电子税务稽查取证讲义

电子税务稽查取证讲义

取证法律依据

一、《行政诉讼法》、《 行政处罚法》及《行政诉讼证据若干问题的规定》

《行政诉讼法》：《行政诉讼法》第三十一条和《税务行政复议规则》第二十七条规定的证据种类有以下几种：（一）书证；（二）物证；（三）视听资料；（四）证人证言；（五）当事人的陈述；（六）鉴定结论；（七）勘验笔录、现场笔录。其中，视听资料是指以录音、录像、计算机软件等可视可听的载体储存的、证明案件真实情况的音响、图像、文字或者其他信息。主要包括录音资料、录像资料、电子计算机储存资料、运用专门技术设备得到的信息资料等。可见，在我国目前的法律体系中，电子证据还没有成为一种独立的证据种类，而是与录音、录像等并列作为视听资料对待。

《 行政处罚法》：第三十七条规定：在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应在七日内厦时做出处理决定”。

《行政诉讼证据若干问题的规定》：1、《行政诉讼证据若干问题的规定》 第六十四条规定：“以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子邮件以及其他数据资料，其制作情况和真实性经对方当事人确认，或者以公证等其他有效方式予以证明的，与原件具有同等的证明效力。”从这条规定我们可以知道，在我国，电子证据已确定了行政诉讼证据的法律地位，它被划入复印件范畴，其证据效力具有复印件的属性。因此，电子证据既属于视听资料又属于复印件，税务稽查人员对电子证据的取证必须同时满足行政诉讼法中关于视听资料和复印件的有关规定。

二、《税收征管法》及《征管法实施细则》

《税收征管法》：1、《税收征管法》第五十八条规定：“税务机关调查税务违法案件时，对与案件有关的情况和资料，可以记录、录音、录像、照相和复制。”根据《税收征管法实施细则》第二十六条规定：“纳税人、扣缴义务人会计制度健全，能够通过计算机正确、完整计算其收入和所得或者代扣代缴、代收代缴税款情况的，其计算机输出的完整的书面会计记录，可视同会计账簿”。可见，存储在计算机中的财务数据，也应视同会计账簿，税务机关有权力检查，并可进行记录、录音、录像、照相和复制。2《税收征管法》第五十六条作出了规定：“纳税人、扣缴义务人必须接受税务机关依法进行的税务检查，如实反映情况，提供有关资料，不得拒绝、隐瞒。”如果纳税人、扣缴义务人拒绝配合税务机关检查，将承担相应的法律责任。《税收征管法》第七十条规定：“纳税人、扣缴义务人逃避、拒绝或者以其他方式阻挠税务机关检查的，由税务机关责令改正，可以处一万元以下

的罚款；情节严重的，处一万元以上五万元以下的罚款。”

《征管法实施细则》：1、《税收征管法实施细则》第八十六条规定：“税务机关行使税收征管法第五十四条第（一）项职权时，可以在纳税人、扣缴义务人的业务场所进行；必要时，经县以上税务局（分局）局长批准，可以将纳税人、扣缴义务人以前会计年度的账簿、记账凭证、报表和其他有关资料（包括计算机主机）调回税务机关检查，但是税务机关必须向纳税人、扣缴义务人开付清单，并在3个月内完整退还；有特殊情况的，经设区的市、自治州以上税务局局长批准，税务机关可以将纳税人、扣缴义务人当年的账簿、记账凭证、报表和其他有关资料调回检查，但是税务机关必须在30日内退还。”这里的“账簿”应当包括以电子存储介质为载体的财务数据，根据此条规定，税务机关可以将储存在电子存储介质中的财务数据调回税务机关进一步检查。2、《税收征管法实施细则》第二十六条规定：“纳税人、扣缴义务人会计制度健全，能够通过计算机正确、完整计算其收入和所得或者代扣代缴、代收代缴税款情况的，其计算机输出的完整的书面会计记录，可视同会计账簿”。可见，存储在计算机中的财务数据，也应视同会计账簿，税务机关有权力检查，并可进行记录、录音、录像、照相和复制。3、《税收征管法实施细则》第九十六条进一步规定：“纳税人、扣缴义务人有下列情形之一的，依照税收征管法第七十条的规定处罚：（一）提供虚假资料，不如实反映情况，或者拒绝提供有关资料的；（二）拒绝或者阻止税务机关记录、录音、录像、照相和复制与案件有关的情况和资料的；（三）在检查期间，纳税人、扣缴义务人转移、隐匿、销毁有关资料的；（四）有不依法接受税务检查的其他情形的。”可见，在电子取证过程中，配合税务机关检查是纳税人的法定义务，如果纳税人有拒绝提供会计电算化系统登录密码、阻挠稽查人员复制财务数据等不配合税务机关检查的情形的，税务机关有权对其处以罚款的行政处罚。

