对赌协议税务处理

对赌协议税务处理

wenhlin (Open) 4/4/2012

税务律师视角：定向增发业绩补偿款税务处理的实证分析

(2012-02-20 22:30:51)

李利威 中华会计视野论坛

“对赌协议”属于舶来品，其英文本是个很柔和的名字“Valuation Adjustment

Mechanism”(估值调整机制)成了这个比较劲爆的“对赌协议”，有点儿血腥，有点儿刺激。对赌协议在西方投资界已权对赌、现金对赌、优先权对赌、股权回购对赌等等，股票收购股权中的货币业绩补偿条款属于其中比较一种，对该业绩补偿款的税务处理有过轰轰烈烈的大讨论，诸多税务精，、。这个帖子算是对各种观点的总结，的一些想法，点的交流与碰撞中，共同收获、成，祝各位新春快乐、龙年吉祥如意。

税版讨论对赌协议的主帖和回帖众共有五种观点：

1、捐赠说

该种观点认为业绩补偿款为。接受方应将该款项作为接受捐赠收入，当期缴纳企业所得税；支付方如为企业为非公益性捐赠，不得所得税前扣除，支付方如为个人，不存在退税。

2、违约金说

该种观点认为业绩补偿款的性质为违约金。支付方可以作为费用在当期扣除，接受方作为当期收入缴纳企业所得税。

3、保证合同说

该种观点认为，业绩补偿实为原股东对投资人提供的一种盈利保证，法律上应视为担保条款。业绩不达标时的补偿款应作为履行保证赔偿责任。该业绩补偿款，支付方应根据《企业资产损失所得税税前扣除管理办法》（国家税务总局公告2011年第25号）第四十四条判断是否能够税前扣除。

4、合同价款调整说

该种观点认为，业绩补偿本质为原合同价款的调整。该种观点认为，接受方冲减长期股权投资成本；支付方冲减以前年度收入，涉及退税，机关应予办理。

5、衍生工具说

该种观点认为，业绩补偿约定实为生工具种观点认为，业绩补偿款可简化处理，接受方作为投资收益，作为投资根据财损25号公告清单申报扣除。

业绩补偿款税务处理各种观点汇总

接受方 支付方

捐赠说 作为收入，当期交税 非公益性捐赠，不得扣除

违约说 作为收入，为允许扣除

担保说 作为收入，当期交税 作为担保损失，判断扣除

价款调整说 冲减长期前年度投资收益，

当期不交税，待投资转让税

时交税

金融工具说 作为投资收益，当期交税 作为投资损失，允许扣除

6、总结

五种方式中，捐赠说对纳税人最为不利。违约说和金融工具说两者虽是处理不同，但最终结果却殊途同归。价款调整说是对纳税人最为有利的一种处理方式。价款调整说最充满魅力之处在于当支付方为个人时，该业绩补偿款涉及个税可办理退税。

二、税务律师taxlawyerli观点 个人 不退税 不退税 不退税 可以退税 不退税

法律上同意第四种合同价款调整说对业绩补偿款法律性质的认定。会计上赞同第五种观点，财务处理上将业绩补偿确认为衍生金融工具看跌期权。税法上，个人认为第四种和第五种均有道理，立法者可以从征管、财政、纳税人权益保护等角度进行权衡，选择其中一种方式。

1、从法律性质上，股权收购属合同法上的无名合同。在期权未能在我国民法体系中获得一席之地的大背景下，个人认为可适用《合同法》总则的规定，来判定业绩补偿条款的法律性质。《合同法》总则第五章合同变更中第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”合同法总的立法理念为最大限度尊重当事人的意思自治，包括合同各要素的变更，该业绩补偿条款可以视为附条件的合同价款变更。

关于“捐赠说”，个人不认同。关于合同，《合同法中专门对其进行了规定，“赠与合同是赠与人将自己的给表示接受赠与的合同。”赠与合同属于无偿合同、单务合同、诺而业绩补偿条款显然不律特质。业绩补偿与股权收购，关非相依两个独立生命力，而是你中有我、我中有你，浑然相融的一个整体，离收购，是无法独立存活的。所以，割裂股权

关于“”。个人也同》第规：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”由此可见，违约责任的存前提即不履行合同或履行合同义务不符合约定，而在定向增发收购股权过程中，合同各方均未出现不履行合同或履行合同义务不符合约定的情形的。而且恰恰反，的兑现恰恰是合同条款得到了良好履行。 关于“担保说”。个人不认同法》的规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证人和债权人应当以书面形式订立保证合同。在业绩补偿过程中，只存在两方，即收购方和被收购方，并不存在三方，而且业绩补偿条款也并非书面的保证合同。

