有关刑法体系
刑法体系,是指各种刑法规范按照一定的规律、顺序、联系、有机地排列,组成统一的整体。各国刑法典,一般从总体上分为总则和分则两编,个别还有附则。编之下,再根据法律规范的性质和内容有次序地划分为章、节、条、款、项等层次,从而构成一个科学的统一整体。
当代中国刑法体系功能研究——兼及系统论方法的运用
(《浙江社会科学》 2000年01期 )
李国如 杨春洗( 北京大学法学院)
刑法体系这一基础理论问题一直为我国刑法学界所忽视。尤其是广义的刑法体系,除了在有限的两三本论著中稍有涉及外,目前对它的研究基本上是一片空白。而事实上,刑法体系不仅对法学教学内容和法律院校教学计划有直接关系,而且对立法规划、立法实践、司法实践、法律汇编、法律编纂、法律清理、法学研究规划、法学图书资料分类以及法学工具书的编辑等工作,都具有直接或间接的意义。因此,应大力加强对刑法体系的研究。鉴于目前我国刑法学界对广义的刑法体系的研究尤为薄弱及篇幅的限制,本文拟仅就广义的刑法体系如何与外部环境相适应和如何使其内部和谐一致的功能作些探究,以期达到抛砖引玉之效果。缘此,本文以下所称刑法体系均指广义的刑法体系。
系统论是一门跨及当代自然科学和社会科学的众多领域的综合性交叉学科。现在,除了自然科学外,哲学、社会科学界也开始运用系统论的思想和方法,用以研究哲学、经济、历史、法学、文学等各个方面,并取得了一定的成效。我国运用这种方法来研究法学问题还处于初始阶段,以此来研究刑法的就更少。本文结合对刑法体系功能的探讨,拟在这方面作些尝试。
一、刑法体系概述
何谓刑法体系?这是首先应明确的问题。对此,学界主要有三种观点:一种观点认为,刑法体系是由刑法典、单行刑事法律、附属刑法三大部分组成的体系,是一个以刑法典为核心的庞大的体系;(注:何秉松主编:《刑法教科书》,中国法制出版社1997年版,第105页。 )另一种观点认为,刑法体系是由《中华人民共和国刑法》和单行刑事法律、其他刑事规范组成的;(注:金凯、章道全主编:《中华人民共和国刑法简明教程》,山东人民出版社1987年版,第16~17页。)再一种观点认为,刑法体系是指刑法的各种渊源及其相互关系。(注:张明楷:《刑法学》,法律出版社1997年版,第29页。)如何看待这三种观点呢?概念应反映事物的一般的、本质的特征。而刑法体系的本质特征在于“体系”。所谓体系,是指“若干有关事物相互联系和相互制约而构成的一个整体”。(注:《辞海》(修订稿)词语分册(上),上海人民出版社,第200页。)据此, 举凡体系都有如下特征:一是由若干事物构成;二是事物之间是相互联系和相互制约的关系;三是体系是一个有机整体,而不是各事物的简单相加和机械凑合。据此特征来衡量上述有关刑法体系的三种概念,就会发现,第一种观点有两点不足:一是犯了循环定义的错误,即以体系来定义刑法体系;二是只是表明了刑法体系的组成要素,但没有显示出它们相互之间的关系。第二种观点除了具有第一种观点的第二点不足外,还没有说明体系是一个有机的整体。第三种观点虽然注意到了刑法体系各要素之间的相互关系,但却没有表明它们是一个有机的整体。故此,上述三种概念都不准确。
笔者认为,所谓刑法体系,是指刑法各种渊源之间相互联系和相互作用而构成的一个有机整体。它有三个特征:第一,刑法体系是由各种刑法渊源构成的。目前,这些渊源即是指刑法典、单行刑法和附属刑法。刑法典是国家最高权力机关经过系统整理或重新创制按照一定体系集中规定的刑事法律文件;单行刑法是指国家权力机关制定的、独立于刑法典之外的、规定某一种或某一类犯罪及其刑事责任的刑事法律文件;附属刑法是指国家权力机关制定的民事、行政、经济等非刑事法律中所包含的修改或补充刑法典的有关犯罪和刑事责任的条款。
第二,各种渊源之间是相互联系和相互制约的关系。第三,刑法体系是各种渊源之间相互联系和相互制约而构成的一个有机整体。
刑法体系与刑法学体系既有联系又有区别。刑法学体系是指由各种刑法理论而构成的一个有机的整体。它既依照刑法体系,又不限于刑法体系,而是按照刑法理论的内在联系,照顾到叙述的方便而排列起来的。一国刑法体系的范围一般是本国的全部现行法,而一国刑法学体系的范围却可以包括古今中外一切刑法、刑法思想以及国际刑法、比较刑法等等。
刑法体系与刑法体例不同。“所谓刑法体例,是指刑法的外部表现形式,即刑法的渊源。”(注:赵秉志主编:《刑法修改研究综述》中国人民公安大学出版社1990年版,第36页。)这实际上只相当于是刑法体系的组成要素的统称,其含义比刑法体系窄得多。
刑法体系与刑法的外部体例也不同。按有关论著的表述,刑法的外部体例是指刑法的外在表现形式,如唐朝的律、令、格、敕、例;现今的刑法典、单行刑事法律和附属刑法条款,等等。(注:赵国强:《刑事立法导论》,中国政法大学出版社1993年版,第40、257、258页。)而刑法体系的组成要素虽然也是刑法典、单行刑事法律和附属刑法,但它更强调是由这些要素相互联系、相互制约而构成的一个有机整体。