三、《电子签名法》

1、《电子签名法》：第四条、第五第和第七条的有关规定：符合条件的电子数据，应视为符合法律、法规要求的书面形式，并满足法律、法规规定的原件形式要求，电子数据不得被拒绝做为证据使用。2、在我国2004年颁布的《电子签名法》中，规定了电子商务中产生的数据电文可以作为民事诉讼中的证据使用，这是在我国法律中首次明确电子证据的法律地位。尽管《电子签名法》仅适用于民事合同和民事诉讼领域，但是最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》和《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》都明确规定，人民法院审理行政案件，除依据行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。因此，《电子签名法》中

关于电子数据的规定，对于确立电子证据在行政诉讼中的法律地位，亦有借鉴意义。

四、《税务稽查工作规程》

《税务稽查工作规程》：“不能取得原件的，可以照相、影印和复制，但必须注明原件的保存单位（个人）和出处，由原件保存单位和个人签注‘与原件核对无误’字样，并由其签章或者押印。”在实施税务稽查过程中，对收集的计算机数据，应先将该电子数据分别转存到两个移动存储介质（如移动硬盘、U盘、光盘等）中，然后将其中一份存储介质用信封封存，由纳税人注明“该数据出自我单位电脑中，未经修改，数据内容真实，特此承认！”，写上日期，签名盖章，检查人员将封存的电子数据带回单位保存；对另一份相同内容的存储介质由税务检查人员带回单位检查，然后将有价值的电子数据打印出来后，让纳税人确认并注明“与原件核对无误”。

五、国税发[2003]47号

国税发[2003]47号：“对采用电算化会计系统的纳税人，税务机关有权对其会计电算化系统进行查验；对纳税人会计电算化系统处理、储存的会计记录以及其他有关的纳税资料，税务机关有权进入其电算化系统进行检查，并可复制与纳税有关的电子数据作为证据。”根据此条规定，税务机关不仅可以对企业的会计电算化系统进行检查，而且可以复制企业会计电算化系统中的电子数据。

电子证据的证明力

《行政诉讼证据若干问题的规定》中涉及电子证据证明力的规定有：

第六十四条：“以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子邮件以及其他数据资料，其制作情况和真实性经对方当事人确认，或者以公证等其他有效方式予以证明的，与原件具有同等的证明效力。”

第四十条：“对书证、物证和视听资料进行质证时，当事人应当出示证据的原件或者原物。但有下列情况之一的除外：（一）出示原件或者原物确有困难并经法庭准许可以出示复制件或者复制品；（二）原件或者原物已不存在，可以出示证明复制件、复制品与原件、原物一致的其他证据。视听资料应当当庭播放或者显示，并由当事人进行质证。”

第五十六条：“法庭应当根据案件的具体情况，从以下方面审查证据的真实性：（一）证据形成的原因；（二）发现证据时的客观环境；（三）证据是否为原件、原物，复制件、复制品与原件、原物是否相符；（四）提供证据的人或者证人与当事人是否具有利害关系；

（五）影响证据真实性的其他因素。”

第六十三条：“证明同一事实的数个证据，其证明效力一般可以按照下列情形分别认

定：（一）国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证；（二）鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言；（三）原件、原物优于复制件、复制品；（四）法定鉴定部门的鉴定结论优于其他鉴定部门的鉴定结论；„（九）数个种类不同、内容一致的证据优于一个孤立的证据。”

第七十一条：“下列证据不能单独作为定案依据：„（四）难以识别是否经过修改的视听资料；（五）无法与原件、原物核对的复制件或者复制品；„”

