"宝万之争"十个问题的法律分析(一)

法律太枯燥，咱们先说过故事吧。

某重点中学有一漂亮女生，一颦一笑、一举手一投足莫不让人心神荡漾；长发飘飘衣袂飞扬时让无数男生神魂颠倒。是为女神！不仅如此，女神成绩亦让人惊艳，为领奖台之常客。论颜值和聪慧，绝不逊于京东的老板娘。

“女神”名声早已经随春风飞出了校园的围墙，因此却屡屡遭到街头小混混的各种觊觎和骚扰。某夜月黑风高，女生骑单车（对不起，那时没有uber也没有神州）回家，混混们围了一圈，为首的染黄了头发的混子霸道地说：“做我女朋友吧！”女神自然不允。混子头儿伸手捏了把女神的粉脸，叫嚣道：“本衙内看上你是你的福气，答应我，你享尽荣华富贵；不答应，今天休想回家！”女神杏目圆睁，怒喝道：“滚远点！”混子头儿恼羞成怒，小混子们一哄而上，将女神团团围困且动手动脚。女神又气又急，眼看可能遭遇不测。说时迟那时快，一辆摩托车风驰电掣而来，一身材高大的小伙子穿着风衣，手持钢管如从天而降，身手利索，打得小混子们满地找牙抱头鼠窜。

后事如何？后事在文章末尾。

一、为什么万科成为野蛮人觊觎的对象？

万科作为老牌上市公司（SZ：000002），贵为中国房地产行业的龙头老大，理应稳坐钓鱼台、任凭风浪起。老王头登山玩帆船游学泡妞件件高调，总经理郁亮东奔西跑（马拉松）均是明证。但是万科却像县城中学家境还不错的靓妹，不时被社会的小混混（此处仅仅是比喻，不代表对收购方的不敬）觊觎和骚扰，为何？

敌意收购滥觞于美国，盖因美国上市公司股权结构高度分散。美国公司以高度发达的个人产权为基础，公司股东数目众多且极为分散。单个股东持有公司的股权比例十分之低，超过5%的十分罕见。以通用汽车为例，4亿股份的持股人超过200万人，平均每人持股比例仅为200股。股权的分散意味着敌意收购者无须以很大的代价即可成为公司的第一大股东，因此上市公司极易引发敌意收购。“兵来将挡水来土掩”，为了防范敌意收购，美国的上市公司往往在律师的指导下祭出花样百出的反收购措施，从而使进攻与抵御的力量趋于均衡。

我国上市公司的股权结构与美国迥异。纵观中国上市公司，大约有60%的上市公司直接或者间接控制在政府手中且上市的国有控股公司一般市值较大，不具备足够的财力不足以撼动大股东之地位。不仅如此，特殊的政商结构会让大多数觊觎者望而却步，因此不具备敌意收购之可能。

对于民营上市企业，因IPO标准中对“实际控制人”标准把握至为严格，实际控制人股份比例过低难以跨越审核的雄关。据笔者对所有中小板和创业板上市公司的研究，没有实际控制人但通过IPO的企业不超过5家。股份比例的高度集中导致敌意收购的成本高昂。当然，有一个新的现象是那些股权质押后被爆仓的大股东如慧桥科技的控股股东顾国平的控股权可能为第一收购让出良机。

然而万科确实A股的异类，不管是出于老王头的情怀也好，还是股东套现走人也好，其股权十分分散。无独有偶，作为中国房地产行业的龙头老大，万科的股票价格一直没有随风飞扬，即使在2015年上半年的疯牛行情时依然不温不火。还有一点值得关注的是，万科2015年年中报告显示，截止2015年6月30日，万科手中尚有货币资金446.1亿元。真的好有钱耶！

行业龙头和无比丰富的现金流让无数人艳羡不已，分散的股权和低于行业平均市盈率的股价让万科门洞大开。卿本佳人，奈何不被人惦记？

二、老王头不务正业是否适当？

长期以来，老王头在商界声名遐迩且评价正面。但是自2008年汶川地震后，坊间对老王头的评价似乎有所转向，那篇《史记·王石列传》风靡神州大地，无数“正义凛然”者大有将老王头打翻在地再踏上一只脚的壮志，虽然郭美美在一定程度上为老王头行为的正当性做了一定程度的修正。王石娶了田姑娘后，无数田姑娘的同龄人感受到了被掠夺，单身汪更觉生命之无趣乃至绝望，虽然他们的年龄差距没有杨教授与翁女士那么大，虽然一般的单身汪也无缘攀上田姑娘。万宝之争爆发后，证券界大咖刘纪鹏炮轰王石，批评王石光爬山就用了3000多万。王石的私人生活与公众无关，也无涉法律，因此在此不予置评。所需要确定的是王石爬山、帆船与游学是否违反了法定义务。