系统论认为:系统是无处不有和无处不在的,在研究和处理任何对象时都应将其看作一个系统整体。所谓系统,是指若干相互联系、相互作用的要素所组成的具有特定功能的有机整体。构成系统必须具备两个以上的要素、各要素在孤立状态下不具有新的整体性功能、各要素之间具有严密的结构性和不可分离性这三个要点。系统的整体性是系统的核心,任何系统都不是各个部分(要素)的简单相加或机械凑合,而是有机结合,因而具有特定的整体功能。整体功能一方面具有各个部分(要素)在孤立状态下不具有的新质;另一方面新质的出现又使系统整体在特定度量上的功能增大,所以,整体大于部分。系统论把世界看成系统和系统的集合,都是由系统内部各要素和系统与外部环境相互联系、相互作用的矛盾运动决定其存在和发展的。一个系统中,有大系统和小系统之分,一个系统对其下一层次来说是大系统,而对其上一层次来说是小系统,大系统和小系统是相对而言的。(注:倪文杰、张成福、马克锋主编:《现代交叉学科大词库》,海洋出版社1993年版,第621 页。)按上述系统论的观点,刑法体系也是一个系统。在层次上,相对于法律体系而言,它是小系统;但相对于刑法典、单行刑法和附属刑法来说,它又是大系统。作为小系统,刑法体系应与其他小系统一道,在法律体系这个大系统的统帅下,相互联系和相互制约,以实现法律体系的整体功能。作为大系统,刑法体系又要统帅刑法法典、单行刑法和附属刑法这三个内部要素,使之和谐一致,不能相互矛盾、相互干扰,以实现自己的整体功能。
二、作为小系统的刑法体系功能
如上所述,刑法体系和法律体系之间是一种小系统和大系统的关系,刑法体系是法律体系的一个组成要素。而法律体系除了刑法体系之外,还有宪法体系、行政法体系、民法体系、商法体系、经济法体系等组成要素,它们也都是法律体系这个大系统的小系统。刑法体系与它们一起,相互联系,相互制约,从而形成一个完整的法律体系。既如此,作为小系统的刑法体系是如何与其他小系统相互联系和相互制约的呢?这就涉及到这样一个核心问题,即:刑法体系在法律体系结构中的地位如何。也即它是与其他小系统相行并列,还是是其他小系统的最后保障?成分相同,结构不同,则性质不同,功能有异,这已被社会科学和自然科学所证实。(注:社会科学方面,如封建主义社会后期与资本主义社会前期,都有相同的经济
成分,即自然经济和商品经济,但它们组合不同,结构也就不同,从而就形成了两种不同的社会形态;自然科学方面,如化学中的甲醚和乙醇,它们有相同的成分(分子式相同),但组合不同,结构也就不同(结构式不同),最终二者的性质也就不同。)因此,虽然刑法体系和民法体系等其他体系同为法律体系的组成要素,但不同的结构将直接影响到它们各自功能的发挥。而如何确定结构,根本又在于如何理解法律体系这个大系统。刑法学界有学者敏锐地发现了法理学界上述通说的不足,在经过仔细地分析和论证后,该学者提出了这样一个概念:法律体系是以宪法为指导、以部门法为主干、以刑法为保障的内部结构严谨、外部协调统一、相互有机联系的法律规范的整体。(注:张明楷:《刑法在法律体系中的地位》,《法学研究》1994年第6期。)笔者认为,比较而言, 这一概念更为合理和科学,因为它既突出了宪法的国家根本大法的地位,也摆正了部门法的位置,还强调了刑法的最后手段性。由此,这个体系的结构是:既有指导其他法律的、效力最高的根本法(宪法),又有分别调整和保护某种社会关系的部门法,还有保障宪法与部门法得以实施的刑法。刑法在法律体系中既不是根本法,也不是部门法,而是保障法。可见,刑法体系在整个法律体系的结构中,与宪法体系和民法体系等其他体系不是相行并列,而是居于一种纵向的、保障的位置。它既以宪法体系为指导,又以宪法体系和民法体系等其他体系为基础。这样,在法律体系这个大系统的统帅下,作为小系统的刑法体系和其他小系统之间就有如下相互联系、相互制约的关系:
(一)刑法体系的保护和保障作用。这主要表现在以下两方面:
第一,刑法体系对法律体系中的社会关系实行全方位的保护,也即保护的范围很广。其他体系(如民法体系)一般都只调整和保护某一方面的社会关系,而刑法体系调整和保护的是多方面的社会关系:从公民的基本人身权利、民主权利、公私财产权利,到国家机关的正常活动、经济秩序、社会活动、公共安全,直到国家的主权和安全。可以这样说,其他体系所调整和保护的社会关系,刑法体系都要进行调整和保护。
第二,刑法体系对法律体系中的其他体系实行最有力的保障。也即保障的力度很严。其他体系虽然对一般违法行为也适用强制方法,如赔礼道歉、赔偿损失、罚款、警告、行政拘留等,但这些强制方法并不严厉,而且在许多情况下,当事人之间可以自行和解,无须采取强制措施。而刑法体系针对的是严重危害社会的犯罪行为,刑法对其适用的强制方法主要是刑罚,而刑罚关乎公民的自由、财产甚至生命,因此,刑法体系的强制措施最为严厉。再者,在绝大多数情况下,犯罪人与被害人之间,不能像民事体系中双方当事人那样,能自行和解,只要其行为构成犯罪,就应由国家依法强行追究其刑事责任(刑事诉讼法规定可以和解的自述案件除外)。
(二)刑法体系的协调作用。这也主要表现在以下两方面:
第一,与宪法体系的协调作用。这种协调作用主要体现在刑法立法方面,也即刑法体系中的立法内容不得与宪法相抵触,否则就是违宪,就有悖于整个法律体系的整体功能。例如,党的各级机关、人民政协中从事公务的人员及村民委员会、居民委员会工作人员实施的贪污受贿行为是否构成贪污受贿罪,(注:当然,司法实践中,这类行为可能构成其他罪,如侵占罪等,但那是另一个范畴的问题。)是当前刑法学界争论最为激烈的热点问题之一,其焦点在于这类人员是否是国家工作人员。笔者认为,这些争论大部分只是就事论事,只在刑法中转圈,没有顾及刑法之外的宪法的规定,也即没有考虑到刑法与国家根本大法的协调问题。因此,这些争论看似激烈,实际上却并无说服力。其实,只要我们注意到刑法体系与宪法体系应相协调,这个问题即可很好解决。宪法是根本法,刑法是基本法。刑法应依宪法而制定,并不得与宪法相抵触,这是优良法律的当然要求。
