刘某与吴某.鲁某民间借贷纠纷二审民事判决书
刘毅与吴樱、鲁行阳民间借贷纠纷二审民事判决书上海市第二中级人民法院 民 事 判 决 书(2014)沪二中民一(民)终字第 2856 号 上诉人(原审被告)刘毅。 委托代理人孟祥金,上海市国和律师事务所律师。 委托代理人甘宪成,上海市杰豪律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)吴樱。 委托代理人韦红松,上海中隆律师事务所律师。 被上诉人(原审第三人)鲁行阳。 上诉人刘毅因民间借贷纠纷一案,不服上海市虹口区人民法院 (2013)虹民一(民)初字第 1892 号民事判决,向本院提起上诉。 本院受理后,依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人刘毅 的委托代理人孟祥金、甘宪成,被上诉人吴樱的委托代理人韦红松 以及被上诉人鲁行阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明,刘毅与吴樱系通过鲁行阳介绍相识。刘 毅与李慧颖系夫妻关系。李慧颖系上海厚颐网络科技有限公司(以 下简称厚颐公司)的法定代表人,刘毅系上海宏仑房地产发展有限 公司(以下简称宏仑公司)的法定代表人。2011 年 6 月 10 日,厚 颐公司出具授权委托书,内容为:兹委托鲁行阳与象山市人民法院 办理上海市曹安公路房产变卖手续,包括债权代为办理缴纳保证金、 竞价、签订变卖协议、付款及过户登记等手续。2011 年 7 月 26 日, 吴樱与鲁行阳签订协议书,主要内容为:因厚颐公司支付象山法院1的拍卖定金(支票人民币 500 万)(以下币种均为人民币)无法兑 现,导致厚颐公司在象山法院收购上海市曹安公路 XXX 号房子受阻, 经与刘毅与厚颐公司协议,原吴樱借给鲁行阳用于象山法院拍卖保 证金的伍佰万元转借给刘毅,由刘毅出具收条,钱由刘毅委托鲁行 阳直接付至象山法院。刘毅用个人房产(北苏州路房屋)抵押肆佰 万元,另壹佰万元由刘毅公司开具支票作为抵押,月息三分,由刘 毅付利息给吴樱。 2011 年 7 月 27 日,吴樱作为甲方,刘毅作为乙方,双方签订 了《房地产借款抵押合同》,合同约定:本次借款本金 400 万元, 利率为同期银行贷款利率的四倍,借款期限自 2011 年 7 月 27 日至 2011 年 8 月 26 日,若逾期还款,利率为同期银行贷款利率的四倍, 甲方在催讨本金及执行期间发生的劳务费及差旅费、律师费、评估 费、公证费由乙方支付,乙方以北苏州路房屋作为本次借款的担保。 该合同经双方签订后,经上海市徐汇公证处公证,并至上海市虹口 区房地产交易中心办理了抵押权登记,登记的债权数额为 400 万元。 2011 年 7 月 28 日,刘毅出具收条一张,内容为:兹收到吴樱人民 币肆佰万元整。 2011 年 7 月 28 日,宏仑公司支付吴樱 15 万元;2011 年 8 月 30 日,宏仑公司支付吴樱 15 万元;2011 年 9 月 1 日,刘毅支付吴 樱 70 万元;2011 年 9 月 30 日,宏仑公司支付吴樱 15 万元;2011 年 10 月 31 日,宏仑公司支付吴樱 15 万元;2011 年 12 月 13 日, 宏仑公司支付吴樱 5 万元;2012 年 3 月 9 日,宏仑公司支付吴樱 10 万元;2012 年 3 月 14 日,宏仑公司支付吴樱 5 万元;2012 年 4 月, 厚颐公司支付吴樱 15 万元;2012 年 5 月,厚颐公司支付吴樱 15 万 元,2012 年 6 月,厚颐公司支付吴樱 15 万元;2012 年 7 月,宏仑2公司支付吴樱 15 万元;2012 年 8 月,宏仑公司支付吴樱 10 万元。 自 2011 年 8 月 10 日之后,宏仑公司、厚颐公司、刘毅均未再支付 钱款于吴樱。 2012 年 10 月 16 日,吴樱与上海中隆律师事务所签订《专项法 律事务聘请律师合同》,委托该事务所处理其与刘毅借款合同纠纷 一案,合同约定律师费为 25 万元,随后吴樱向该事务所缴纳法律服 务费 25 万元。 2012 年 11 月 2 日,象山法院在内容为“因厚颐公司交付支票 无法兑现,应鲁行阳申请,同意 6 月 3 日鲁行阳交付的 500 万拍卖 保证金转作厚颐公司的变卖保证金”的字条上盖章,并写明“情况 属实”。 