公开招投标中的"推定串谋"是什么?

公开招投标中，严禁投标人相互串通，进行不正当竞争，干扰招投标秩序，一旦被认定为“串通投标”，其投标行为将被宣布无效，情节严重的会导致行政甚至刑事处罚。然而，串通投标的行为通常是秘密进行的，很难查证；而且，在调查取证阶段，疑似串通投标人的投标行为不能被断然否认，而是处在效力待定状态，无法定标，但工程往往等不及，待串通投标被查实将耽误宝贵时间。这就是为什么大量串标行为得不到查处的原因——招标人为尽快定标而不愿报案。

于是，“推定串谋”的制度产生了——2013年2月修订《招投标法实施细则》时加入了第40条第一款第第四项的规定“不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异”（有人认为该制度不是“推定”而是“拟制”，录以备考）。

“推定串谋”的原理——证据盖然性原则

上过小学的人都知道，12×12=144。可有次考试，班级优秀学生、数学课代表小明一时马虎，在试卷上写成了12×12=146。这本没什么，老师给这题判零分就完了；可是，小明的邻座，学习成绩一向极其糟糕的小刚在他的试卷上也写上了12×12=146。这时问题来了，小刚抄袭了小明了吗？并无证据指向小刚抄袭，以寻常方式判定小刚抄袭很困难，质疑者可以说，小明可以犯低级错误，小刚为什么就不可以？既然认定小刚抄袭小明，为啥不能认定是小明抄袭小刚？但对有经验的老师而言，这却不是什么问题，综合小刚学习一向马马虎虎，而错的地方又和小明一样，即可推定小刚抄袭了小明。一般而言，对此认定谁也不会有异议。

这里实际上体现的是证据规则中的“盖然性原则”。

所谓盖然性，指的是：有可能但又不是必然的性质。高度盖然性，即根据事物发展的高度概率进行判断的一种认识方法，是人们在对事物的认识达不到逻辑必然性条件时不得不采用的一种认识手段。

“推定串谋”的适用难题

公开招投标中的“推定串谋”原理与此相通——两个投标人错都错一样了，不是相互串通是什么？可适用起来却复杂的多。

投标文件包含了大量数据，而且这些数据本身有很多取决于投标人的主观因素，绝不是12×12=144那么简单，如何辨别两个或两个以上投标人的投标文件“错都错一样了”？

对此，《招投标法实施细则》第40条给出了两个判断标准：投标文件异常一致，或者投标报价呈规律性差异。

投标文件异常一致

“投标文件异常一致”与小刚抄袭小明虽然复杂程度不可同日而语，但原理是相通的：两个或两个以上投标人在其投标文件中同时出现了“异常”，而该“异常”又是相互一致的，也就是说甲投标人的投保文件在某个地方出现了异常，而乙投标人在同样的地方出现了异常，且异常的表现形式相互一致。例如，某项工程的成本，按行业平均水平测算，不少于1000万元，甲投标人给出的成本却只有980万元，乙投标人给出的是970万元，这算不算异常一致？原则上不算，因为甲投标人和乙投保人均可声称通过加强管理，节省成本至行业平均成本以下；但甲投标人给出的成本只有700万元，乙投标人给出的则是690万元，这就很可能构成“异常一致”了，因为这都是无法实现的指标，而甲投标人和乙投标人均给自己设定了这种不现实的成本目标，且数据相当接近。反之亦然，在行业平均成本仍为1000万元的前提下，甲投标人给出的成本数据为1900万元，而乙投标人给出的成本数据为1920万元，仍可被认为是“异常一致”。因为他们给出的成本数据都高的离谱，而数据又很接近。

在实践中还有各种其它情况，例如两个或两个以上投标人引用某个参数或者信息价均出现相同或接近的错误，或者适用税率都出现了相同或接近的错误，自然也可能导致“推定串谋”之成立；在工程实践中，甚至还有在不同的投标人的投标文件中，错别字、标点符号均出现同样的错误。