我国《公司法》借鉴域外公司法律制度确定了公司董监高的忠实与勤勉义务。对于忠实义务，《公司法》明确规定了各类不得损害公司利益的行为，但至于何为“勤勉义务”，《公司法》语焉不详。或许在社会公众眼中，王石作为上市公司董事长，没有专注于万科之经营，而是从事诸多的与经营无关的活动，应属违反“勤勉义务”。虽然万科的利润与现金流充足，但万科的股价不高，导致股东收益不高。这一判断看起来是很有道理的。

但是且慢下结论。王石作为万科的董事长，是否违反勤勉义务还需要明确王石的义务究竟为何。

现代公司治理结构中，董事会属决策层而并不负责具体经营管理，因为具体经营管理的事务由经理层负责。我国《公司法》除了规定董事长有主持召开股东会和董事会之义务外，并没有具体规定董事长之义务。但万科的章程对勤勉义务还是有一些具体规定。万科公司章程第87条规定：“（一）公司的商业行为符合国家的法律、行政法规以及国家各项经济政策的要求，商业活动不超越营业执照规定的业务范围；（二）公平对待所有股东；（三）认真阅读上市公司的各项商务、财务报告，及时了解公司业务经营管理状况；（四）亲自行使被合法赋予的公司管理处置权，不得受他人操纵；非经法律、行政法规允许或者得到股东大会在知情的情况下批准，不得将其处置权转授他人行使；（五）接受监事会对其履行职责的合法监督和合理建议。”

章程中的第（一）、（二）、（四）和第（五）项与老王头在公众面前所高调展示的内容无涉，因此不用讨论。那么老王头是够“认真阅读上市公司的各项商务、财务报告，及时了解公司业务经营管理状况”？老王头在《我如何在美国管理万科》中如此说：“1999 年我辞去总经理职务后就不再处理日常事务，但作为董事长，需要主持的董事会和股东大会是一定出席的。也有例外，2003年4 月的股东大会我缺席了，因为正在攀登珠穆朗玛峰。作为上市公司，万科一个季度至少开一次董事会。身在美国怎么出席呢？这就要感谢互联网视频技术。万科很早就建立了视频会议系统，我的电脑上也有视频软件，是否可以用来在公寓中参会？IT 部门表示没有问题，董办却表示有压力：毕竟公寓的环境和会议氛围不是很搭配，还是选择到波士顿当地的酒店会议室吧。第一次通过酒店商务中心的远程视频系统同公司连线，商务中心经理感慨：设备投入3 年了，你是第一个用户。之后，第一个用户成为常客。自游学美国以来，我多次在子夜凌晨通过视频召开董事会，其中一次，董事们分别在波士顿、深圳、北京、香港四个城市通过视频网络参加了会议。以现代通信技术，不用面对面也能主持会议是很平常的事。作为董事长不必亲力亲为打理公司，应该做什么事呢？我以为，万科董事长需要做三件事：第一，战略；第二，用人；第三，担当。”

但从这段话，我们可以看出，老王头多年来只缺席了一次董事会，总觉还是不错的。当然，看官们要说，你怎么只相信老王头的一面之词呢？

这个我就很憋屈了，老王又不是住我隔壁，我家隔壁没有老王，再者我想他的话还是可以印证的。那就是这么多年以来，万科**小小的股东似乎没有提出罢免老王头的议案，当然可能提出罢免议案的人太少，没有获得通过。但是，万科那么多股东，许多还是大公司，难道他们都比咱们傻吗？我从不高估自己的智商。

所以说，刘纪鹏先生的话虽然听上去有理，但他的飞镖却无法击中准确位置。

未完，待续……

作者肖和保系法学博士、经济学博士后，中国证券法研究会理事，在股权投资、并购、保险以及慈善法领域有一定的领悟和心得。

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