探究医疗侵权案件适用法律规范问题

第四讲：探究医疗侵权案件适用法律规范问题

主讲题材：论医疗侵权案件适用法律规范问题

主讲单位：医学美容教育网

时间：2014年11月24日

地点：公开场所

背景：●在新中国的民事立法中，作为民事基本法律的《民法通则》是由全国人民代表大会于1986年4月12日通过的。在实现民法法典化的进程中，侵权责任制度是作为《民法典》的组成部分来设臵和安排的。

●2002年年底，全国人民代表大会常务委员会审议的《中华人民共和国民法(草案) 》就包括了‚侵权行为法‛一编(第八编) 。

●国务院于2002年4月4日发布的《医疗事故处理条例》自2002年9月1日起施行。

正文：中国《侵权责任法》第七章专门规定‚医疗损害责任‛，同时，该法第五条规定：‚其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。‛那么，人民法院在审理医疗侵权案件时，如何处理《侵权责任法》与‚其他法律‛的关系，尤其是与我国《民法通则》、《产

品质量法》、《医疗事故处理条例》及有关司法解释的关系，成为必须回答的问题。

德国学者考夫曼指出：‚在法律适用时一直须将规范加工筛选适用至具体的案件之中。‛可以说，在我国既有的规范医疗侵权责任的法律及司法解释尚未被明确废止的情况下，《侵权责任法》的实施可能会引发医疗侵权案件中的法律规范冲突，而‚中国无法源顺序的明确规则‛。因而，如何解决《侵权责任法》适用引起的法律规范冲突，并尽量实现法律规范效力之平衡，已成为当前理论界与实务部门普遍关注的问题。

一、《侵权责任法》与《民法通则》在医疗侵权案件中的适用

(一) 《侵权责任法》第5条引发的问题

《侵权责任法》第5条规定了侵权案件法律适用的原则。从文义上理解，该条规定的含义为‚特别法优于一般法‛。详言之，对于侵权案件，应当优先适用其他法律的特别规定，没有特别规定的，方可适用《侵权责任法》的规定。问题是，这里的‚其他法律‛是否包括《民法通则》？

从法律位阶上考虑，答案应当是否定的。所谓‚特别法优于一般法‛，是有条件限制的。我国《立法法》第83条规定：‚同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定; 新的规定与旧的规定

不一致的，适用新的规定。‛这就是所谓‚特别法优于普通法‛、‚新法优于旧法‛。根据这一规定，无论是‚特别法优于普通法‛，还是‚新法优于旧法‛，都仅可用来解决同一机关制定的法律文件之间的冲突。而我们注意到，《民法通则》是由全国人民代表大会制定的，《侵权责任法》是由全国人民代表大会常务委员会制定的，二者并非‚同一机关‛制定的法律。故而，不能简单地套用‚特别法优于普通法‛或‚新法优于旧法‛，主张在侵权案件中优先适用《侵权责任法》。

(二) 《侵权责任法》与《民法通则》的位阶及适用

那么，在侵权案件中到底应当如何处理《侵权责任法》与《民法通则》的关系呢? 这牵涉到《侵权责任法》的定位问题。我国法学界根据我国《宪法》、《立法法》的规定，将法律分为基本法律与非基本法律。其中，基本法律调整和解决国家、社会和公民生活中具有重大意义的社会关系和问题，刑法、民法、诉讼法等即属于基本法律; 非基本法律调整和解决应当由基本法律调整和解决以外的，国家和社会、公民生活中的某一方面的社会关系和问题，如商标法、环境保护法、文物保护法等。将法律分为基本法律和非基本法律，意味着我国对法律和国家立法权进行了层级划分，意味着对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会各自的国家立法权限进行了层次区分，这在我国的立法体系中具有相当重要的意义。

在新中国的民事立法中，作为民事基本法律的《民法通则》是由全国人民代表大会于1986年4月12日通过的。在实现民法法典化的

进程中，侵权责任制度是作为《民法典》的组成部分来设臵和安排的。2002年年底，全国人民代表大会常务委员会审议的《中华人民共和国民法(草案) 》就包括了‚侵权行为法‛一编(第八编) 。但考虑到《民法典》牵涉甚广，一揽子审议通过有困难，故立法机关采用了分编审议、分编通过的方法，并由全国人民代表大会分别于1999年、2007年通过了《合同法》、《物权法》。可见，《侵权责任法》一开始就是作为与《合同法》、《物权法》同一位阶的、属于将来《民法典》‚先驱‛的法律被对待的，侵权责任制度与合同制度、物权制度一样均属于基本民事制度。《侵权责任法》既属民事基本法，就应当由全国人民代表大会审议通过才符合《宪法》与《立法法》的规定。但是我们遗憾地看到，‚基于特殊的原因和工作安排‛，《侵权责任法》是由全国人民代表大会常务委员会通过的，现在我们探讨《侵权责任法》的适用，也是在这一特殊法律背景下展开的。