2、从会计处理角度，taxlawyerli对于金融工具还仅限于cpa考试财务管理教材中期权的学习，研究不深入，但查阅了一些资料，将对赌协议视为看跌期权进行会计处理确实是一种主流意见，因此对jszgq的观点深以为然。

3、从税法角度，金融衍生工具在中国属于舶来品，国人的消化吸收尚需时日，会计实践中罕有应用，立足于中国国情，复杂问题简单化比较切实可行，第四种和第五种均为可以采用的立法思路，期待总局早日给予明确。

三、实证案例分析

以上各家之言均为法律应然层面的探讨，以下taxlawyerli从现实已然角度，剖析几个实际发生案例，供大家参考。

1、苏宁环球接受张桂平、张康黎业绩补偿款案例

a、案例背景

苏宁环球2008年向张桂平、张康黎股票收持南京浦东建设股权。2009年，因南京浦东建设业绩不达标，触，苏宁环球接受张桂平业绩补偿款248,550,100元。

b、苏宁环球处理

根据该公司公告的2009将会计上计入资本公积—资本溢。，根据财报，未缴纳企业所得税。

c、原股东张桂平、张康黎的处理

根据《关于个人以股权参征收个人所得税问题的批复》（国税函

【2011】89号），张桂平父南京浦东建设股权认购苏宁环球定向增发股票，应对股权评估增值缴纳个人所得税由于缺乏纳税必要资金，该个税江苏地税一直未予征收。既然未征，该业绩补偿款自然也不涉及退税问题。

2、高科电瓷接受业绩补偿款案例

a、案例背景

2009年12月10日，创元科技与高科电瓷股东司贵成、司晓雪签订《股权转让及增资协议》约定了业绩补偿条款。2010年因高科电瓷业绩不达标，触发业绩补偿条款。2011年5月，司贵成、司晓雪将补偿款673.57万元支付给高科电瓷。

b、高科电瓷的处理

根据创元科技公告的2011年半年报告，高科电瓷将收到的补偿款计入资本公积—其他资本公积科目处理。因为2011年财报创元科技尚未公告，因此无法得知高科电瓷所得税如何处理。taxlawyerli将持续关注。

c、原股东司贵成、司晓雪的处理

《关于非货币性资产评估增值暂不征税的批函[2005]第319号）的规定，以非货币性资产投资，资产评估不征收个税年该规定被废止，总局出台内部国税函【2011】89，但实践于缺乏纳税必要资金原则号文名存实亡，各地税局在股权认购程评估增值依然没有被征收个税。因此，既然未征税，自然暂未涉及司的。

3、天康生物接受

a、案例背景

2008年10月，天康生物以定向增发股票收南弘展投资投资有限公司持有的河南宏展实业公司100%股权。河南宏展投资承宏展实业利润不达标，给予天康生物业绩补偿。2010年宏展实业盈利预测指实成数差额20383112.71元。2011年5月，河南宏展投资将该补偿款支付给天康

b、天康生物

根据天康生物2011年半年年度报告，该公司将收到的业绩补偿款20383112.71元计入资本公积—其他资本公积处理。因为2011年财报天康生物尚未公告，因此无法得知该事项所得税如何处理。taxlawyerli将持续关注。

c、河南宏展投资的处理

由于该公司非上市公司，无法获知该公司的会计及税务处理。

4、鑫茂科技接受业绩补偿款案例

a、案例背景

2008年，鑫茂科技以定向增发股票收购鑫茂集团持有的天津鑫茂科技园30.2%股权、天津贝特维奥科技发展有限公司100%股权、天津市圣君科技发展有限公司70%股权。鑫茂集团承诺如注入资产利润不达标，给予鑫茂科技业绩补偿2010年宏展实业盈利预测指标与实际完成数差额80343708.80元。2011年5月，鑫茂集团将该补偿款支付给鑫茂科技。 b、鑫茂科技

根据鑫茂科技2011年半年年度报告，将收到的计入资本公积—其他资本公积处理。因为鑫茂科技2011年财公告，因此无法得知该事税如何处理。taxlawyerli将持续关注。c、鑫茂集团的由于该公司非上市公司会计。