此外，《税务行政复议规则》中关于证据的证明力问题也有类似规定。

综合以上规定，电子取证应采用以下方式：⑴打印。通过打印方式输出财务数据，将证据固定在纸质文本上，以书证的方式体现，但要注意打印出的数据一定要由企业注明“此数据由我单位提取，与原件核对无误”并加盖公章，以此证明该复制件与原件相符。⑵拷贝。如前所述，载有纳税人财务数据信息的移动存储介质作为复制件，须注明其制作方法、制作时间、制作人和证明对象等，并由企业注明“此数据由我单位提取，与原件核对无误”。⑶公证。经公证的复制件与原件具有同等法律效力，其证明力优于未经公证的证据，因此，在进行电子取证时，可以邀请公证部门进行公证。⑷鉴定。鉴定结论的证明效力优于其他书证、视听资料和证人证言，而法定鉴定部门的鉴定结论又优于其他鉴定部门的鉴定结论，因此，可以邀请法定鉴定部门对取得的电子财务数据进行鉴定，证明其真实性。⑸录音、录像、制作现场笔录。采取录音、录像手段全程记录整个取证过程，也可采取制作现场笔录的手段（其证明效力优于录音、录像），不仅可以证明电子取证程序的合法性，还可以与取得的电子证据一起构成一个完整的证据链条，进一步增强电子证据的证明力。

取证风险防范

国税发[2003]47号中也规定：“税务机关进入纳税人电算化系统进行检查时，有责任保证纳税人会计电算化系统的安全性，并保守纳税人的商业秘密。”在电子税务稽查过程中，稽查人员需要进入纳税人的会计电算化系统进行检查，与检查纸质账簿不同的是，稽查人员不仅可以在短时间内获取企业大量财务数据信息，并且其在电脑上的任何一个操作都会对企业的会计电算化系统造成影响。因此需要特别注意为纳税人保密和保证纳税人会计电算化系统的安全性。

《行政诉讼证据若干问题的规定》第十二条规定，“当事人向人民法院提供计算机数据或者录音、录像等视听资料的，应当符合下列要求：（一）提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的，可以提供复制件；（二）注明制作方法、制作时间、制作人和

证明对象等；（三）声音资料应当附有该声音内容的文字记录。”在实际工作中，企业的财务数据资料通常储存在企业自己的服务器中，考虑到计算机体积过大、影响企业正常的生产经营等因素，不太可能将存储有涉税财务数据的计算机作为证据出示，大多数情况下只能提供对这些资料进行复制，在法庭上出示复制的文件。这时就应特别注意对复制件的形式要求，按照此条规定，必须注明该复制件的制作方法、制作时间、制作人和证明对象等。对于稽查人员而言，可以采取制作现场笔录的方式达到法律规定的形式要求，现场笔录应详细记载电子证据的收集和固定情况，包括案由、检查人员姓名及职务、检查时间、检查地点及检查顺序、取证方式及取证份数等，并由参与检查的人员和提供电子证据的人员同时签名，以保证稽查人员取得的电子证据符合法庭的标准。法律规定了取证过程中的禁止性事项，以违法程序取得的证据是不能作为定案依据的。《行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条规定：“下列证据材料不能作为定案依据：（一）严重违反法定程序收集的证据材料；（二）以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料；（三）以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料。” 第五十八条规定：“以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”根据以上规定，获取企业的财务数据应尽量在纳税人知情的情况下进行，否则即使取得了认定纳税人税收违法的证据，也有可能因为取得证据的程序不合法而被法庭认定为无效。实践中，有些稽查人员趁企业的工作人员不注意时打开其电脑并拷贝有关财务数据，这样取得的数据如果得不到企业的确认，作为最终认定纳税人违法事实的证据是有很大问题的。

税务稽查执法风险指税务机关和税务人员在稽查执法过程中，因执法不当而被追究责任的可能性。由于受习惯思维方式和稽查操作模式的影响，税务稽查人员认为税务检查工作体现的是国家意志，维护的是国家利益，其作为国家税法的护卫者，在实施税务稽查执法行为时比较容易忽视自己应承担的执法风险。据近年来全国司法统计显示，税务行政诉讼案件直线上升，并且税务机关的败诉率远远高于全国同期行政机关的平均败诉率。这还不包括大量的因税务机关出面调停或妥协而终止的潜在税务行政诉讼。与传统的税务稽查方式相比，在会计电算化条件下，税务稽查技术、方法日趋复杂，在电子信息网络运行动态中进行税务稽查取证更为困难，电子税务稽查的执法风险进一步加大。因此，如何有效的防范执法风险，成为开展电子税务稽查工作亟待解决的问题。

