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谈网络不正当竞争行为的监管

更新时间：2006-04-29 11:04:41

不正当竞争在社会经济的各个领域普遍存在，特别是随着计算机和网络通信技术的迅猛发展，不正当竞争行为有了更加广阔的生存和发展空间。由于网络的开放性和管理手段的滞后性，网络不正当竞争行为已成为阻碍网络经济进一步发展的绊脚石，成为工商在查处不正当竞争行为的重点。对此，国家工商行政管理总局在2005年全国工商行政管理工作会议上提出，要把打击利用网络从事不正当竞争行为作为反不正当竞争执法工作的重点之一。并下发《关于开展打击利用网络从事不正当竞争行为执法活动的通知》，要求工商部门切实做好打击利用网络从事不正当竞争行为的工作。

一、网络不正当竞争行为的表现形式

关于网络不正当竞争行为的表现形式，法学、管理学的学者及各工商部门的专家都曾进行过多方面的调查研究，笔者归类如下：（一）通过网络销售仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的商品、假冒他人注册商标的商品、冒用他人企业名称的商品以及具有虚假表示的商品。如2000年发生的我国首例因电子商务引发的不正当竞争——北京金洪恩电脑有限公司诉北京惠斯特科技开发中心不正当竞争案。（二）利用网络对商品的质量、性能、产地、生产者等作引人误解的虚假宣传。此类案件为现阶段工商部门查处最多的，笔者所在的工商所今年已查处2起。（三）网络交易中的欺骗性有奖销售、巨奖销售。如拥有中国人网站的沙岭网络公司曾在网络上提出“建10分钟网页，可得一套住房”。（四）利用因特网侵害竞争对手的商誉。如北京市普天新能源技术开发公司诉北京市中北高科机电公司司法文书上网不正当竞争案、泉州联盛轻工企业有限公司诉泉州仕达斯制衣公司“旗牌王” 纠纷案。（五）网页抄袭。如2003年2月20日徐州某漆厂状告徐州某装饰公司案。（六）侵犯商业秘密。电子邮件的普及、国际信息网的运用与电子商务的开展，以及尔虞我诈的虚拟商场、不择手段获取商业利益的情形使得商业秘密时时处于岌岌可危的状态之中。例如利用管理网站的优势，随意窃取、泄露或使用上网企业与个人的具有商业价值的保密性资料信息；员工利用电子邮件有意或无意地传送企业秘密商业信息；以FTP传输文件、BBS电子公告板、新闻组和远程登录等方式都可能造成对商业秘密的侵害。（七）利用网络技术措施实施不正当竞争行为。例如利用深度链接方式绕过他人网站发布广告的页面（一般是主页），而直接进入次一级页面访问，导致被链网站的用户访问量和广告点击率下降，广告访问量及广告收入大为减少，还可以引诱用户阅读设链者主页上的广告，从而通过这种不正当竞争手段损害被链接网站的经济利益和竞争能力。（八）域名纠纷。一些单位和个人将他人的商标、厂商名称、国际组织名称、网站名称、名人姓名等注册为自己的域名，再高价出售给商标、厂商名称所有者牟利或利用他人知名商标、名称的良好商誉达到混淆、引诱、误导消费者访问以攫取不正当商业利益的目的。如2000年8月上海东方网股份有限公司（http://www.eastday.com/）诉济南开发区梦幻多媒体网络技术开发中心eastdays.com域名纠纷案。

另外，近几年出现的几款较为著名的网络产品中都充斥着各种形式的不正当竞争，笔者归类如下：

（一）窄告中的不正当竞争行为。窄告是网络广告的一种新形式。它通过精确匹配广告主的广告“关键词”和网页文章内容，能够在新浪、网易、人民网、新华网等3000多家国内一流网站上进行定向投放。它的特点是针对性较强、广告费用低等。比如，某汽车销售广告，可以定向投放到“汽车”相关的网页上，而不会出现在“体育”、“女性保健”等无关的网页上。而一些商业信誉低、实力较差的企业纷纷通过窄告进行虚假宣传，特别是医疗广告类。另外还有不少企业做的窄告内容并无涉及不正当竞争，但其链接的网站充斥着大量的虚假宣传内容，通过窄告这种形式，大大提高了这类企业的商业信誉。（二）网络实名、搜索引擎中的不正当竞争。有些企业网站内容并无虚假宣传，但其在网络推广的过程中，擅自将其它公司的关键词注册，利用其他公司的商业信誉来增加自己公司网站的点击率，从而达到提高自己公司商业信誉的目的。（三）各类加盟类网站的虚假宣传。笔者曾对2个加盟类的网站进行过调查，发现这类网站在起步阶段，都是利用网络的开放性，擅自将较为有名的几家企业的基本情况放在本公司的网站上，或擅自从其它网站将大量企业的信息放于本公司的网站上，并对外宣称这些企业已加盟该网站，最终达到提高自己商业信誉的目的。