第二,与民法体系等其他体系相协调的作用。这种协调作用也主要体现在刑法立法方面,也即刑法立法必须考虑到民法体系等其他体系的规定,否则,将有损于法律体系的整体功能。
三、作为大系统的刑法体系功能
相对法律体系而言,刑法体系是小系统;相对其组成要素而言,刑法体系又是大系统,组成要素便成了小系统。系统论认为,刑法体系作为一个系统,如要发挥其最佳功能,既要与外部条件相适应,又要使内部各要素和谐一致,不能相互矛盾、相互干扰,使之处于相对稳定状态,依照系统的运行轨道运行。
如前所述,目前我国的刑法体系是由刑法典、单行刑法和附属刑法三大部分组成的。刑法体系作为大系统,按系统论的要求,就应该将刑法典、单行刑法和附属刑法这三个小系统协调起来,使之和谐一致,从而取得各个小系统在孤立状态下所不具有的整体功能。这里的关键还是结构问题。在探讨这个问题之前,有必要先明确刑法典、单行刑法和附属刑法这三个小系统的区别与联系。一方面,刑法典与单行刑法和附属刑法之间有着不同:从主体方面来说,刑法典是由国家最高权力机关制定和修改的,是基本法律,具有仅次于宪法的效力;而单行刑法和附属刑法是由全国人大常委会制定的,其效力低于刑法典;从内容方面来说,刑法典是全面规定刑法的任务、基本原则和适用范围,关于犯罪、刑事责任和刑罚的一般原理原则,以及关于具体犯罪和具体法定刑的规范体系,具有系统性和完整性;而单行刑法和附属刑法则只是对刑法典的修改和补充,不具有系统性和完整性。从适用范围方面来说,刑法典适用于国家主权领域内所有的人与事,是常态刑法、原则刑法;而单行刑法和附属刑法只适用于特定的人、事、时、地,是非常态刑法、例外刑法。(注:鉴于我国实行“一国两制”及其他特殊情况,本文所指我国刑法典、单行刑法、附属刑法均指大陆地区的刑法典、单行刑法、附属刑法,并不包括香港、澳门、台湾等地的刑事法律。故上述刑法典与单行刑法、附属刑法之间在适用范围上的关系也仅限于大陆地区,不包括香港、澳门、台湾在内。)从约束力方面来说,刑法典规定的原理原则不但对自身有约束力,而且对单行刑法和附属刑法也有约束力;而单行刑法和附属刑法所作的规定对刑法典不具有约束力。另一方面,单行刑法和附属刑法之间,尽管在制定主体、立法内容、适用范围和约束力等方面均相同,但也存有区别:从表现形式上来说,单行刑法是一部专门的刑事法律文件,能够独立存在;而附属刑法必须依附民事、行政、经济等非刑事法律,不能独立存在。从内容上来说,单行刑法是集中规定某一种或几种犯罪的,而附属刑法仅是非刑事法律中所附加规定的一部分内容。从以上两方面可以看出,刑法典、单行刑法和附属刑法之间既有不同、独立的一面,更有以刑法典为核心的相联系的一面。因而,作为大系统的刑法体系,在协调内部各小系统时,就必须考虑这一点,否则,如果在结构中将各小系统肆意组合,就会打乱各小系统之间应有的联系和制约关系,因而就可能从根本上影响自己整体功能的发挥。
明确了刑法典、单行刑法和附属刑法的区别与联系之后,再来看刑法体系的结构。从可能的组合来看,刑法体系的结构大致有这么两种:一是以单行刑法和附属刑法为核心、以刑法典为补充;二是以刑法典为核心、以单行刑法和附属刑法为补充。第一种结构,如前所述,与刑法典应有的性质和地位不相符合,如果以此来架构刑法体系,必将造成本末倒置的现象,最终损害法律的权威。鉴于这种结构无甚积极意义,故本文对其不加探讨。第二种结构,反映了刑法典、单行刑法和附属刑法的性质、位和联系,是当今刑法体系结构的最佳模式。作为大系统的刑法体系如要最佳发挥自己的整体功能,就应该而且必须建立这种结构。遗憾的是,我国刑法立法的实践却还缺乏这种认识,以至立法实践中出现了诸多的问题。这些问题非常类似于上述第一种刑法体系结构所造成的问题,尽管在程度上前者远不及后者。有鉴于此,现在的当务之急是,充分认识并发挥刑法体系作为一个大系统对其内部各小系统的统率整合作用,这就要求我们:第一,认识到刑法体系应建构的最佳结构模式,也即认识到刑法体系应建构一种以刑法典为核心、以单行刑法和附属刑法为补充的结构;第二,更重要的是,应充分展示刑法体系是如何维护这种结构、从而使各要素之间协调统一的。关于第一点,本
文上述部分已作了阐释,兹不赘言。本文以下部分将对第二点作详细探讨。
刑法体系如何维护以刑法典为核心、以单行刑法和附属刑法为补充这样一种结构呢?方法不一。但笔者认为,以下两点应加考虑当不为过:
(一)立法内容应协调
本文在第二部分也曾论述过立法内容应协调的问题,但那是以刑法体系是法律体系的一个小系统的“身份”来说明整个刑法体系应与民法体系等其他体系相协调,从而使法律体系的整体功能得以最佳发挥方面来说的;或者换句话说,那是刑法体系自己作为一个系统,要与外部环境相适应这方面来说的。本文此处的“内容应协调”,是指刑法体系作为大系统应使其内部和谐一致而在内容上所采取的措施之一。内容应协调,表现在两个方面:
第一,单行刑法和附属刑法的内容必须与刑法典总则相协调。刑法典总则的规定相当周密详尽,且具有严谨而完整的体系。它规定了刑法的任务、基本原则和适用范围,犯罪和刑罚一般原理原则,并适用于任何其他有刑罚规定的法律。据此,单行刑法和附属刑法都应遵循刑法典总则的这些规定,不得与之相悖,这是一条总的原则。但这当然不是说,单行刑法和附属刑法要对刑法典总则亦步亦趋,绝对不能作任何总则性的规定。事实上,按刑法典第101条的规定, (注:该条是这样规定的:本法总则适用于其他有刑罚规定的法律,但是其他法律有特别规定的除外。)单行刑法和附属刑法也可作某些只适用于特定的人、事、时、地的总则性规定,如1990年12月28日全国人大常委会《关于禁毒的决定》第13条第2款规定:外国人在中华人民共和国领域外犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪进入我国领域的,“我国司法机关有管辖权,除依照我国参加、缔结的国际公约或者双边条约实行引渡的以外,适用本决定。”这就表明,在打击毒品犯罪方面,我国当时的单行刑法增加规定了可兼采普遍原则这一总则性规定;再如1988年7月1日全国人大常委会《中国人民解放军军官军衔条例》第27条规定:“军官犯罪,被依法判处剥夺政治权利和3年以上有期徒刑的,由法院判决剥夺其军衔。”“退役军官犯罪的,依照前款规定剥夺其军衔。”相对当时的刑法典而言,这是由附属刑法增加规定了一个特殊的剥夺军衔的附加刑。问题是,允许单行刑法和附属刑法可以作某些总则性的规定,并不等于允许其可以任意规定,否则,它们将严厉冲击刑法典,从而有使刑法典失去在刑法体系中的核心地位的危险。例如,1982年3月8日全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的规定》第2 条规定的有条件从新的效力原则(注:即“凡在1982年5月1日以前对所犯的罪行继续隐瞒拒不投案自首,或者拒不坦白承认本人的全部罪行,亦不检举其他犯罪人员的犯罪事实的,作为继续犯罪,一律按本决定处理”。)及1983年9月2日全国人大常委会《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》第3 条规定的绝对从新的效力原则,(注:即“本决定公布后审判上述案件,适用本决定”。)就是一种任意的规定。我国宪法第67条第3项明确规定,全国人大常委会在全国人民代表大会闭会期间,有权对后者制定的法律进行补充和修改,但是不得同该法的基本原则相抵触。而罪刑法定原则是现代世界各国刑法所共同遵循的基本原则,其基本含义是法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚。在实体法上,该原则要求重法不得有溯及力。1979年的刑法典虽然并未开宗明义地规定罪刑法定原则,且规定有类推制度,但在刑法理论上,通说仍认为我国刑法基本上是以罪刑法定为原则的。据此,上述两个总则性的规定就有悖于罪刑法定原则所要求的重法不得溯及既往的内容。如果说鉴于当时的形势和罪刑法定原则没有被明确地法典化,规定这种重法溯及既往的总则性规定还“情有可原”的话,那么在市场经济逐步完善、人权意识日益觉醒、罪刑法定已被法典化的今天,倘若再出现类似情形,则是一种缺乏理性、漠视权利、践踏法律的行径。所以说,单行刑法和附属刑法的内容必须与刑法典的总则相协调。
第二,单行刑法和附属刑法的内容必须与刑法典分则相协调。刑法典分则是关于具体犯
罪和具体法定刑的规范体系。由于它受刑法典总则的指导和制约,并具体体现总则的原理原则,故它在罪名(类罪与具体罪)的排列、具体罪的归属、罪与刑的均衡、刑与刑的搭配等方面都较为协调。由于整个刑法典是单行刑法和附属刑法的核心,并对后者具有制约作用,故后者在修改和补充刑法典时,就不但要与刑法典总则相协调,而且还应与刑法典分则相协调。既如此,那么单行刑法和附属刑法所作的修改和补充规定就不能破坏刑法典分则所建立起来的协调关系,就必须做到将所补充的罪名、所修改的构成要件和法定刑与刑法典分则的罪刑体系相协调。但一段时期以来,我国在单行刑法和附属刑法的立法方面出现了一些与刑法典分则不相协调的问题,主要是:其一,罪与罪不协调,这主要有二层含义:一是指社会危害较重的行为没有被规定为犯罪,而社会危害较轻的行为却被规定为犯罪,如《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》把与经济犯罪有关的知情不举行为规定为犯罪,但在刑法典中,一些危害性质和危害程度不亚于该行为(如放火罪、投毒罪等)的知情不举行为却未被规定为犯罪;二是指补充修改的罪名太多,原刑法典分则只有130种罪名,至1997年刑法典修改前, 经单行刑法和附属刑法补充修改的罪名却达220多个。其二,刑与刑不协调, 这也主要有二层含义:一是指使原来协调的法定刑变的不协调,如将盗窃罪的法定最高刑提高至死刑,破坏了其原来与抢夺罪、诈骗罪在法定刑方面的协调;二是对许多罪设置了比较严厉的法定刑,其中竟对80多种犯罪规定了死刑。其三,罪与刑不协调,这主要是指罪刑失衡,如传授犯罪方法罪,法定刑最高竟可达死刑。导致这些问题的深层原因是观念在起作用:一是刑罚万能观念;二是缺乏刑法体系意识。