的初衷；另一方面，仅仅追究行政机关的损害赔偿或缔约过失责任，也不能实现政府签订出让合同的目的，只有纠止行政机关的违法行为，恢复有效的竞争秩序，才能够重新发挥政府对市场和资源的调控作用。因此，要真正实现行政相对人和竞争权人的平等保护，就必须充分依赖和发挥能够通过撤销或者中止的方式直接纠正行政机关违法行为的行政诉讼的功能。

(四)兼顾实质正义和形式正义。实质正义重在权利义务分配的公平合理，它强调“给予每一个人以应得的东西”。形式正义则强调程序和规则，它出自于一句著名的法律谚语，即“正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现”。从人类发展的终极目标来看，法治的最高价值追求是全面实现实质正义。但受制于社会生活的复杂性和不确定性以及人类认识的局限性，努力实现形式正义和实质正义的平衡是现实而必要的。追求实质正义，不能以违背或者破坏程序为代价，防止只求结果，不要过程，忽略甚至违反程序；强调程序正义，绝不意味着放弃对实体正义的追求，只求过程不重结果，搞所谓“程序至上”或者“程序绝对优先”。[5]各级法院在审理案件时，尤其是在处理一些因历史上法律规定不明确或前后法律规定不一致而形成的案件时，要特别注意在重视实质正义的同时，兼顾形式正义，不搞“反攻倒算”。只有形式正义的存在，才会使当事人和公众相信裁判结果的合理性，并服从这种结果，即便这种结果不利于当事人或者从后来的观点看该结果不具有实质合理性。

(五)依法保护公法权利和私法权利。公法与私法的划分源自古罗马。乌尔比安认为，凡保护国家公益的法为公法，保护私人利益的法为私法。公法权利是指公法上明文规定的公民享有的权利，私法权利则是指受到私法保护的以满足个人需要为目的的权利。前者包括知情权、参与权、选举权、控告检举权、申辩陈述权和获得公平审判的权利等等，后者则包括财产权、人格权、健康权、名誉权等等。私法权利是公法权利的来源和归宿，公法权利为私法权利提供保障并划定界限。没有公法权利，私法权利的实现是不可想象的，但如果无视私法权利，公法权利就会失去价值目标。在产权保护工作中，应当兼顾两种利益，既要对财产的所有权、使用权等直接的私法权利给予保护，也要重视对私法权的实现具有重要意义的给付请求权、知情权、参与权、诉权、复议权、建议权等公法权利的保障。

(六)统筹合法性与合理性。1989年行政诉讼法出台并实施以来，随着行政审判制度对行政权监督、制约作用的发挥，行政机关的公然违法越来越少，取而代之的是一些表面合法但实质上并不合理的行政行为对包括产权在内的各种合法权益的侵害。与此同时，随着行政活动的逐渐活跃，特别是不动产登记、征收征用、劳动和社会保障、行政裁决行为中裁量权的不断扩大，片面强调行政行为的合法性审查原则，忽视对被诉行政行为合理性的审查，就无法真正做到行政争议的实质性解决，更无法回应人民群众对行政审判的新要求和新期待。因此，修订后的行政诉讼法将适当与否这样一个合理性审查的标准正式纳入行政行为合法性审查的范畴。在行政案件中，人民法院应当在坚持合法性审查的前提下，兼顾并强化对行政行为合理性的审查。

三、拧住风险点

从以上的分析可以看出，产权问题自身的复杂性，决定了行政审判在产权保护工作中需要在不同产权、不同主体、不同利益、不同价值目标之间统筹兼顾，综合协调。在这一过程中，要特别注意以下风险点的防范：

(一)避免用现在的法律标准衡量过去的经营行为。很多企业发展之初，受到资金、环境、体制等因素的制约，往往利用政策和法律的漏洞，通过虚构经营情况，骗取政府支持等方式完成资本的原始积累和企业的初始建设，并由此走上正常经营的轨道。对此，《意见》明确指出，要严格遵循法不溯及既往的原则，要以发展眼光客观看待和依法妥善处理改革开放以来各类企业特别是民营企业经营过程中存在的不规范问题。这一要求，不但兼顾了实质正义和形式正义，也是公权力自我约束的表现，还是依法治国的应有之义，即一个法制健全的国家，要确保因信赖既存的法律和社会秩序，而安排其生活或处置其财产的经营者，不因政策的完善、法律法规的制定或修正，遭受不能预见的损失。