二、网络不正当竞争的特点

与实体社会的不正当竞争行为相比较而言，目前在网络上的不正当竞争行为呈现出以下特点：

（一）普遍性

当前在互联网上各种不正当竞争行为极为普遍。有关各网站间不正当竞争行为的诉讼每年呈上升势头。有些网站已忍无可忍只能诉至法院请求法律能给予最终的保护。在社会上同样较有影响的网络不正当竞争行为有"东方网"假冒纠纷案、"股神"假冒案、今夜诉新浪案等。网络上不正当竞争行为是实体社会不正当竞争行为普遍存在的缩影。国内是如此，国际上也如此。在互联网上的不正当竞争是没有国界的。

（二）跨国性

互联网并非是局域网，它将全世界24小时联系在一起。不仅网上犯罪有时是具有国际性色彩，就是不正当竞争也是国际性的。网络上没有驻守国界的边防，有的只是在一定范围里的语言限制，即使是语言上的限制也可以通过图象以及通用的国际性语言英语消除交流上的障碍。在互联网发展早期就有不少境外公司利用国内企业缺乏"电子商务意识"抢注了大量知名企业的域名，以此来高价强卖给国内的有关企业。由于网络不正当竞争行为常常是跨越国界的，使得有些被侵权网站难以及时有效的保护自己的权利，因为这涉及到各国的管辖权、国内法、申请执行等种种问题。

（三）不确定性

所谓不确定性是指在不正当竞争行为的认定上往往存在着争议。这是由于国内的反不正当竞争法是针对实体社会，在制定时不可能将未来出现的网络上的不正当竞争行为规范在内，因而在不正当竞争行为的认定上，往往只能类推适用现有的反不正当竞争法或者扩大解释将其适用于网络空间，以解燃眉之急。这样必然导致网络上的不正当竞争行为难以得到有效制约，在具体的某些竞争行为上，传统的法律无法对其进行定性。

（四）隐蔽性

网络不正当竞争行为都是在虚拟的环境中进行的，与传统现实世界中的不正当竞争行为相比，具有很强的隐蔽性。

（五）影响更为深远，危害更为严重

网络是一个开放的平台，它的普及为信息的迅速传播提供了技术条件。随着经济的全球化，厂商之间的竞争也在世界范围内展开，不正当竞争行为的影响也日趋深远，而网络为这种不正当竞争行为提供了比现实社会更好、涉及面更广的平台。

（六）复杂性

网络不正当竞争的泛滥，让众多商家从中看到了“无限商机”，因此也诞生出了不少专业从事“网络不正当竞争”的企业。如在企业网站推广过程中，现在很多模式都类似于现实世界中的建筑行业和广告行业，由企业承包给网络推广商，网络推广商再分包出去，有些甚至多重分包。在推广过程中，实施不正当竞争行为的并非是被推广的企业，也不是承包商，而是处在最底层的分包商。而这些分包商就是专业从事“网络不正当竞争”的企业既专业又隐蔽，使得网络不正当竞争行为远较现实社会中的不正当竞争行为复杂。

三、工商在网络不正当竞争监管中存在的问题

工商是不正当竞争行为的主要监管者，是《反不正当竞争法》的最主要执法者，理所当然也是网络不正当竞争行为的主要监管者。近几年，各地工商部门对网络不正当竞争行为加大了查处力度，并取得了良好的效果，但是问题依然较多。主要有以下几个方面：