四、实操的总结

结合着上述公开案例和笔者实操案例，对赌条款企业财务和税务处理可能出现以下几种：

（一）会计处理

1、接受企业账务处理

a、借：银行存款

贷：资本公积—其他资本公积/资本溢价

根据证监会于2009年发布的《关于印发》（会计部函[2009]60号）第二条的规定，上市公司收到的由其控股股东或其他原非流通股股东根

据股改承诺为补足当期利润而支付的现金，应作为权益性交易计入所有者权益。因此，实务中上市公司在重组中收到的业绩补偿适用该规定，进入资本公积科目核算。

如果是非上市公司，也可能出现以下两种

b、借：银行存款

贷：长期股权投资

c、借：银行存款

贷：营业外收入

2、支付企业账务处理

a、借： 以前年度损益调整以前年收益

贷：银行存款

b、借：营业外支出 银行存款

c、借：管理费用

贷：银行存款

（二）税务处理

理论上，税务和会计路归路、桥归桥，如何对补偿款进行税务处理，与企业账务处理并无关系。但由于实务中应纳税所得税的计算是以会计利润作为基础，因此，如果接受企业未将业绩补偿款计入会计损益，可能由于汇缴时对该事项的忽视或者有意默认，而未进行税务处理。2012年，国家税务总局稽查局又一次将资本交易作为指令性检查项目，一旦稽查局掌握了对资本市场税收的稽查技巧，股权交易将成为其稽查税源的主要阵地。因此，taxlawyerli提示广大企业，会计处理时选择最佳方式，并且及时与主管税局沟通，争取

最有力的税务处理。同时，也呼吁总局尽快对该事项出台政策给予明确，以避免各地执行中的混乱无序。

五、延伸讨论

定向增发中的货币方式业绩补偿属于对赌协议条款中较简单的一种，实务中的对赌协议较之要复杂的多，也给广大税务同仁提供了研讨的更多课题，以下以星马汽车公告为例： 星马汽车以定向增发股票收购安徽星马汽车集团等九持有的安徽华菱汽车股份有限公司100%的股权。根据星马汽车的公告，华菱汽车原股东对业绩不达标的补偿方式为，星马汽车以人民币1元的总价回购本次非公开行中发行对象购的部分新增股份并予以注销。若股份回购事项届时未能获得本公司股东大会审议通过发行对象承诺将上述用于回购的股份无偿赠送给本公司的其他

该通过低价股权回购或者与异曲同工，但如何进行呢？值得大家进一步讨论。

对赌协议的税务分析

(2011-12-17 09:55:00)

作者: lawyerxu 日期“对赌协议”，就是收购方（投资方）让融资方）在达成并购（或者融资）协议时，在信息不对称、未来盈利不确定的情况下进行一种约定。如果约定的条件出现，投资方可以行使一种权利；如果约定的条件不出现，融资方则行使一种权利。双方约定的这种机制被称Valuation Adjustment Mechanism，简称“VAM”，包含这种机制的条款一般被称为“对赌条款”，包含“对赌条款”的协议被称为“对赌协议”。

在我国主要是由海外私人股权投资基金在投资时所采用。在实践中，当投资一方（主要是海外私人股权投资基金），与融资一方（一般是具有高速增长潜力的民营企业）在签订融资协议时，由于对未来的业绩无法确定，双方就在融资协议中约定一定的条件（一般是以

一定的业绩指标作为标准），如果约定的条件出现，由投资方行使估值调整权利，以弥补高估企业自身价值的损失；如果约定的条件未出现，则由融资方行使一种权利，以补偿企业价值被低估的损失。

作为一种常见的财务安排，国外对赌协议通常涉及财务绩效、非财务绩效、赎回补偿、企业行为、股票发行和管理层去向等六个方面的对赌条款，具体选择何种条款，由投资方和融资方协商确定。我国企业由于对对赌协议不熟悉，在目前的实践中，融资方一般是以一定期间内的财务业绩作为对赌条件，如果企业在一定时间内实现一定的业绩增长等财务性指标，则投资方按照事先约定的价格进行第轮注资或出让一部分股权给管理层；如果融资方未能在约定的期间内达到约定的业绩指标，则管理层转让规定数额的股权给投资方。 投资者在对赌协议中主要会涉及到支付股权支付。如，A公司与投资者签订了股权转让合同或投资协议，并同定果将几年A公司业绩的复合增长率低于50%，公司的管理层向者赔偿的额或者以等代价支付，反之，如果公司的业绩的复合增长率于者管理层赠予一定数额的公司股权，或者以等值现金代价支付产理想结果是现双赢。