原审另查明,2012 年 11 月,刘毅曾诉至原审法院,要求撤销 北苏州路房屋的抵押权登记,后刘毅于 2013 年 4 月申请撤回起诉。 2013 年 6 月 5 日,吴樱诉至原审法院,要求 1、刘毅归还吴樱 借款本金 2,124,496 元;2、刘毅支付吴樱借款本金 2,124,496 元的逾期利息(以中国人民银行同期贷款利率的四倍计息,自 2012 年 8 月 11 日起至判决生效之日止);3、刘毅支付吴樱交通费 6, 730 元及住宿费 2,028.90 元;4、刘毅支付吴樱律师代理费 25 万 元;5、吴樱有权以抵押房产(上海市北苏州路 XXX 号 XXX 室、XXX 室)折价或以拍卖变卖该抵押房产所得的价款受偿,不足部分由刘 毅继续清偿。原审审理中,吴樱变更诉讼请求,认为当初其收到刘 毅交付的 100 万元现金支票并未兑现,故借款金额仍应为 500 万元, 故要求按照先还利息、后扣本金的方法调整第一项诉请为:要求刘 毅归还借款本金 3,397,481 元;同时调整第二项诉请为:要求刘 毅支付吴樱借款本金 3,397,481 元的逾期利息(以中国人民银行3同期贷款利率的四倍计息,自 2012 年 8 月 11 日起至判决生效之日 止);并撤回第三项诉讼请求,今后亦不再主张;其余诉讼请求不 变。 原审审理中,吴樱于 2013 年 10 月 17 日提供《剩余本金计算 表》,该表以 400 万元本金为起算点,根据其所述刘毅每笔还款的 日期和金额按照先扣利息、后还本金的计算方法,并以 2011 年同期 银行贷款利率的四倍即年利率 24.4%为依据,算得截止 2012 年 8 月 10 日,被告尚欠吴樱本金 2,124,496 元。2013 年 1 月 2 日,吴樱 再次提供《剩余本金计算表》,该表以吴樱调整后的诉讼请求 500 万元为起算点,根据其所述刘毅每笔还款的日期和金额按照先扣利 息、后还本金的计算方法,并以 2011 年同期银行贷款利率的四倍即 年利率 24.4%为依据,算得截止 2012 年 8 月 10 日,刘毅尚欠吴樱 本金 3,397,481 元。对于吴樱制作的计算表,刘毅称,因双方借 款的事实不能成立,故吴樱的计算方式亦不认可,具体由法院依法 判定。 原审审理中,刘毅称转账至吴樱账户的 260 万元系厚颐公司归 还安达公司的借款,并提供(2012)嘉民三(民)初字第 682 号民 事判决书予以佐证。对此,吴樱称,安达公司与厚颐公司的确存在 债权债务关系,厚颐公司欠安达公司 1,720 万元,在该案中,厚颐 公司称其已归还安达公司 260 万元(在本案中吴樱认为该款是刘毅 归还于吴樱的借款),但上海市嘉定区人民法院(以下简称嘉定法 院)在审理该案时,并未采纳厚颐公司的这一说法,因此刘毅在本 案中再次提出这一主张,仍不能成立。该案嘉定法院作出一审判决 后,厚颐公司已于 2013 年 12 月提起上诉,现该案仍在上海市第二 中级人民法院审理中。4原审审理中,针对吴樱主张的律师代理费 25 万元,刘毅认为吴 樱仅提供了律师代理合同和律师代理费发票,而没有提供吴樱支付 该律师事务所的付款凭证或该律师事务所的进账凭证,且该合同所 约定的律师费大大高于《上海市律师服务收费政府指导价标准》, 因此要求驳回吴樱的该项诉请。 原审审理后认为,综合双方的诉辩意见,本案共有如下争议焦 点:一、吴樱认为双方之间有 500 万元的借贷关系,刘毅认为双方 虽然签订了标的 400 万元的借贷合同并办理了抵押权登记,但因无 交付情节,因此双方不存在借款事实;二、厚颐公司、宏仑公司及 刘毅转账至吴樱账户的 260 万元,吴樱认为是刘毅归还其的借款, 刘毅认为是厚颐公司归还于安达公司的债务,与吴樱、刘毅无关; 三、若吴樱与刘毅之间的借款关系成立,吴樱按照先还利息、后扣 本金的方法计算剩余本金是否有法律依据;四、吴樱主张的 25 万元 律师代理费是否能得到支持。 关于第一个争议焦点,原审法院认为,当事人对自己提出的诉 讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提 供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张 的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。