（一）工商对网络不正当竞争行为监管的无序性

一方面，与现实世界对企业的监管不同，在现实世界中，工商部门拥有企业的基本信息，包括地址、联系电话等，而在虚拟的网络世界中，企业的网站信息并不在工商部门备案，特别是企业在网络世界中的“地址”——网站域名根本就不在工商部门备案，这很容易造成工商部门“无址可查”。笔者曾在网络巡查时更多的采用的是“普遍撒网”式巡查，用百度和Google等搜索引擎对辖区内的每家企业进行搜索和巡查，工作量非常大，而且时效性不强，效果也不好。

另一方面，工商部门对网络不正当竞争行为的监管层次不强，查处网络不正当竞争行为的主要力量是基层工商所和基层工商局。网络不正当竞争行为的实施者可能是具体的经营者，可能是网络运营商，也可能是网络推广的承办商、分包商等，而现在工商部门对网络不正当竞争行为的监管分类尚在探索阶段，尚未形成具体的分类监管方法，监管的层次性不强，造成了较大的监管空隙，让不法分子有机可趁。再者，不同的主体，有不同的表现形式，网络不正当竞争行为极其复杂，而基层工商所和基层工商局所掌握的资源有限，对诸如网络产品中的不正当竞争行为、跨区域的网络不正当竞争行为等查处非常困难。

（二）工商查处网络不正当竞争行为的单一性

就现阶段来说，工商查处的网络不正当竞争行为绝大部分是网络虚假宣传，笔者所在的镇海工商分局2005年查处的网络不正当竞争行为，全是利用网络虚假宣传类的，其它类的网络不正当竞争行为未查获过。究其个中原因，主要是因为各基层工商所和基层工商局所掌握的资源极其有限、执法人员的专业知识不够造成的。

（三）对网络不正当竞争行为的投诉网络不健全

目前，各个省市工商局都已开展网络不正当竞争行为的监管，也通过不同方式接受此类行为的投诉，但各地做法不一，有的省市工商部门建立了专门的网站，有的省市工商部门利用12315，就整个工商部门来说，目前尚未形成统一有效的网络不正当竞争行为的投诉网络。而网络不正当竞争行为具有普遍性、跨地域性和复杂性等特殊特点，投诉网络的不统一，使得众多的投诉者投诉无门。笔者有几个采购设备和产品的同学就向笔者抱怨过，他们在网上采购的过程中，经常发现不同地域的不同企业的网站内容、设备图片等的雷同，虽想投诉，但却不知该向何地以何种方式投诉举报。因此，笔者认为，目前工商部门对网络不正当竞争行为的投诉网络的不统一、不健全，也是造成目前网络不正当竞争行为泛滥的重要原因之一。

（四）查证困难

网络不正当竞争行为的证据较为单一，现阶段一般只有网页内容及当事人笔录、发票等，而最直接的证据就是网页内容，但网页内容修改很方便，只要几秒种，网页就会变样，如不及时固定证据，证据很容易灭失，给办案造成不便，甚至会造成案件无法办理。笔者2005年在巡查过程中就曾遇到过。在工商所内外网计算机上巡查时发现非当事人所有的某网站上有涉嫌不正当竞争行为的内容，但到了当事人办公室再次上该网站时，所有的内容已删除，当事人又拒不承认，该案件也就此中断。

再者，诸如窄告这种新型广告方式，涉及3000多网站，而流动性又极强，有些网站上的窄告隔几秒钟就变换成另一家企业的广告，这很容易造成巡查人员刚发现违法虚假宣传的不正当竞争行为，却不知道该内容下一分钟会出现在哪一个网站上，而且保留证据的难度极大。

（五）网络专业知识较为匮乏

目前，各地工商部门开展网络不正当行为的监管尚处于起步摸索阶段，尚未有专门对此进行专业的培训，一线巡查的执法人员网络方面的专业知识较为匮乏。特别是网络技术发展较快，执法人员的知识更新速度无法跟上。笔者有将近10年的上网史，曾自认为网络知识较为丰富，但在巡查过程中却经常碰壁。2005年在查一网络不正当竞争行为时，在当事人否认自己曾在某网站上做过虚假宣传后，笔者联系该网站，调出该网站数据库中的资料，结果登记的IP显示的是广东中山的IP，非宁波的IP。数据库中的资料还显示登记注册的人确系当事人的营销人员，笔者怀疑该员工是使用代理在该网站上登记注册的，但由于自身知识的匮乏，无法进一步查证，最终也造成该案件就此中断。