(二)避免过度执法，轻错重罚。“过罚相当”是公平正义的基本体现，它要求行政机关在选择处罚种类和处罚幅度时，应当考虑违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度等因素，避免处罚畸轻畸重。从产权保护的角度看，尤其要防止轻错重罚，过度执法。实践当中，为避免使“过罚相当”变得不可捉摸，有两个原则要注意把握：一是比例原则。要求行政机关实施行政处罚应当兼顾行政目标的实现和相对人权益的保护。如果行政目标的实现可能对相对人的权益造成不利影响，则这种不利影响应被限制在尽可能小的范围和限度之内，二者应当有适当的比例。二是说明理由制度。这里的理由包括行政处罚的合法性理由和行政处罚的正当性理由。其中，前者主要是说明作出处罚的事实和法律依据，后者则主要用以支撑处罚裁量的正当性，防止处罚权的滥用。

(三)避免公共利益扩大化，以公共利益为名行损害私人利益之实。在世界各国的法治发展过程中，私有财产与公共利益产生矛盾是比较常见的，私有财产的利用是不是被限制，通常取决于它是不是妨碍了公共利益。根据我国宪法第十三条的规定，公民合法的私有财产不受侵犯。但国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。根据物权法第四十二条的规定，为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。可见，公共利益是国家干预私有财产权的一个基本出发点。然而，公共利益是最为典型的不确定法律概念，这一特点决定了在实际操作过程中，存在着将公共利益扩大化、以公共利益为名行损害私人利益之实的巨大风险。因此，尽管在不同领域内、在不同情形下，公共利益并不相同，情况相当复杂，很难对公共利益做出统一的具体界定，但是，我们还是可以并且应当根据公共利益本身所具有的特点，把握好以下几点：一是公共利益具有公共物品的特征，排除单纯私益性。国家安全、公共基础设施建设和社会公共事业、公共福利应属于公共利益的构成范围。二是公共利益具有非营利性。这就决定了那些营利性的商业开发活动不能动用征收权。三是公共利益具有持续的公共功能。人民法院在审查以公共利益为出发点的行政行为的合法性时，要看其追求的最终目的是否具有公益性，即行为的目的是否主要为了让社会公众受益，而不在于这个公共利益目的实现过程中是否也让特定的企业或私人获益。[6]

(四)避免把维稳和维权对立起来，切实维护公民的合法权益。稳定是实现人权的前提，没有稳定的社会环境，实现人权将失去起码的社会条件。同时，维护社会稳定的根本目的是为广大人民谋福祉，落实可持续发展的人权价值理念，更好地尊重和保护人权。因此，二者在根本上是一致的、统一的。但在实践中，由于维稳基本上是来自政府的目标，而维权却通常是民众的要求，二者常常被对立起来。有的地方为了维稳不惜牺牲个人权利，激化社会矛盾。还有的地方通过运动式维稳、“人民币式维稳”等急功近利的手段，掩盖社会矛盾，未从根本上解决群众的合理诉求。党的十八大以来，党中央高度重视法治建设，高度重视运用法治思维和法治方式来解决问题，强调为改革发展稳定服务，要始终在法律范围内进行；强调法律红线不能触碰，法律底线不可逾越；强调只服从法律，只服从事实，不能超越宪法法律来服务改革发展稳定。因此，各级法院要严格依法监督行政权的行使，引导公民将维权纳入法治轨道，而不能在涉及公共利益和稳定的问题上选择“退避三舍”。