在本案中,吴樱称其 在 2011 年 7 月 26 日与鲁行阳签订的协议书及象山法院出具的说明 能够证明吴樱、刘毅之间的借款金额是 500 万元,但因协议书上无 刘毅的签名,刘毅亦未授权鲁行阳以刘毅个人名义向外借款,故原 审法院对吴樱所述借款金额为 500 万元的陈述难以采信。刘毅称双 方无借贷事实,但若在无借贷事实发生的基础上,刘毅自愿与吴樱 签订经过公证的借款协议、办理抵押权登记,出具收条的行为并不 符合常理,刘毅虽然曾诉至原审法院要求撤销北苏州路房屋的抵押5权登记,但该案最后以其撤诉结案,原审法院并未实体作出处理, 并不能得出吴樱、刘毅之间债权债务关系不成立的结论。故结合吴 樱与刘毅签订《房地产抵押借款合同》的借款金额为 400 万元,办 理抵押权登记的债权数额亦为 400 万元、刘毅出具金额为 400 万元 的收条且当时吴樱曾收到金额为 100 万元的现金支票等相关事实, 原审法院认定吴樱、刘毅之间借款关系成立,借款标的为 400 万元。 关于第二个争议焦点,即吴樱收到的 260 万元是否系刘毅归还 于吴樱的借款。在本案中,刘毅陈述该款系厚颐公司归还安达公司 的债务,是应鲁行阳的指示转账至吴樱账户。但是,首先对该指示 情节,刘毅并未提供相关证据,鲁行阳亦予以否认,且吴樱和安达 公司之间并无利害关系或业务往来,刘毅亦未陈述厚颐公司或宏仑 公司与吴樱有业务往来或其他往来;其次刘毅认为该款系厚颐公司 归还于安达公司的债务,刘毅的这一主张在嘉定法院已经提出,但 该院并未采纳这一观点;且吴樱在本案中陈述 260 万元系刘毅归还 于吴樱的债务,实际上减低了刘毅归还吴樱的借款数额,故原审法 院采纳吴樱的观点,认定吴樱收到的 260 万元均系刘毅归还于吴樱 的借款。 关于第三个争议焦点,按照法律规定,债务人除主债务之外还 应当支付利息和费用,当其给付不足以清偿全部债务时,并且当事 人没有约定的,人民法院应当按照下列顺序抵充:(一)实现债权 的有关费用;(二)利息;(三)主债务。因此,吴樱、刘毅在没 有约定的前提下,吴樱现主张刘毅归还钱款按照先付利息、后扣本 金的计算方法有法律依据。现原审法院以 400 万元本金为起算点, 根据其刘毅每笔还款的日期和金额按照先扣利息、后还本金的计算 方法,并以 2011 年同期银行贷款利率的四倍即年利率 24.4%为依据,6计算得截止 2012 年 8 月 10 日,刘毅尚欠吴樱本金 2,124,496 元。 根据《房地产借款抵押合同》的约定,若逾期还款,利率为同期银 行贷款利率的四倍,故刘毅还应自 2012 年 8 月 11 日起,以 2,124, 496 元为基数,以中国人民银行同期贷款的四倍计息支付吴樱逾期 利息。 关于本案的第四个争议焦点,根据法律规定,当事人应当按照 合同的约定全面履行自己的义务,因此吴樱根据《房地产抵押借款 合同》关于“甲方在催讨本金及执行期间发生的劳务费及差旅费、 律师费、评估费、公证费由乙方支付”之约定为由主张律师费,于 法有据,但鉴于本案原审法院认定的借款本金为 2,124,496 元, 故吴樱主张的律师代理费 25 万元过高,原审法院依《上海市律师服 务收费政府指导价标准》适当予以调整为 15 万元。 另,根据法律规定,债务人不履行到期债务或者发生当事人约 定的实现抵押权的情况,抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折 价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。抵押权人与 抵押人未就抵押权实现达成协议的,抵押权人可以请求人民法院拍 卖、变卖抵押财产。在本案中,吴樱、刘毅就该借款办理了抵押权 登记手续,吴樱亦成为该房屋的抵押权人,故当刘毅不履行债务时, 吴樱可就该抵押权优先受偿。 综上,原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一 款、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条,《中华人民 共和国物权法》第一百九十五条,《最高人民法院关于适用〈中华 人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十一条之规定, 判决:一、自本判决生效之日起 10 日内,刘毅归还吴樱借款本金人 民币 2,124,496 元;二、自本判决生效之日起 10 日内,刘毅支付7吴樱借款本金人民币 2,124,496 元的逾期利息(按中国人民银行 同期贷款利率的四倍计息,起止日期为 2012 年 8 月 11 日起至本判 决生效之日止);三、自本判决生效之日起 10 日内,刘毅支付吴樱 律师代理费人民币 150,000 元;四、以上第一项至第三项,届时未 履行的,就未受偿债权数额,吴樱可以与刘毅协议以抵押物上海市 北苏州路 XXX 号 XXX 室、XXX 室房屋折价或者向原审法院申请以拍 卖、变卖该抵押物所得价款优先受偿。 