（六）监管的时效性不强，工商巡查手段落后

网站的内容具有较强的时效性，有些企业的网站经常进行更新，网络广告也具有很强的时效性。而目前工商巡查网络巡查的手段较为落后，更多的是依靠人为的“普遍撒网”式的搜索，即使一个基层工商所对辖区内的企业进行一次全方位的搜索巡查，耗费的时间都是较为漫长的，这造成了监管上存在较大的空隙，后果就是巡查到时未发现不正当竞争行为，而发生不正当竞争行为时，执法人员未巡查到。

四、建议与对策

对于工商如何进行网络不正当竞争行为的监管，已有不少工商人提出了各种建议和对策，但总体来说，目前尚处于探索阶段，需要更多的人提出更多的意见，来加强工商对网络不正当竞争行为的监管。笔者进工商队伍尚不满一年，网络知识也较为匮乏，只是经过一段时间的网络巡查后结合自己对网络的了解，有了一点点较为大胆肤浅的意见和想法，希望能起到抛砖引玉的作用，也有待于在实践中证实：

（一）加强对网络不正当竞争行为的调研，及时掌握网络不正当竞争行为的动态。一方面，网络技术的发展是飞速的，网络不正当竞争行为虽然很少出现新的表现形式，但网络不正当竞争行为的手段却随着网络技术的发展而不断发展的，作为网络不正当竞争行为的主要监管部门如不能及时掌握网络不正当竞争行为的动态，就无法对网络不正当竞争行为进行有效的监管；另一方面，任何的立法行为都是建立在大量调研成果的基础上的，否则，制定出的法律反而会给执法者带来更大更多的执法困难，因此只有进行了大量的调研之后，才能制定出一部行之有效的执行性较强的法律。

（二）建立健全的既统一又有层次性的投诉网络。网络不正当竞争行为有其特殊性，特别是网络不正当竞争行为的隐蔽性，更需要受害者和热心群众的积极投诉。工商部门应在借鉴现实世界中的经验和研究成果的基础上，综合网络的特殊性，建立健全的投诉举报网络。对此，笔者认为可从以下几个方面着手：

1.借鉴公安部对非法网站的监管经验，由工商总局建设统一的专业的的网络不正当竞争行为的监管网站，实现“以网治网”。非法网站和网络不正当竞争行为都是伴随着网络的发展而发展的，两者之间的监管具有某些方面的相似性。近几年公安部对非法网站的监管取得了卓有成效的成绩，关闭了大量非法网站，而其中与其他部门合作，并建立专门的投诉网站的做法值得工商部门借鉴。因此，笔者认为可在工商总局公平交易局下成立专门的网络不正当竞争监管部门，并建设统一的专业的网络不正当竞争行为的监管网站，同时加强与其他如通信管理局、信息产业部等部门的合作。这样不但可解除全国各地各种受害者、热心群众投诉无门的烦恼，还可以根据网络不正当竞争行为产生的后果实施不同的处罚手段，如在网站上公示违法主体、通过通信管理局和信息产业部等部门强制关闭违法网站、通过通信管理局和信息产业部屏蔽境外发生不正当竞争行为的网站、责令消除影响、罚款等等，增加处罚的层次性，增强监管的有效性。

2.利用国家工商总局现有的网络系统和12315系统，及时向下传递投诉举报信息。将从专业的网络不正当竞争行为的监管网站获得的信息进行分类，对于可在经济户口中即时查证的投诉举报及时采取各种措施，对于需进行进一步查证的投诉举报可利用现有的12315系统及时传递给各个相关工商部门。

3.加大宣传力度。投诉举报网站的建立后，需要更多的热心群众的参与，这就要求我们工商部门对此进行大量的宣传。同时，通过宣传，还可以提升工商部门的形象，宣告工商部门通过“以网治网”的方式向网络不正当竞争行为全面“开战”。

（三）对网络不正当竞争行为进行分类监管，消除监管空隙。笔者提出的对网络不正当竞争行为的分类监管主要分为以下两个方面，工商部门在网络不正当竞争行为的监管中应两方面兼顾：