（一） 电子税务稽查风险的成因

电子税务稽查风险的成因，归结起来大致有以下几个方面：

1、因法律规定不完善而产生的执法风险

合法原则是行政执法中的一条基本原则。与民事领域不同，在行政法领域中，行政主体的一切行为都必须在法律授权范围内进行，法律没有明文规定的行政行为即为违法。合法原则不仅要求行政行为的主体合法、权限合法，还要求实施行政行为的程序合法、依据合法。目前，我国税务稽查执法主要依据是《税收征管法》及其《实施细则》、《税务稽查工作规程》，但这些法律中关于稽查人员取证权限的规定都过于笼统，由于税务机关没有类似公安机关的侦查权，当纳税人不配合检查时，稽查人员可以采取的手段非常有限。在电子税务稽查中，财务数据储存在纳税人的电脑或远程服务器中，稽查人员获取财务数据的难度进一步加大，而由于电子证据的极易篡改性，如不及时取得很可能被篡改或灭失，实践中常有一些干部为了获取案件所需的证据，采取一些超出法律授权的手段，如强行带走纳税人的电脑、从企业法定代表人的住所提取资料等，从而引发执法风险。国税发

[2003]47 号虽然规定了税务机关有权进入纳税人的电算化系统进行检查,并且可以复制与纳税有关的电子数据，但对忘记密码、系统故障、线路故障等问题导致的无法进入系统等情况却没有规定，对纳税人不配合时寻找服务器和解密是否合法、如何保证会计电算化系统的安全性等诸多现实问题，都没有规定，给税务稽查电子取证造成不便。此外，《税务稽查工作规程》在法律位阶上属于规章，其法律层次较低，根据《行政诉讼法》的规定，人民法院审理行政案件，以法律、行政法规和地方性法规为依据，参照规章。如何参照呢？最高人民法院二〇〇四年五月十八日印发的法[2004]96号《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》第一条关于行政案件的审判依据中指出：“根据行政诉讼法和立法法有关规定，人民法院审理行政案件，依据法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，参照规章。在参照规章时，应当对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用”。显然，规章的用与不用，由法官依法判断后进行取舍。实践中，一旦涉及税务行政诉讼，规章的法律效力便面临着司法的考量，税务稽查执法风险有可能随之而生成。

2、因调查取证存在缺陷而产生的执法风险

如前所述，以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据、以及严重违反法定程序收集的证据是不能被作为定案依据采用的。有些司法机关工作人员在审查具体行政行为时，偏好审查行政行为程序的合法性。因此，取证人员在取证过程中要特别注意取证的程序。有的税务稽查人员不重视证据取得方式的合法性要求，甚至越权搜集证据，从而使证据因取得程序不合法而无效。另外，法律所规定的税务稽查的程序义务，如出示税务检查证的义务和回避义务，税务稽查人员是否已经履行该项义务，诉讼时应当由税务机

关举证。因此，税务稽查人员对自己已经履行的法定程序应当注意留下证据，否则也有可能影响收集的电子证据的效力，引发执法风险。此外，在电子税务稽查中，稽查人员取得的电子证据应满足《行政诉讼证据若干问题的规定》对于证据的外在表现形式、关联性等方面的要求，在取证时注意证据的形式，注意证据之间相互印证，形成一个完整的证据链条。现实中很多税务稽查人员仍在沿用先前的取证方式及习惯，不重视证据的形式要求，不重视证据之间的关联性，可以说这是当前税务稽查工作的软肋之一。尤其需要注意的是，在有些情况下，纳税人的涉税违法行为可能构成犯罪需要移交至公安机关进行侦查，这时稽查人员先前取得的证据有可能会作为刑事诉讼证据在法庭上采用，而刑事诉讼的证据标准明显高于行政诉讼，这就对稽查人员的取证过程提出了更高的要求。因为一旦先前行政机关取证不当不能作为追究刑事责任的关键性证据，需经侦察机关重新取证但又无法二次取得的，可能会出现税务机关认定为涉税犯罪而移交后，因诉讼证据方面的原因而无法追究其刑事责任的结果出现，从而产生不必要的执法风险。