原审判决后,刘毅不服,向本院提起上诉称,一、被上诉人吴 樱即未出具现金交付凭证,又没有票据或其他形式支付凭证,原审 仅凭合同协议等文件,认定其与吴樱借款关系成立,显然错误。二、 一审判决认定 260 万元系刘毅归还吴樱借款不符合事实。上诉人已 有充分证据证实该 260 万元系厚颐公司与宏仑公司向吴樱支付的款 项,与刘毅个人无关,且其中有 60 万元系宏仑投资公司支付的,并 非宏仑公司支付,另有宏仑投资公司分别于 2011 年 12 月 2 日、 2012 年 2 月 13 日支付了 10 万元、15 万元、厚颐公司于 2012 年 1 月 6 日支付了 15 万元,一审判决未予认定。三、一审判决引用尚未 生效的嘉定法院(2012)嘉民三(民)初字第 682 号民事判决中的 观点,违反了我国民事诉讼证据规则的相关规定。 被上诉人吴樱、鲁行阳答辩称,在一审中,上诉人递交的吴樱 与鲁行阳于 2011 年 7 月 26 日签订的将吴樱原借给鲁行阳用于向象 山法院缴纳拍卖保证金的 500 万元转借给刘毅的《协议书》、刘毅 用 2 套个人房产作抵押,并经公证的《房地产抵押借款合同》等证 据,已充分证实了本案借款本金应为 500 万元,而非一审认定的 400 万元,但因已过上诉期了不上诉了,要求驳回上诉人的上诉请 求,维持原判。8本院经审理查明,原审查明事实属实,本院予以确认。 本院认为,吴樱系通过鲁行阳认识刘毅,鲁行阳自称系吴樱多 年好友,故鲁行阳与吴樱之间具有利害关系,不能仅凭鲁行阳的单 方陈述选择本案系争借款的相对双方。而根据原审法院查明的本案 中吴樱与鲁行阳于 2011 年 7 月 26 日签订的协议书及象山法院出具 的说明的内容记载可以认定,鲁行阳系接受厚颐公司的委托办理支 付象山法院拍卖定金事宜,其也就此与吴樱进行了协商,象山法院 也接受了由鲁行阳交付的转作厚颐公司保证金的 500 万款项,而该 协议书上无刘毅的签名,亦无证据证明刘毅曾授权鲁行阳以刘毅个 人名义向外借款,故以上述证据证明刘毅与吴樱之间存在借贷关系 本院难以采信。至于刘毅与吴樱于 2011 年 7 月 27 日签订的《房地 产借款抵押合同》,鉴于借贷合同系实践性合同,仅凭借据而没有 钱款支付凭证及钱款交付事实,也不能证明借贷关系的存在。刘毅 否认收到吴樱的钱款,也无证据证明鲁行阳向象山法院支付的拍卖 定金系由刘毅委托办理。吴樱与鲁行阳亦不能提供已向刘毅付款的 相关支付凭证。因此,吴樱与刘毅之间存在借贷关系的依据不足, 本院不予认定。据此,吴樱基于与刘毅之间存在借款关系而提出的 各项诉请因前提基础丧失而难以支持,本院不再赘述。关于 260 万 元款项的往来,厚颐公司及宏仑公司均表示系归还安达公司的款项, 则与本案无关。 综上,原审法院对于本案借贷关系的认定有所不当,本院予以 纠正。对于吴樱要求刘毅归还借款的诉讼请求,本院不予支持。据 此,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第 (二)项之规定,判决如下:9一、撤销上海市虹口区人民法院(2013)虹民一(民)初字第 1892 号民事判决。 二、对吴樱的诉讼请求不予支持。 本案一审案件受理费人民币 51,419.54 元,二审案件受理费人 民币 24,995.97 元,共计人民币 76,415.51 元,由吴樱负担。 本判决为终审判决。 审 审 判 长 判 员 朱川 张松 陈琪代理审判员二〇一五年三月二十七日 书 记 员 杨晖10附:相关法律条文 附:相关的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下 列情形,分别处理: (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的,以判 决、裁定方式改判、撤销或者变更; 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