1.网站的分类管理。可借鉴上海工商局的分类管理制度。上海市工商局浦东新区分局的唐虹曾在《网上不正当竞争行为的监管》一文中提到浦东新区分局的网站分类管理制度。他们的做法是将经营规范、证照齐全的网站归为一类网站，将经营较为规范的归为二类网站，将存在轻微违法行为的归为三类网站，将问题较多、需要重点监控的归为四类网站。一类和二类网站实行“远距离”监管，不做或少做巡查；对三类网站实行“近距离”监管，做常规巡查；对四类网站进行“零距离”监管，实行重点巡查。

2.监管层次的分类。笔者认为由于不同的经营主体有不同的网络不正当竞争行为的表现形式和手段，而不同的工商部门掌握不同的社会资源和公共资源，因此对不同的经营主体需要有不同的监管层次，笔者的粗浅想法是：大型的开发网络产品的公司，如窄告、网络实名、搜索引擎等网络产品的实际拥有者，由工商总局公平交易局负责监管，定期备份这些产品中的数据；大型的网络交易网站、贸易类网站，涵盖的用户量较大，注册用户的地域较广，由各自网站拥有者所在地的省、直辖市工商局负责监管；对于网络广告经营者、网络推广公司（包括网站制作公司）、以市内交易为主的交易网站，由所在地的市一级工商局负责监管；对于公司、企业的宣传性网站由各基层工商局和基层工商所负责监管，实时巡查。

（四）规范网络广告经营者的经营行为。目前，众多的网站充斥着虚假宣传，特别是工商部门注册登记项目的虚假宣传，如冒用集团名义、擅自更改企业名称、夸大注册资本等等，而工商部门又是查处网络虚假宣传的最重要的执法队伍，对于网络上充斥着工商部门注册登记项目的虚假宣传的现象，极大的损害了工商的形象。而这类现象的泛滥，笔者认为很大一部分原因是网络广告经营者的经营行为不规范。现在大部分网站发布各类信息都是免费的，也无需提供任何证明文件，任何一个人都可以发布信息，这其中有当事人自己发布的，当事人的营销人员擅自发布的，更有一些竟然是当事人的竞争对手发布的。因此，笔者认为，工商部门应根据法律的原则，通过行政法规的方式规范网络广告经营者的经营行为：对于公司、企业在一些公众网站、专业网站上发布公司、企业类的信息，该公司、企业应向网络广告经营者提交相关证件，网络广告经营者对相关证明文件负有审查责任，而市一级工商部门通过日常巡查对网络广告经营者加强监管。笔者认为，通过如此手段，必将大大减少与此相关的不正当竞争行为。

（五）建立完善的专业的网络不正当竞争行为监管数据库，通过各种方式采集数据。如笔者前述，现阶段工商部门遇到“无址可查”的尴尬境地，要改变现状，必须建立自己的网络监管数据库。在采集数据方面，根据分类监管的原则，各级工商部门可通过各种方式获得。如公司和企业的年检报告中增加一栏必采项目：企业网站，笔者所在的工商所就在2005年度年检中通过企业自己提供的网站查获一起网络虚假宣传案。另外，不少网络推广者那里也有不少企业、公司的网站，窄告、网络实名、搜索引擎等网络产品中有不少网站的链接地址……工商部门通过各种途径将获得大量的数据，采集这些数据并录入统一的专业的监管数据库中，将大大增加巡查的有效性。

（六）开发相关的监管软件，实现“电子工商”智能监控。永嘉县工商局的潘文博曾在《也谈网络广告监管》一文中提出此观点，并详细论述了此观点的可操作性。而据笔者了解，杭州新伟业计算机网络有限公司也专门开发了《互联网广告检测系统》，笔者根据其宣传内容，该软件的原理与目前工商部门采取的“普遍撒网”的巡查方式相类似，但其巡查一遍的速度应远远快于人工巡查。笔者尚未使用过该软件，也不知该软件的实际效果如何，但可从中说明，开发此类软件是可操作的。

（七）修订《反不正当竞争法》，制定《网络管理条例》，规范网络市场。此观点已有不少法律专家、管理方面的学者和工商干部提出过，笔者在此不再做详细论述。

（八）加强学习和培训，提高工商队伍执法人员的网络方面的专业素质。网上不正当竞争行为的查处，需要较为丰富的网络专业素质，需要相关的专业手段和方式方法。因此，工商部门应加强此方面的专业学习和培训，培养出一批高素质的执法人员，查处各类网络不正当竞争行为。