前者是前提;后者是关键。无前者这个前提,上述问题不太可能出现;体系意识强烈,即使存有刑罚万能观念,上述情况也会好得多,因为“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性,而是刑罚的必定性”。(注:贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,中国大百科全书出版社1993年版,第59页。)只要刑法体系能保证每一犯罪受到刑罚制裁是不可避免的,就无须过分严厉的刑罚。故此,避免上述问题的关键在于截断“源头”(原因),也即:一方面要科学认识犯罪规律,懂得犯罪原因是多元的,消除刑罚万能思想,实行社会综合治理;另一方面要加强刑法体系的研究,深入认识刑法体系对内部各要素所具有的整合功能,增强整体感、协调感。
(二)立法方式应协调
所谓立法方式应协调,是指附属刑法也像刑法典和单行刑法一样,应能规定独立的罪状和法定刑。因为,刑法典和单行刑法均可规定独立的罪状和法定刑,而与其同为刑法体系小系统的附属刑法却不能规定独立的罪状和法定刑,这本身就不协调。而且,更重要的是,这种立法方式的不协调会给立法实践带来更大的不协调,即:无论是补充新罪名还是修改具体罪的构成要件和法定刑,其法定刑的确定最终还是要回到刑法典中来;由于罪与罪之间的性质和危害程度各不相同,故这种立法方式并不能做到罪与刑的相均衡、刑与刑的相协调,有时甚至还会放纵犯罪。(注:例如,1997年12月29日经八届全国人大常委会第28次会议通过的《节约能源法》第49条规定“国家工作人员在节能工作中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊,构成犯罪的,依法追究刑事责任……”这里的“依法”肯定是依刑法典,但刑法典中却没有同样的规定。如果说国家机关工作人员实施了上述行为,依照刑法典第397 条还能追究其刑事责任的话,那么其他的国家工作人员实施了该行为的,因刑法典中没有规定,按罪刑法定原则的要求,就无论如何也不能追究其刑事责任。这样,就放纵了这些犯罪。附属刑法中类似的规定不少。)由此就造成了大量的牵强附会的现象的发生,极大地损害了刑法体系内部的和谐一致,因此,这种状况必须加以改变,而在附属刑法中规定独立的罪状和法定刑,就是一种直接而又有效的改变方法。
附属刑法中是否应规定独立的罪状和法定刑?刑法学界对此有否定说和肯定说两种绝然不同的观点。否定说认为,在附属刑法中规定独立的罪状和法定刑,一是不利于维护刑法
典的权威性和严肃性;二是打乱了部门法之间应有的界限,在理论上不免产生混乱;三是容易对犯罪的处罚出现轻重失衡的现象,令司法机关无所适从;四是不利于正确引用法律条文。(注:高铭暄、姜伟:《刑法特别法的立法原则初探》,《法学评论》1986年第6期。另参见赵秉志主编:《刑法修改研究综述》,中国人民公安大学出版社1990年版,第57页。)笔者赞同肯定说,并认为:
第一,附属刑法规定独立的罪状和法定刑有其必要性。刑法典有诸多局限,其中与在附属刑法中规定独立的罪状和法定刑有关的有两大局限:一是不周延性,即刑法典不可能将任何违法行为都包揽无遗;二是滞后性,即稳定的刑法典常落后于变动不居的社会生活。而我国当前正处于由计划经济向市场经济过渡的转型时期,由此引发的各类社会矛盾层出不穷,某些行为的是非界限、罪与非罪的界限常发生变化。为了向广大公民提供明确的行为规则,并使打击犯罪有法可依,在附属刑法中设置独立的罪状和法定刑,以补充刑法典的不足,是完全必要的。这既可保持刑法典的稳定,又可维护刑法典的权威。
第二,附属刑法规定独立的罪状和法定刑有法律依据。一是宪法依据。宪法第67条第3项规定,在全国人民代表大会闭会期间, 全国人大常委会有权对由前者制定的法律进行部分修改和补充。虽然说这样的修改与补充不得同该法律的基本原则相抵触,但宪法并未禁止在附属刑法中规定独立的罪状和法定刑。何况对刑法典进行这样的修改和补充,也并没有与刑法典的基本原则相抵触。二是基本法律依据。 刑法典第101条规定:本法总则适用于其他有刑罚规定的法律,但是其他法律有特别规定的除外。这说明立法者在制定刑法典时,已经考虑到在其他法律中可以有刑罚规定。附属刑法当然在这一范畴之内。
第三,附属刑法中规定独立的罪状和法定刑有其科学性。任何法律规范都必须具有假定、行为模式和法律后果三个要素,缺一不可。而民事、行政、经济违法行为,对社会的危害是多层次的,即包括一般违法、严重违法(犯罪);与此相对应,其所承担的法律后果也应是多层次的,即应包括一般民事、行政、经济制裁和最严厉的刑事制裁。这样,就构成了一个相互联系、相互衔接、完整、有效而又科学的法律制裁体系。并且,由于附属刑法均依附于各类民事、行政、经济法律,因此,尽管其规定有独立的罪状和法定刑,但也不会打乱各类民事、行政、经济法律与刑法的界限;同时,各类民事、行政、经济法律有着较强的专业或行业特色,因此,在其中设置独立的法定刑常常能起到比刑法典更强的预防特种行业犯罪的警示功能-因为专业人员对行业法律的熟悉程度往往高于对刑法典的了解。