目前，基于太子奶事件，对赌协议再次热题，但是关于对赌协议的税务问题讨论甚少。当履行对赌协议时，投资者收到股权或现金支付是否需要纳税、什么时候纳税及支付时的税前抵扣的税法处理比较复杂，本文尝试分析这两种情况面临的税收难题。

对于这个问题，理论界和实务分人认为，投资方获得利益的应该按照合同确定的日期确认所得，至于是什么性质的所得更是众说纷纭。如果认定为转让财产所得，投资方是股权购买方，显然不能成立。那么就只能认定为捐赠所得或是其他所得，认定为捐赠所得明显违背了经济实质，同时企业所得税实施条例列举的“其他收入”没有罗列此项所得。至于投资者此种转让的损失不能税前扣除，也不能补计入长期股权投资的成本。

其实，我们可以从经济实质的角度来看待这个问题：

（1）当约定的业绩指标没有达到时，融资方即被投资企业向投资者转让预定数量的股权或者支付等值现金

投资者获得的股权或等值现金是否认定为当期的收入，关键在于在对此利益是认定为股权转让或投资协议的一部分，还是单独作为一项收入。

形式上而言，对赌协议作为一项协议，其利益的收回具有不确定性，因此在股权转让合同或投资协议中，合同中不包括对赌协议（对赌协议一般以附属协议的形式存在），当然也不可能包括可能获得的利益，而相应的股权取得成本的计税基础已经确定了。同时，履行协议的时间与主合同的签订时间也较长，短一年，长则三五年，以此来调整主合同的价格也不太现实。因此，当收到对赌协议的利益时，应确认为股息红利所得，征收企业所得税。

事实上，对赌协议所得并无源水，他的股权转让或投资协议的一部分。对赌协议是由之前转让合同或一个附他产生的收益是前合同的附随性收入说明了投资方和融资方都认为股权合同确定的价格是在双方的对称，双方对业的真实价值（未来的盈利能力）认定不一致的情况下确定的，并不是双真实的交易价格，所以通过对赌协议对双方的预估价格进行调整，以达到双方都认可的价值即公允价值。对赌协议表面上看，没有支付任何对价，实际上是股权转让合同对价的一部分。因此，对赌协议收到的利益应该调整主合同的交易价格，冲减长期股权投资的成本，而不应该确认为当期收入。由于履行对赌协议时，投资者的股权还没有处置，对股权投资成本进行调整是可行的，也是必要的。当投资者处置投资时，确认为投资收益纳税，并没有减少国家的纳税收入，只是延缓了纳税时间。而且，根据企业所得税法的规定，股息、红利等权益性投资收益按照被投资方作出利润分配决定的日期确认收入的实现，在对赌协议中，被投资方是不可能做出利润分配的决定来履行给付义务的，因此，投资者的该收入也不应该认定为股息、红利所得。

（2）当约定的业绩指标达到时，投资者向融资方转让预定数额的股权或者支付等值现金 如上收入一样，由于对对赌协议的定性不同，同样导致了对于损失的不同理解。当对赌协议条件达到时，投资方需要转让投资或是支付现金，造成投资方公司的额外支出。实际上此种损失很明显是股权协议的一部分，是对股权协议相应的权利、义务进一步的确认。如果没有此项对赌协议，投资者是不认可股权转让合同或投资协议的交易价格的，也就不会签订之前的合同。对赌协议提供了一个对于之前双方认为不公平的合同价格的调整机制，构成整个合同的议价机制的一部分。从这个角度来看，我认为，对赌协议造成的损失应该调整股权交易的价格，计入长期股权投资的成本，不应当当期抵扣。实际上，此种损失的税前扣除也是很难得到税务机关的认可的。

股权收购中差额补偿的纳税分析

(2012-01-18 10:21:09

作者：肖宏伟 来报

上市公司通过定向增发,从自然人手中收购其公司股权的现象日渐增多。为保证上市公司业绩的持续增长,往往要求(原股股东)承诺在收购交易完成后3年内,被收购企业扣除非经常性损益后归属于上市公司所有者的净利润分别不低于一定数额。如果实际利润达不到承诺利润数,方应按获得现金对价和股票对价的比例,用现金和股份补偿该差额。

案例

创元科技于2010年完成定向增发4600万股,募资3.46亿元,用于收购抚顺高科电瓷电气制造有限公司43%的股权并对其增资。创元科技公司收购司贵成持有的高科电瓷的43%的股权并对高科电瓷单方面增资,获得高科电瓷51%的控股股权,完成对高科电瓷的收购。《创元科技股份有限公司与司贵成、司晓雪及抚顺高科电瓷电气制造有限公司股权转让及