《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》(法释[2009]14号) 第2条要求，‚同时引用两部以上法律的，应当先引用基本法律，后引用其他法律。‛故此，如果因为《侵权责任法》是全国人民代表大会常务委员会制定的就将其定性为民事非基本法，那它就是《民法通则》的下位法，在处理侵权案件的时候，应当首先援引《民法通则》，再援引《侵权责任法》，后者的使命是对前者的规定进行具体化或细化。然而，根据‚宜粗不宜细‛的指导思想制定的《民法通则》中的侵权责任制度，已有相当部分不能适用今日社会生活之需要，这也是我国制定《侵权责任法》的法律制度背景，

如果在一个案件中先适用《民法通则》，再适用《侵权责任法》，极可能得出不同的裁判结论，使人民法院的判决文书‚精神分裂‛。可见，从适用后果上考察，将《侵权责任法》定性为非基本法是不合适的。笔者主张，应当将其性质回归为民事基本法，尽管它是由全国人民代表大会常务委员会制定的。

根据《立法法》第87-88条的规定，全国人民代表大会常务委员会超越权限制定的《侵权责任法》，应当由全国人民代表大会予以撤销; 但是，在《侵权责任法》被撤销之前，它仍然是有效的法律，我们只能通过正确解释其位阶而达至法律适用的妥当效果。实际上，在《侵权责任法》的审议报告中，立法机关也明确将《侵权责任法》定性为中国特色社会主义法律体系中的‚支架性法律‛和‚促进社会和谐稳定的民事基本法律‛。此外，《侵权责任法》颁布后，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会副主任王胜明主编的官方‚法律释义‛类读物也指出：‚我国规范侵权责任的法律有两个层次：第一个层次是侵权责任法。侵权责任法作为民法的重要组成部分，从基本法的角度对侵权责任作出规定。……第二个层次是相关法律。‛可见，立法机关主要工作人员也承认《侵权责任法》是民事基本法。

作为民事基本法的《侵权责任法》，相对于同样作为民事基本法的《民法通则》而言，是特别法，也是新法。根据《立法法》第83条的规定，在处理侵权案件时，《侵权责任法》就成为主要法律依据，《民法通则》仅在《侵权责任法》无规定(这基本不可能) 时可得适用。

二、《侵权责任法》与《产品质量法》在医疗侵权案件中的适用问题

《侵权责任法》第七章第59条规定：‚因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。‛可见，在医疗产品有缺陷或血液不合格致患者损害时，医疗机构要承担‚类似于产品销售者的侵权责任‛。 ‚产品销售者的侵权责任‛规定在《侵权责任法》第43条，即：‚因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。‛这一规定源于《产品质量法》

第43条，且条文内容也基本一致。在此之前，我国大陆关于产品责任制度的规定始于《民法通则》，该法第122条规定：‚因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。‛1993年2月22日全国人民代表大会常务委员会通过《产品质量法》，该法第四章规定了产品质量责任，包括瑕疵担保责任和产品责任(侵权责任) 。从裁判实务看，自《产品质量法》生效以来，人民法院裁判产品责任案件均一律适用《产品质量法》的规

定。可以说，《产品质量法》的相关规定实际上取代了《民法通则》第122条。而关于我国产品责任立法到底应该采取哪种立法模式，大抵有三种主张：

(1)单独立法说，即制定单独产品责任法(不是产品质量法);

(2)回归民法说，即规定在民法典之中;

(3)折衷说，即主张制定单独的产品责任法，或者将产品责任在侵权法或者民法典侵权编予以规定。此三种观点的共同性在于，反对现行《产品质量法》公私不分的传统做法，强调产品责任的私法属性。而立法机关已注意到这一点，专门在《侵权责任法》上规定了产品责任，将来修改《产品质量法》时，则可能将其‚‘纯化’为关于产品质量控制、检验、监督和管理等方面的行政法律或经济法律，而不是像现在这样搞得‘四不像’‛。《侵权责任法》生效后，人民法院处理此类侵权案件时，直接适用《侵权责任法》第五章(产品责任) 的相关规定。