第四,附属刑法中规定独立的罪状和法定刑的目的正是为了协调罪与罪、刑与刑、罪与刑的不协调、不均衡。由于附属刑法由全国人大常委会制定,权限集中,故只要提高立法人员的素质,增强刑法体系的意识和全局感、整体感,就能做到附属刑法与刑法典的和谐一致。另外,依法定罪量刑是司法工作的一条最基本原则,司法实践中引用附属刑法作为判决依据实属依法行事,谈不上“不利于正确引用法律条文”的问题。
第五,附属刑法中规定独立的罪状和法定刑有例可循。如日本、前联邦德国、英国、美国、罗马尼亚、土耳其、菲律宾、印度、新加坡、丹麦、瑞典等国家的附属刑法中都规定有独立的罪状和法定刑,并证明是行之有效的。(注:详细资料请参见储槐植主编:《附属刑法规范集解》,中国检察出版社1992年版,第346页以后部分。)这可资借鉴。
高铭暄:论四要件犯罪构成理论的合理性暨对中国刑法学体系的坚持
我认为,罪-责-刑的中国刑法学体系虽存在某些不足,但基本上是科学的、合理的。
(一)罪-责-刑的中国刑法学体系基本型态
认定犯罪、确定犯罪人的刑事责任、裁量犯罪人应受刑罚轻重,无论在世界上哪种刑法学体系中,都是三个绕不开的中心问题。只不过在德日刑法学体系中,通过三阶层的犯罪论体系,同时就认定了犯罪、确定了犯罪人的责任,而在中国刑法学体系中,认定犯罪的任务是由以四
要件犯罪构成理论为中心的犯罪论完成的,而确定刑事责任大小则由刑事责任论完成。因此,相对独立的刑事责任论是中国刑法学体系的重大特色。而如何确定刑事责任的理论地位也就成为科学建构中国刑法学体系的重大问题。
在这一问题上,存在过三种不同的观点:第一种观点认为,刑事责任论应当居于犯罪论、刑罚论之前,中国刑法学体系应当是刑事责任论-犯罪论-刑罚论。②(②参见张智辉《:刑事责任通论》,警官教育出版社1995年版,第15页。)第二种观点认为,刑事责任论应当取代刑罚论,中国刑法学体系的结构是刑罚论-犯罪论-刑事责任论。③(③参见张明楷:《刑事责任论》,中国政法大学出版社1992年版,第152-153页。)此外,第三种观点认为,刑事责任论应当与犯罪论、刑罚论并列,中国刑法学体系为犯罪论-刑事责任论-刑罚论。④(④参见杨春洗、杨敦先主编:《中国刑法论》,北京大学出版社1994年版,第158-173页。)在上述三种观点中,我历来主张第三种观点,在我主编的教材中采用的都是这种罪-责-刑的基本模式。并且,罪-责-刑的刑法学体系也获得了大多数刑法学者的认可。在我看来,中国刑法学体系的基本型态是这样的:罪(犯罪论认定犯罪)-责(刑事责任论确定责任)-刑(刑罚论决定刑罚)。
(二)中国刑法学体系的得失分析
我一直认为,中国刑法学体系基本上是科学的、合理的。在四要件的中国刑法学体系中,犯罪论依据犯罪构成理论认定一个行为是否成立犯罪,为确定刑事责任提供基础;刑事责任是介于犯罪与刑罚之间的桥梁和纽带,对犯罪和刑罚的关系起着调节作用;刑罚论决定构成犯罪应负刑事责任的犯罪人如何处罚。“罪-责-刑的逻辑结构,乃是整个刑法内容的缩影。认定犯罪-确定责任-决定刑罚,完整地反映了办理刑事案件的步骤和过程。”⑤(⑤参见高铭暄主编:《刑法学原理》(第1卷),中国人民大学出版社1993年版,第418页。中国法学2009年第2期) 当然,对这一体系,包括作为体系核心内容的四要件犯罪构成理论也存在一些批评的声音。在我看来,批评的观点中确实不乏真知灼见,对进一步完善中国刑法学体系有很大的参考价值。但是,也存在某些观点时常让人有妄自菲薄之感。例如,某些观点立足于德日刑法理论,批评中国刑法学体系,让人产生的感觉是,某些学者确实对德日刑法学有着精深的理解,但对中国刑法学却缺乏透彻的认识。过于武断地以德日刑法学为样板衡量中国刑法学中的某些问题,却忽视了中国刑法学自身也是一个整体,某些问题虽然不是以与德日刑法学同样的地位,同样的方式解决,但却可能在另外一个位置,以另外一种方式加以解决(如正当行为的体系地位问题)。没有对两种刑法学体系进行深入理解和思考就发出某些观点,常不免使人产生“想当然”的妄下结论之感。
当然,中国刑法学体系也不是尽善尽美的,我个人认为,中国刑法学体系目前存在的问题主要有以下两个方面:(1)我国刑法学体系整体来说静态性有余,动态性不足。认定犯罪、确定责任、决定刑罚,这是刑事诉讼的完整过程,也是刑法学需要解决的三个动态性中心任务。但是,在我国现行刑法学体系中,对这三大动态过程阐述不够。通行的刑法学教材章节设置如犯罪构成的整体介绍、犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面,直至犯罪未完成形态、共同犯罪、罪数等,都是立足于静态描述犯罪,缺乏动态性地认定犯罪、归结责任、量定刑罚的相关理论内容。(2)在我国刑法学体系———犯罪论、刑事责任论、刑罚论的三大板块中,犯罪论、刑罚论都比较充实,但刑事责任论却相对空白,缺少实质性的内容,这就导致在一个行为成立犯罪后,如何判断其刑事责任大小缺乏应有的标准和依据。在我国刑法学体系中,犯罪论依据四要件犯罪构成理论认定犯罪,四要件主要是围绕对已发生的犯罪行为的评价而展开。然而在某些时候,可能出现一个行为虽构成犯罪,但根据行为人的主观情况,对其进行严厉处罚明显不合适的情况(如最近发生的许霆案)。在这种情况下,由于刑事责任论缺乏实质性的判断内容,没有很好地起到犯罪论与刑罚论之间过渡、缓冲的桥梁和纽带作用,导致在某些特殊案例中,根据我国刑法学体系得出的结论可能与实际情况不符,不能很好地实现法律效果和社会效果的统一。