四、关注着力点

实现产权保护，制度是根本，人员是关键。只有抓好制度建设、队伍建设，并在全社会范围内形成依法保护产权的良好氛围，才能有效推动产权保护工作健康、持续发展。具体来说：

(一)提升司法为民公正司法能力，提升行政审判工作效率，提升法官自身素质和能力，提升对法官执业的监督力度。随着法治建设的日益完善和社会经济的快速发展，人民法院的受案范围不断扩大，复杂疑难案件不断增加，审判力量与审判任务不相适应的矛盾日益突出。面对这种形势，党的十八届四中全会提出要“推进法治专门队伍正规化、专业化、职业化，提高职业素养和专业水平。”司法活动具有特殊的性质和规律，司法权是对案件事实和法律的判断权和裁决权，要求司法人员具有相应的实践经历和社会阅历，具有良好的法律专业素养和司法职业操守。为此，广大法官和相关司法人员必须不断加强自我修养和实践磨砺，做到不仅能够低头办案，还能及时学习；不仅懂法律知识，还了解社会实践；不但是业务熟手，还能成为理论专家。与此同时，还要进一步强化考核监督机制，使监督者自身接受更加严格的监督。在业务方面，把案件质量和数量考评相结合；在作风方面，把组织考察与公众反映相结合，把审判作风与生活作风相结合；在廉政建设方面，做到既要严肃处理违法违纪行为，又要坚决保障法官依法履行职责。

(二)不断完善相关制度，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。司法是公平正义的最后一道防线，“中立的司法是法的实体价值实现的通道，实体价值通过一环扣一环的司法行为得以具体化、现实化。”[7]保护产权作为法治社会追求的基本目标，也必须通过公正的司法程序得以实现。人民法院在案件审理的过程中，对于违法侵犯产权的行为要敢于亮剑，该撤销的一律撤销，该维护的坚决维护。为此，要建立并严格落实领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究制度，并结合体制改革、管辖改革等手段，排除非法干预；要健全行政机关及其负责人依法出庭应诉、尊重并执行生效裁判的制度；要完善惩戒妨碍司法机关依法行使职权、拒不执行生效裁判和决定、藐视法庭权威等违法犯罪行为的法律规定；要通过白皮书、典型案例公布等方式统一裁判标准，让人民群众在每一个案件中感受到等质等量的公平正义。

(三)通过传统媒体和新媒体等多种载体，以广大网民和青少年喜闻乐见的方式，宣传好我国的行政审判工作。对于产权保护工作，人民法院不仅要练好内功，还要及时地回应社会关切，接受社会监督，满足人民群众的知情权。要通过文书上网、庭审直播、法宣短片、微信微博、动漫制作等广大网民和青少年喜闻乐见的方式，在提高司法工作透明度，保障司法公正的同时，强化司法裁判的教育、示范、引导、评价功能，在全社会树立依法保护产权的法治信仰，做到让公正看得见，让正义更直观。

总之，《意见》的出台以及最高法院两个文件的颁布，宣告了产权保护原则将在我国的立法、行政和司法等各个环节得到全面的贯彻落实，充分尊重和保护各种形态的合法财产权利，将成为我国各级政府公权力运行的基本要求和不得逾越的底线。各级法院要充分发挥行政审判在监督公权力运行、保障人民合法权益方面的职能作用，切实加强产权司法保护。

【注释】 ★本文系根据作者2016年12月9日在最高人民法院行政审判庭举行的“青年法官与人大代表联动机制2016年度工作会议暨行政审判在产权保护工作中的定位和功能研讨会”上的讲话修改完成。

[1] Riehdar Pipes,Property and Freedom,NewYok,Alfred Knopf,1999,p.8.

[2]邓大才：“产权与政治研究：进路与整合——建构产权政治学的新尝试”，载《学术月刊》2011年12月(第43卷)。

[3]袁曙宏、宋功德：《统一公法学原论一公法学总论的一种模式(下卷)》，中国人民大学出版社2005年版，第239页。

[4]李晓光：“政治体制与产权制度匹配关系的经济学分析”，载《经济社会体制比较》2009年第1期。

[5]江必新：“十八大以来中国特色社会主义司法理论的创新与发展”，载《中国审判》总第126期。

[6]江必新、梁凤云：“物权法中的若干行政法问题”，载《中国法学》2007年第3期。

[7]齐延平：《人权与法治》，山东人民出版社2003年版，第250页。