单从文义上解释，‚药品、消毒药剂、医疗器械‛属于产品，因其缺陷致害的，可以适用《产品质量法》第43条或者《侵权责任法》

第43条。但是，这里存在两大问题：将医疗机构解释为‚产品销售者‛显然不妥; 关于‚血液‛是否属于‚产品‛，不无疑问。就这两大问题，我国理论与实务界一直存在争议。在我国，因输血而感染丙肝或者艾滋病病毒的报道常见诸媒体。在这些案件中，原告往往将医

疗机构和血液提供机构作为共同被告诉至法院。关于血液提供机构承担责任的理由，有人认为，血液是其提供的产品，故应按《产品质量法》承担产品侵权责任; 有人则认为，以‚附保护第三人作用之契约‛理论，作为患者主张损害赔偿的依据更为可取。至于医疗机构，有人认为因其为病人输入了不合格或含有病毒的血液，主观上有过失，应按医疗事故承担责任; 也有人认为，医疗机构仅有义务对血液中心提供的血液进行形式上的检测，而没有对血液中是否含有病毒进行实质检测的义务，故当患者输血被感染疾病时，没有过错，无须承担损害赔偿责任。

关于医疗机构不是以营利为目的的‚产品销售者‛，理论与实务界基本已有定论。关于血液是不是产品，尽管有一些争议，但通说是持否定主张的。比如，梁慧星教授就指出：‚血液不是加工、制作的，迄今的科学技术和工业的发展，还不能制造血液。根据经济学基本知识，劳动可以创造产品、财富，但劳动不能创造血液。制造血液是活人身体的机能。‛此外，美国法院均认为血液不是产品，唯有一个例外，但后被取消。现在，美国绝大多数州都已通过专门的立法，规定输血用的血液不是产品，提供人血使用不是产品销售，输血感染案件不适用严格责任而应适用一般侵权行为的过失责任。我国《产品质量法》是在借鉴美国产品责任法、欧共体产品责任指令的经验基础上制定的，当然可以采用比较解释方法，运用美国法律和判例，判定血液不是产品。

基于医疗机构不是‚产品销售者‛以及血液不属于‚产品‛的原因，‚药品、消毒药剂、医疗器械‛的缺陷致害的，不能适用《产品质量法》第43条或者《侵权责任法》第43条。因此，《侵权责任法》在第59条专门规定了医疗机构的‚类似于产品销售者的侵权责任‛。显然，《侵权责任法》第59条应当优于第43条适用; 同样《侵权责任法》第59条应当优于《产品质量法》第43条适用。当然，适用《侵权责任法》第59条或第43条，在涉及‚产品‛、‚产品缺陷‛的定义或经营者义务时，仍可援引《产品质量法》。因为，把《侵权责任法》定位为基本法以后，就侵权法渊源而言，《产品质量法》当属《侵权责任法》的下位法。下位法不能和上位法冲突，但可以对上位法进行具体化或细化。由此可见，《侵权责任法》第5条的规定，主要使命不是用以解决《侵权责任法》与我国过去制定的法律之间的适用关系，而在于为侵权法的发展留下空间，通过将来民事特别法的制定和适用，使侵权法能够实现‚与时俱进‛的目标。

三、属于行政法规性质的《医疗事故处理条例》不再适用

(一) 过去的实践：《医疗事故处理条例》的‚过度适用‛

国务院2002年4月4日发布的《医疗事故处理条例》自2002年9月1日起施行。人民法院在医疗侵权案件中，应当如何对待这个行政法规？最高人民法院2003年1月6日《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》(法[2003]20号) 规定：‚《医疗事故处理条例》施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷诉到法

院的，参照《医疗事故处理条例》的规定办理; 因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用《民法通则》的规定。‛在过去的司法实践中，由于《医疗事故处理条例》与《民法通则》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(简称《人身损害赔偿案件司法解释》) 在赔偿项目和标准上存在冲突，故在处理医疗侵权案件时应如何适用法律，成为长期争论不休的问题，各地法院的做法也不完全一致; 但总体上看，法院倾向于在医疗侵权案件中适用《医疗事故处理条例》。