我国刑事立法,与新中国同步,可分为三时期。
第一时期,建国开始1949年10月到1979年6月,第一部刑法制定。
特点大体有三:
一、当时没有刑法典,仅有几部屈指可数的单行刑法(单行刑法指条文不是太多,本身独立成法的法律法规),如《中华人民共和国惩治法革命条例》、《妨害国家货币治罪单行条例》、《中华人民共和国惩治贪污条例》等。这些都是陪和建国初社会主义改革运动而制定的。在镇压反革命中为了后期的处置反革命的判罪这一项的需要,制定《中华人民共和国惩治法革命条例》,此条例是79年刑法分则第一章的前身,当时的“反革命罪”已改为现在的“危害国家安全罪”。“反革命罪”在建国初期大家习惯了,现在再称“反革命”既不好理解又容易误解成为政治犯;再者现在各国法律都与危害国家安全这一条,单行条例是不一定永久存在的、可以变更、废除、重新立法的一个法律法规,所以改为“危害国家安全罪”是合适的。《妨害国家货币治罪单行条例》主要是配合当时国民经济的恢复。金融是经济的心脏、动脉,建国初期为稳定物价、稳定经济,中央发行了人民币,人民币的保护就很重要, 颁行《妨害国家货币治罪单行条例》。1952年的三反五反运动,最重要的是反贪污,《中华人民共和国惩治贪污条例》为了配合三反五反运动而制定的。
二、处理案件主要是靠政策。有法律的依靠法律处理,大多数案件无法可依就得靠政策,如“镇压于宽大相结合”的政策。由于“镇压”容易被认为就是判处死刑,但是犯罪不一定判处死刑,当时的反革命有四种惩治方法,“杀、关、管、放”, 于是该政策在1956年八大时改为“惩办与宽大相结合”。政策可以具体化,如“坦白从宽、抗拒从严”、“历史从宽、现实从严”都是它的具体化,但是这些说法并不像法律那么具体。政策一般表述为一种精神、基本的标准尺度,法律是政策的具体化、条文化。1956年最高人民法院开始就审判实践当中的罪名、刑种、量刑幅度作了总结,目的是想总结出经验、带有规律性的东西以供各级法院作为参考。在1962年这个关于罪名、刑种、量刑幅度的总结就出来了,对以后的立法有重大作用。当时总结了我国刑事犯罪的有代表性的92个罪名,及刑种和量刑幅度,使刑事政策在实践当中更好掌握。
三、开始刑法典的起草孕育。对刑法典的起草正式应该从1954年10开始。我国第一部宪法是1954年9月份诞生。制定了宪法意味着我国开始走上宪政的道路,而且各种法律应该开始正规化,所以刑法的起草工作就提上了日程。刑法应该系统化,即应该有刑法典,这是狭义的刑法。刑法从1954年开始起草到1979年7月出台,前后经历将近25年时间,一共拟了38个稿子。到1963年共拟了33 稿,后来由于“四清运动”〈清政治、清经济、清组织、清思想〉和文革中断了,到了粉粹“四人帮”之后1978年的宪法出来后,刑法起草工作才开始组织班子重新搞了5稿。78年十月修订以前的33稿,在38搞得基础上,79年7月1号在五届人大二次会议通过最后一稿,通过的刑法。刑法这口“宝剑”磨了近25年。
第二个阶段,1979年7月到1997年三月
特点也有三:
一、1979的刑法典在九届人大二次会议上通过了。7月1号通过,7月六号公布,80年1月1号施行。条文不是很多有192条,总则89条、分则103条。这个刑法典简明扼要,比较而言,也可以说是粗放。罪名总共才有129个(有的统计为130个,因为其把强奸罪和奸淫幼女罪分开为两罪,但后来“两高”的司法解释认为这两个罪为一罪,即强奸罪)。
二、对刑法典不断进行补充修改。刑法典出来不久后就感觉它特别是分则管不住了。当时的条文有限而社会生活形形色色、各式各样,于是就有很多单行刑法对刑法典进行补充,
甚至还通过一些非刑事法里面设置一些罪名对刑法进行补充。这些补充总共有24条,比如说“关于走私罪的补充规定”、“关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定”、“关于处置生产、销售伪劣产品的补充规定”还有处置一些卖淫嫖娼的决定、军人违反职责罪暂行条例。有些是补充规定、有些是决定、还有些是条例。军人违法职责暂行条例是81年6月10号颁行的,这个条例对刑法的补充是刑法在制定时就预料到了,本来刑法典中包括就军人违法职责罪,但是79年的刑法里面没有,是因为这个放面的起草工作是交给中央军委,起步比较晚,它起草的时间和整个刑法典起草的时间差得比较远。但是为了尽快颁行,刑法典先通过。对刑法修改的地方很多,总则分则方面都有,但是最重要的是对罪名的补充,从中还可以看出修改补充的幅度。79年刑法本身是129个罪,通过24个单行刑法和106个非刑事法中设置的法律规范(也叫刑事责任条款),其中有些重要的罪就是在非刑事法律中设置的,比如最出名的“假冒专利罪”首先在专利法里规定;还有文物保护法规定了走私文物、破坏文物等罪名。最大的补充是补充了133个罪名,说明了修改补充程度大,超过刑法的原罪。