需要澄清的是，“推定串谋”的前提是，两个或两个以上投标人的投标文件在相同的项目上或环节上出现同样的错误，而且错误的表现形态一致或非常接近。这类错误出现的频率越高，被适用“推定串通”的可能性也就越大。《招投标法实施细则》第40条第一款第四项中的“异常一致”同时指既异常，而异常之处又相互一致或非常接近，而不是单指两个或两个以上投标人的投标文件在某些方面高度一致或非常接近。相反，某些一致或高度接近是正确运用参数、数据、公式计算的必然结果，不会导致被适用“推定串谋”。

投标报价呈规律性差异

在工程量清单招标中，参与串谋的几个投标人为了保证其中一人中标，故意压低或抬高投标总价，并因此而压低或抬高工程量清单报价中的某些单价与合价，并由于计算过程连贯性与数据契合度的必然要求，导致报价清单中的数据呈现规律性差异。例如，A投标人的投标总价高于B投标人的投标总价20%，同时高于B投标人的投标总价15%，而在工程量清单报价中的主要分项工程的报价均比B投标人均高出20%，比C投标人均高出15%，即可认定A、B、C三投标人之间的“投标报价呈规律性一致”。造成这种现象的原因也是因数个投保人的投标文件均出自主谋投标人之手；正常投标之总价系由单价、合价累积计算的结果，而串通报价则是先有总价，然后拆分而成合价。不过，这种串谋行为较难发现——清单项目越多、越复杂，规律性越不明显，串谋就越难发现，往往需要通过专门的审计手段才能予以揭示。

低级错误缘何发生？

投标人多数都是经验丰富的企业，串通投标的往往更是老谋深算，为什么会出现这种低级错误？这是因为参与串谋的投标人之中必有一个主谋（真正想中标的那个投标人），由其游说、拉拢、收买其他投标人，而制作投标文件需要人力成本和其他成本，串谋者的投标文件，均出自主谋投标人，故而错误也往往是相同的。

质疑：有罪推定？

虽然“推定串通”是在总结大量实践案例的基础上制定的，但从立法的意义上说，不免引起争议与质疑：串通投标情况严重的可以判刑入狱，但不经严格证据而用推定即可入人于罪，是不是具有“有罪推定”的嫌疑而违背“无罪推定”的立法潮流与法治文明价值观？这种争议与质疑也导致行政机关在适用“推定串谋”时十分谨慎。

对此质疑，我们的看法是，“无罪推定”固然是立法潮流和法治文明进步的体现，但“无罪推定”从来不是铁板一块，而是有例外（exceptions）。在“无罪推定”制度的发源地，主要是西方某些国家，在将无罪推定作为立法宗旨的同时，对于极其隐蔽而危害性又极大的洗钱和毒品犯罪之类，仍适用有罪推定。再则，“推定串通”并非一定导致投标人被追究刑事责任，多数情况下导致的是行政责任和民事责任，与刑法意义上的“有罪推定”无关（“有罪推定”是刑事诉讼概念，其适用应严格限制在刑事诉讼范畴，而不能推而广之至行政立法）；同时我们认为，在刑事诉讼中对于“推定串谋”而入人于罪时，仍应慎重，尽量取得可靠的客观证据；但在无法取得客观证据的情况下，为了遏制恶劣的串通投标，适用有罪推定也不是绝对不行。对此《招投标法实施细则》第六十七条对此已经做了衔接，问题在于《招投标法实施细则》层级较低，不是法律，不能直接设立或变更刑法和刑事诉讼法制度，尤其是无罪推定例外这种基本制度，因此仍由必要经全国人民大表大会立法，目前阶段由全国人大常委会通过立法解释进行法律衔接可能是比较可行的技术路径。

另外，由于“推定串谋”并非有充分确凿证据证明的投标舞弊行为，其处理也和通常意义上的串通投标有所差异；很重要的一点是，当招标人、主管机关发现存在“视为串通”（“推定串谋”）之情形时，应向疑似串谋的投标人进行调查，寻求其对投标文件异常一致、投标报价呈规律性差异的合理解释，只有当其解释无法达至合理性要求时，方才适用“推定串谋”；如果确有合理解释，则一般不认定为串通投标。在实践中，尽管有《招投标法实施细则》第40条提供了依据，但主管机关对适用“推定串谋”一般还是比较谨慎的；我们目前尚未发现公安、检察机关适用“推定串谋”对投标人进行侦查起诉的案例。