例如，由时任最高人民法院民二庭审判长的吴庆宝法官等主编的《民事裁判标准规范》一书指出：‚由于《医疗事故处理条例》是专门处理医疗事故的行政法规，体现了国家对医疗事故处理及其损害赔偿的特殊立法政策，因此，人民法院处理医疗事故引起的人身损害赔偿纠纷时应当以《医疗事故处理条例》为依据。但是，对不构成医疗事故的其他医疗侵权纠纷应当按照《民法通则》第106条和第119条规定处理。……这里体现的适用法律的‘二元论’，不是法律适用依据不统一，而是法律、法规在适用范围上分工配合的体现。‛而一些地方法院对医疗事故和医疗过错损害赔偿案件均按照《医疗事故处理条例》的规定确定赔偿范围和费用标准计算。例如，重庆市第一中级人民法院明确规定：‚以治疗疾病为目的的医疗损害赔偿案件，既包括医疗事故赔偿，也包括医疗过错赔偿，均应参照《医疗事故处理条例》规定的赔偿范围和标准进行审判。因医疗事故以外的原因主要是指知情同意权纠纷、医疗美容、整形、变性、肢体脏器处臵、医疗产

品质量、服务质量纠纷等，则应当适用《民法通则》进行审判。对不构成医疗事故，但存在医疗过错的，应根据查明的医疗行为的性质，按前款所述原则处理。构成医疗事故，如果当事人坚持按医疗损害赔偿纠纷起诉的，仍应按照《医疗事故处理条例》的规定确定侵权人的赔偿责任。‛

(二) 应然的选择：《医疗事故处理条例》不再作为医疗侵权案件的裁判依据

笔者认为，《侵权责任法》生效后，人民法院在处理医疗侵权纠纷时，不宜再援引《医疗事故处理条例》作为裁判依据。理由是：

1、行政法规的‚管辖范围‛本来就不应包括侵权损害赔偿制度。根据《立法法》第8条第(7)项之规定，民事基本问题‚只能制定法律‛，而不能通过行政法规进行规定。而该法第56条第2款则告诉我们，行政法规可以规定的事项包括且仅包括两个方面，即‚为执行法律的规定需要制定行政法规的事项‛和我国《宪法》第89条规定的‚国务院行政管理职权的事项‛。据此可知，《医疗事故处理条例》可以且仅可以规定医疗事故的行政处理程序，但不宜规定医疗损害赔偿问题。

张新宝教授撰文指出：‚在行政法规中规定具体的侵权责任，超越了宪法相关法律规定的立法权限，导致司法困难、行政资源浪费、行政权力膨胀和部分当事人合法权益受损的后果，其原因主要在于某

些特殊行业利用行政法规保护其不正当利益、旧的思维模式与理论误区以及立法和行政部门监督不力。需要对目前的状况进行反思，对规定具体侵权责任的行政法规进行清理，修改或废除相关的内容。‛特别是在《侵权责任法》生效后，医疗损害赔偿可以适用《侵权责任法》规定的医疗损害赔偿制度，而《医疗事故处理条例》中对损害赔偿部分的规定超越了立法授权的范围，违反了《立法法》，不宜作为法院裁判的依据。或许，过去我国《民法通则》等法律对医疗侵权的规定过于简单，但现在的《侵权责任法》专章规定了医疗损害责任，是改变由行政法规规定医疗侵权赔偿制度的时候了!

2、根据法律位阶理论，即便在《医疗事故处理条例》被修改或撤销之前，也不宜继续在医疗侵权案件中援引该条例的规定。《侵权责任法》虽由全国人民代表大会常务委员会制定，但性质亦为民事基本法，而《医疗事故处理条例》是国务院制定的行政法规，根据《立法法》第79条的规定，后者之位阶低于前者，后者不得违背前者之原则和规则。《侵权责任法》生效后，《医疗事故处理条例》中的民事赔偿制度之使命即已完全实现，或者因为和上位法冲突而应当被改变、撤销。《立法法》第56条第3款规定：‚应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定的行政法规，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。‛而根据《立法法》第87、88条的规定，下位法违反上位法规定的，由有关机关予以改变或者撤销，而全国人民代表

大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规。因此，《侵权责任法》生效后，国务院应当主动修改《医疗事故处理条例》，删除其中关于医疗损害赔偿的规定，或者由全国人民代表大会常务委员会撤销该条例。无论如何，人民法院不宜再援引该条例的规定。 笔者注意到，《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》(法释[2009]14号) 第4条规定：‚民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。‛可见，对于行政法规，人民法院应当选择性地适用，可得直接适用的仅为‚适当的行政法规‛。显然，《侵权责任法》生效后，《医疗事故处理条例》不再是处理医疗侵权民事案件的‚适当的行政法规‛。

颇有意思的是，最高人民法院于2010年6月30日下发《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》(法发[2010]23号) ，该通知第3条规定：‚人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。‛这一规定可以理解为，今后在医疗侵权案件中，关于医疗损害的司法鉴定，不再适用《医疗事故处理条例》第三章‚医疗事故的技术鉴定‛。