董事信义义务探析
董事信义义务探析
作者：李浩栋
来源：《法制博览》2012年第08期
【摘要】董事信义义务是公司法上的重要内容，浅显的来说这项制度设立的目的是为了防止公司管理层损害公司利益，但变化多端的商业社会却赋予这项道德化的制度越来越多的技术逻辑，因此，我们只有从根本上把握分析它才能更好地让这项制度舞动起来。本文从法经济学的角度深入分析了董事信义义务的产生的根源，并结合其内容阐释了在董事信义义务在公司法上彰显出得内在功能。
【关键词】法经济学；信义义务；代理成本
一、代理成本——董事信义义务产生的根源
随着公司运营专业化的趋势逐步推进，股东会中心主义逐渐过渡为董事会中心主义，这种公司管理制度上的调配毫无疑问增加了公司财富，但是相应的因为董事与公司之间的利益分野而出现的代理成本问题也或多或少的对公司看似和谐共赢的美好发展前景产生阻碍。在商事经营中活动中代理成本不能消除，因为公司是各个利益主体之间的博弈平台，如果管理层与股东、公司的利益问题妥善处理的话会提高经营效率，使得参与各方的自由契约的价值最大化，不断的向“帕累托最优”靠近，相反的“经纪人”的自利之心过分膨胀，导致管理层为私利损害公司利益的时候，例如，他们可能会选择在职消费，或者为公司选择劣等项目，由于他们不用承担其行为后果，最终损害的是股东利益，并带来巨额的代理成本。除此之外，代理成本还取决于管理者的品味，决策偏好等。①这样巨大的代理成本会迫使原本冷漠的股东向在任管理层发难。可能有人会疑问，难道这样的问题不能在公司合同中约定好吗，或许投资者可能会试图通过在合同中约定更为细致的问责条款、并通过对管理层实行专职监督来解决问题。但我们只需试着回想一番就会明白，公司管理层之所以拥有经营管理的自由裁量权，正是由于事先洞悉所有问题、据此进行磋商并通过法院予以执行面临着高昂的成本。鉴于此，我们不难发觉，试图通过更为细化的合同约定来解决前述的问题其实并不可行。②控制代理成本或许从理论上可以找到解决的方式：其一，经理市场的存在，使得业绩好的董事可以获得良好的薪酬，相反，怠惰和不忠实的董事将面临薪酬锐减的处境；其二，公司控制权市场的存在，也使经营绩效差的公司董事面临被“挤出”的风险；其三，产品市场中优胜劣汰的无情法则，也对董事构成了一定的经营约束。③市场机制的优胜劣汰在长远发展来看可能对代理成本的控制起到一定的作用，但是短期内所有因机会主义行为带来的损失也是巨大的。因此这些办法也不足以解决代理成本问题。
信义义务源自于英国衡平法中的信托理念，是指在一方承诺为他方的最佳利益而行为这样一种特定的法律关系中，行为人就处于一种受信人(fiduciary)的地位，他为之服务的一方就是这一法律关系中的受益人(beneficiary)。刚开始是为了保护受信人的利益而发展起来的，随后慢慢的被类似于信托关系的其他法律关系所改善应用，比如说像公司与管理层之间的关系，合
伙关系等，这些法律关系都有一个共同的特点就是为他人的利益而尽力履行自己的职责并使得集体的利益最大化。这里我们可以将其理解为一种道德意识上升为法律原则的约束，就像刑法为抢劫犯罪行为悬起了达摩克利斯之剑，所以银行没有必要对进入银行的每一个人都严加盘查一样。④将信义义务嵌入公司章程或者公司法中作为解决代理成本问题的方案在目前来说无疑是行之有效的。
二、董事信义义务在公司治理过程中的功能体现（一）促使公司治理规范的形成，降低缔约成本
博登海默说：“正义有一张普洛透斯似的脸，可随心所欲地呈现出极不相同的模样。当我们仔细辨认它，并试图解开隐藏于其后的秘密时，往往会陷入迷惑。”诚然，我们从不同的角度去看待一个问题的时候会得到不同的答案，对于商事交易来说，时间就是资产，速度成为效益，那么公平或者正义寓于商事法规范当中更多的体现为效率。因此，各国立法都将交易简便、快捷作为商事立法的一个重要的原则，并将其贯穿于各具体商事法规的全部内容当中。信义义务的内在要求就是将公司对其管理者勤勉、忠实经营的预期固定成为一种法律规范，对其中不符合预期的损害结果予以救济。信义义务将一部分得到普遍公认的行为和推断其决策主观出发点的要素加以罗列和法定化，从基础层面上直接推定董事信义与否，而不再需要通过司法一一加以审查，以免造成更多主观上的推定困难。就像反不正当竞争法，实际上也是通过列举的方式把不正当的行为归入法律，而不需要市场上所有的企业间进行个体约定，从而节约了社会个体之间的缔约成本。
（二）预防道德风险，惩罚违规行为
科尔曼认为，在某些情况中，经济效率可能已经被吸收为某种法律标准。法官的职责是确定哪一方当事人拥有占有优势的法律权利，但这种判断有时也包括了对经济效率的一种参考。将事前惩罚机制法律化，可能要面临一些限制，只有克服这些限制，其法律化才能体现其在今后司法审查时的效率。董事与公司的合同中，因其行为结果的可预见性，通常不会出现截然相反的偏好转移。但董事也可能有“背叛”公司的偏好转移，而这恰恰是信义义务所要规制和惩罚的不忠行为。这样看来，事前惩罚的效率适用在公司法的信义义务原则中具有可行性，即便是存在限制，也可以通过例外的情况予以救济。总之，信义义务的法律规制是更好地利用了事前惩罚的规则优点，以较低的司法成本达到了所要追求的目标。
三、结束语
在我国公司法上对信义义务的规定还不尽完善，随着现代化建设的逐步推进我们需要重新审视我们引用西方的一系列所谓现代化的理论，在这些开放的成果里，我们不能只注重这些理论的形式和框架的建构而忽视了它们存在的本质基础与核心理念的理解。
注 释：