增资协议》约定:“高科电瓷原控股股东司贵成针对该次股权交易向本公司承诺,2010年~2012 年,司贵成主持高科电瓷经营期间,高科电瓷2010年、2011年和2012年的净利润分别不低于5000万元、5750万元和6612.5万元。承诺净利润数额与实际实现的净利润的差额部分由司贵成先生以自有现金方式补足。”

司贵成在2010年对本次股权转让所得依法缴纳了个人所得税。

此后,创元科技发布公告,说明按照司贵成承诺的口径计算的高科电瓷2010年度净利润实际完成额为4326.43万元,比司贵成承诺利润数额5000万元少673.57万元,上述业绩补偿款673.57万元已由司贵成于2011年5月9日以现金划付给高科电瓷,司贵成对高科电瓷2010年承诺业绩的补偿履行完毕。那么,司贵成向创元科技子公司高科电瓷支付补偿款,是否应退还其向创元科技股权转让时缴纳个人所得税?

分析

《个人所得税法实条例》第二条定转让所得,按照一转让财产的收入额减除财产原值和合理费用后的额,计。司贵2010年9月30日完成股权转让后,已依法一次性计算并缴纳股权转让人所得税。而对司贵成于2011年5月9日以现金付给款673.57万元承诺利润补偿业务,是否应退还其2010年已经缴纳的股权转让部分个人所得税,目前存在争议。有观点认为,承诺利润补偿内容是定向增发股权收购协议的附属条款,应比照国家税务总局《关于纳税人收回转让的股权征收个问题的批复》(国税函〔2005〕130号)中“股权转让合同未履行完毕,因执行仲裁委员会作出的解除股权转让合同及补充协议的裁决、停止执行原股权转让合同,并原价收回已转让股权的,由于其股权转让行为尚未完成、收入未完全实现,随着股权转让关系的解除,股权收益不复存在,根据《个人所得税法》和《税收征管法》的有关规定,以及从行政行为合理性原则出发,纳税人不应缴纳个人所得税”的规定,予以退还这部分个人所得税。

笔者认为,此业务不应退还已经缴纳的个人所得税。理由如下:

1.本案例股权交易已经在2010年9月完成,工商登记已经变更,即股权转让已经完成,并按转让时的价值缴纳了个人所得税。而支付承诺补偿利润差额,是另一项经济业务,退还个人所得税无政策法规的支持。

2.国税函〔2005〕130号文件规范的是“纳税人收回转让的股权征收个人所得税”问题,而本案例不存在纳税人收回转让股权的情况,不能比照国税函〔2005〕130号文件规定退还个人所得税。

3.司贵成支付给高科电瓷673.57万元承诺润补偿的业务,是与2010年的股权转让价格无关的支出,应属于向高科电瓷的捐赠行为。

4.司贵成的补偿款是支付给高科电瓷的,还给创元科技,因此,不涉及退还股权问题,也不涉及股权转让的折扣、让。所以还个人所得税。

因此,司贵成向创元子公司673.57万元,回其向创元科技转让股权时缴纳的部分个税

另外,高科电瓷接受司贵成补偿款是确认为收入呢?

本案例中,承诺净利润数额与实际实现的利润差额部分由司贵成以自有现金方式补足。司贵成的补款是补给高科电瓷的,不是退还给创元科技,因此可以确认高科电瓷接受司贵成的补偿款,属于接受捐赠收入,按照新《企业会计准则》规定,企业接受捐赠资产的价值作为“捐赠利得”直接记入“营入”。会计处理为借记“银行存款”,贷记“营业外收入——捐赠利得”。

需要说明的是,虽然司贵成对创元科技承诺的是对高科电瓷的年度净利润不足部分予以补偿,但高科电瓷取得补偿款时,仍应记入“营业外收入”科目,不应直接记入“利润分配——未分配利润”。

国家税务总局《关于企业取得财产转让等所得企业所得税处理问题的公告》(国家税务总局2010年公告第19号)规定,企业取得财产(包括各类资产、股权、债权等)转让收入、债务重组收入、接受捐赠收入、无法偿付的应付款收入等,不论是以货币形式、还是非货币形式体现,除另有规定外,均应一次性计入确认收入的年度计算缴纳企业所得税。创元科技接受司贵成的补偿款,属于高科电瓷接受捐赠收入,应计入高科电瓷2011年的应纳税所得额,计算缴纳企业所得税。