3、人员操作风险。国税发[2003]47号中，明确规定“税务机关进入纳税人电算化系统进行检查时，有责任保证纳税人会计电算化系统的安全性，并保守纳税人的商业秘密”。 某些纳税人计算机会计信息系统是一个庞大的电子网络系统，每天都要进行成本和利润结算，进行生产动态分析，供管理层决策参考，因此，系统必须处于运作当中，一旦停止工作，将会给纳税人造成很大的经济损失。而税务稽查人员一方面要完成税务稽查任务，另一方面又不能妨碍和终止纳税人会计信息系统的运作，于是就只能在系统运作过程中进行取证，难度较高，故而存在一定的税务稽查风险。此外，稽查人员使用的软件、U盘等取证工具感染病毒、或者稽查人员操作不当等因素，都有可能对纳税人的整个财务核算系统造成破坏，导致税务机关承担责任。

（二） 电子税务稽查风险的防范

针对以上执法风险，可以从以下几个方面予以防范：

1、完善税收立法，提升税法级次。

由于我国现行税收立法存在的缺陷而产生的执法风险，只有通过立法这一途径加以解决。在现阶段，由于《税务稽查工作规程》的法律层次较低，建议在《税收征管法》中，适当扩大充实税务机关的稽查权限，以法律形式明确赋予税务稽查人员涉税证据搜查权、涉嫌证据查封权，使电子取证过程有法可依。如果遇到纳税人拒绝提供密码、隐藏服务器、以破坏设备等方法妨碍取证的情况，稽查人员可以及时准确的采取相关措施，而不必担心承担法律责任。将来可以考虑制定一部专门针对电子取证的法律，对电子取证的方式、程

序、纳税人的义务以及电子证据的法律地位和证明力等问题作出系统、具体的规定，改变我国缺乏电子取证专门立法的现状。

2、严格依照法定程序收集证据，形成完整的证据链条。

在电子取证过程中，要严格按照法律规定进行取证，注意以下几点：一是必须由两个人以上进行提取操作，稽查人员提取电子证据后在文书化的证据材料上签字，并由在场的当事人同时签字确认；二是提交有关取证过程的文字说明材料，注意电子文档的存贮位置、文件名、文件后缀等细节；三是提取的电子证据来源必须与原始计算机和备份硬盘、软盘的编号一致；四是要确定形成时间，注意计算机信息网络的上机时间和实际操作时间之间的差异。常用的固定电子证据的方式，有打印和拷贝两种。无论采取哪种取证方式，在固定证据后，都应当现场制作检查笔录。检查笔录主要记载电子证据的收集和固定情况，包括：案由；参加检查的人员姓名及职务；检查时间、检查地点及检查顺序；检查中出现的问题及解决方法；取证方式及取证份数；参与检查的人员签名；提供电子证据的人员签名。除此以外，还可以采用录音、录像、公证、申请法定鉴定部门鉴定等多种手段，获得视听资料、公证文书、鉴定文书等多种证据，与收集到的电子证据一起构成一个完整的证据链条，使整个电子取证过程更加无懈可击。

3、提高稽查人员综合业务素质，强化执法风险意识。

电子取证工作对办案人员的综合素质提出了较高的要求。为避免电子取证过程中的操作风险，税务稽查人员除了要有专业的税务稽查、会计知识外，还必须掌握一定的计算机知识和应用技术。实际上目前从事税务稽查的专职工作人员中，精财会、通法律、懂电脑的复合型人才十分稀缺。因此，必须加强税务稽查部门人力资源建设，不断提高稽查人员的计算机技术水平和综合业务水平。人的因素是第一位的，在实际税务稽查实施过程中，取证可谓“运用之妙，存乎一心”。没有事实上也不可能有一套适用于各类案件的统一的证据获取方式和标准及技能要求，全凭税务稽查人员对法律的理解、对案件再现其客观实情的把握、个人办案技巧及悟性来获取，负责具体取证的人员如果不能熟练地将计算机技术、潜在的计算机证据和收集、审查判断证据的过程紧密结合起来，势必造成潜在的计算机证据被忽略、不当收集或错误审查判断，导致不能合法客观地提取计算机证据和反映案件事实。除提高专业水平外，还必须强化税务稽查人员的执法风险意识，对税务稽查人员深入开展法制教育，提高其法律意识，强化其执法风险意识和责任意识，杜绝失职渎职风险的产生。

综上所述，如何在行使国家法定职权的同时，切实有效地防范电子税务稽查执法风险，

是税务稽查人员亟待解决的问题。只有不断强化税务稽查人员执法风险意识，提高稽查办案能力，严格按照稽查执法程序开展税务稽查工作，同时不断完善税务稽查立法，使税务稽查的每个过程都有法可依，税务稽查人员才能降低和防范执法风险，提高税收执法水平，维护国家税收利益。