三、对全面修订刑法作了准备。由于数量巨大的单行条例,使刑法典显得零乱。立法者认为,与其对刑法典一点一点补充,不如做全面修订。这个观点1982年提出,1988年七届人大常委会工作要点把刑法典的全面修订工作正式列入立法规划,之后开始调查研究、开座谈会、拟条文、征求意见,甚至后来还是草拟修订草案,这些工作以这做到1996年。1996年12月立法机关法治工作委员会把修订草案提交给八届人大常委会进行审议,在96年12月26号的23次会议和97年的2月19号的24次会议审议过两次后,提交给97年3月召开的八届人民代表大会通过。赶在98年换届之前通过。
第三个阶段1997年3月至今
体现出三方面特点:
一、1997年的刑法典也即修订刑法典公布施行。该刑法典在1997年3月13号八届全国人大五次会议上通过。该刑法典比79年的详细,条文452个,增加了260条;总则101条、分则350条、附则1条。分则包含的罪名为412个(有的统计为413个,因为其把强奸罪和奸淫幼女罪分开为两罪,但后来“两高”的司法解释认为这两个罪为一罪,即强奸罪)。该412个罪名来自于116个79年的罪名、132个单行刑法、附属刑法中的罪名和修订当中新增设的164个罪名。
二、对修订的刑法典进一步修改。通过了一个单行刑法:1998年12月29号《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇的决议》和5个刑法修正分别在99年12月25号、01年8月31 号、01年12月29号、02年12月28号和05年2月28号通过。这些文件对79年刑法典的修改主要是分则,补充的内容主要是新增加罪名和对对某些罪名的修订。增设新的罪名15个,净增罪名13个。这15个罪包括资助恐怖活动罪,隐匿、故意销毁会计凭证、会计帐簿、财务会计报告罪,雇佣公私企业职员失职罪,雇佣公私企业人员滥用职权罪,妨害信用卡管理罪,盗取非法提供信用卡信息资料罪,骗购外汇罪,共用童工从事危重劳动罪,投放虚假危险物质罪,编造、故意传播虚假恐怖信息罪,非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪,非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品罪,过失损坏武器装备、军事设备、军事通信罪,执行判决裁定失职罪,执行判决裁定滥用职权罪。修订了 罪名:投毒罪该为投放危险物质罪,过失投毒罪修订为过失投放危险物质罪,非法买卖、运输核材料罪修订为非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪,盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪修订为盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物罪,走私固体废物罪修订为走私废物罪,伪造、变造、转让金融机构经营许可证罪修订为转让金融机构经营许可证、批准文件罪,编造并传播证券交易虚假信息罪修订为编造并传播证券交易、期货虚假信息罪,诱骗投资者买卖证券罪修订为诱骗投资者买卖证券、期货合约罪,操纵证券价格罪修订为操纵证券、期
货价格罪,非法占用耕地罪修订为非法占用农用地罪,非法收购盗伐、滥伐的林木罪修订为非法收购、运输盗伐、滥伐林木罪。
三、开始做刑法立法解释,从2000年4 月到现在,全国人大常委会到现在为止出台了7个,分别在2000年4与29号、2001年8月31号、2002年4月28 号(两个)、2002年8月29号、2002年12月28号、2004年12月29号通过。解释的内容涉及到农村基层组织人员是否属于国家公务成员,非法土地管理法规定是否限于土地法,非法批准占用农田土地,黑社会性质组织的特征等。立法解释无溯及既往的问题。(许淑珍整理)
关于刑法典体系结构的完善
高铭暄教授认为,修改刑法典中一个重要问题是要注意体系结构的合理安排。就刑法总则而言,1979年刑法典总则原分五章,可调整为六章:第一章“刑法的根据和原则”,主要阐明刑法的制定根据,同时确立刑法基本原则,特别是罪刑法定原则。第二章“刑法的适用”,主要规定刑法的空间效力和时间效力,同时指明刑法典与其他刑法规范的关系以及法条之间的关系。此章应规定普遍管辖权及对港澳台同胞涉大陆(内地)犯罪如何适用。第三章“犯罪与刑事责任”,内容包括犯罪行为;刑事责任年龄;刑事责任能力;犯罪的故意与过失;犯罪停止形态;共同犯罪;单位犯罪。第四章“正当行为”。第五章“刑罚”。第六章“刑法用语”。
刑法典分则体系结构应如何完善?高铭暄教授认为应做重大调整:(1)原刑法分则中“反革命罪”应更名为“危害国家安全罪”。(2)破坏社会主义经济秩序罪一章,可以将同类客体划小些,分成数章,如危害现代企业管理罪,危害公平竞争罪,扰乱金融罪,妨害税收罪,等等。(3)侵犯人身权利、民主权利罪一章,本来就是两个同类客体,顺理成章地应当分为侵犯公民人身权利罪和侵犯公民民主权利罪两章。(4)在完善侵犯财产罪一章的同时,可增设侵犯知识产权罪专章。(5)妨害社会管理秩序罪一章也可划分为数章,如妨害司法罪,妨害国(边)境管理罪,等等。(6)为了加强廉政建设、反对腐败,有必要把贪污贿赂犯罪列为一章。(7)军人违反职责罪应纳入刑法典,以保持刑法典体系的完整性。①(参见高铭暄:《修改刑法势在必行》,载《法报》(深圳)1994年试刊2号;高铭暄:《我国十五年来刑事立法的回顾与前瞻》,载《法学》1995年第1期。)