第三人撤销之诉的事由_与再审之诉的事由比较

2011年9月总第26卷第9期社科纵横

SOIALSCIENCESREVIEWSep，2011VOL.26NO.9

第三人撤销之诉的事由

———与再审之诉的事由比较

崔玲玲

（西南政法大学重庆400031）

【内容摘要】民事诉讼程序的相对性和封闭性成为损害第三人利益的先天性缺陷，建立第三人撤销之诉以保护第三人的实体权益应区别该诉与再审之诉的本质和功能，设立区别于再审之诉事由的第三人撤销之诉的事由。是必要的。建立第三人撤销之诉，

第三人撤销之诉再审之诉第三人撤销之诉的事由【关键词】

中图分类号：DF72文献标识码：A文章编号：1007-9106（2011）09-0076-04

一、设立必要性与撤销事由虚无性之间

第三人撤销之诉是指非因自身原因没有参加到他人之间的审判程序，针对双方当事人之间生效的判决对其产生的不利效果而向法院主张将原生效判决对其不利部分予以撤销的请求。目前法国以及我国的台湾和澳门地区的民事诉讼法对第三人撤销之诉作出了明确的规定，将第三人撤销之诉与再审之诉并列为一项非常救济之诉。除此之外，也有的国家的民事诉讼法将第三人撤销之诉规定在再审之诉之中，即通过赋予第三人启动再审的权利来实现第三人撤销他人之间生效判决的要求，比如《日本商法》第268条第3项规定了股东代表诉讼中的欺诈再审，另外《日本行政案第34条也规定了第三人再审[1](P262)。件诉讼法》

第三人撤销之诉具有设立的必要性，这样的必要性源于民事诉讼自身的程序特点。审判程序通过诉权与审判权的分配，在法院、原告和被告之间建构了民事诉讼法律关系。作为诉讼主体的法院和当事人之间的关系，在理论界存在很多理论，有“一面关系说”“二面关系说”、“三面关系、。但是无论哪一种学说，都不能否认这样两点：第一，法说”

院处于居中裁判的地位，独立于原告和被告并对两者之间“超脱”裁判；第二，民事审判的民事争议遵循审判程序进行

程序具有相对性，即民事审判程序在当事人双方之间进行，至于第三人参诉的情况，属于例外。在这样的构造之下，民事诉讼呈现出了明显的相对性和封闭性。审判程序的相对性和所形成法的空间的封闭性保障了对当事人之间的民事纠纷解决的有效性、中立性和公正性。但是这样的程序特征也造成了对实体法律关系人为的隔离，使得本来错综复杂、相互联系的民事实体法律关系经过民事程序法的评价和整合，变形为适合民事诉讼裁判的形式，为可能损害第三人的

利益埋下了隐患。尽管纳入民事审判程序视野中的民事争议表现为当事人双方之间的权利义务关系，但是在实体法上，一项民事法律关系所涉及到的主体却不限于当事人双方，而往往会涉及到第三方，比如债务人、债权人与保证人之间的法律关系，出租人、承租人与次承租人之间形成的关系以及合伙人、合伙公司与其他公司之间所形成的关系等等，这些法律关系都具备三个以上权利主体，而在实体法上这样的三个或者以上的主体之间存在实体上依存关系的法律关系很多。显然，审判程序的相对性与实体法律关系主体的多元性之间存在矛盾，如不对涉及其中的第三人利益进行保护，则审判程序很可能会在程序合法的情况下作出损害第三人利益的判决。

同时，在民事诉讼所形成的这一封闭的空间中，当事人主义的诉讼模式将处分原则和辩论原则发挥到了极致。就辩论原则而言，一般认为包含三层含义：第一，直接决定法律效果发生或消灭的主要事实只有在当事人的辩论中出现才能作为判决的基础，法院不能将当事人未主张的事实作为判决的基础；第二，法院应当将双方当事人无所争议的主要事实当然地作为判决的基础，法院受当事人自认的约束；第三，法院能够实施调查的证据只限于当事人提出申请的证据[2](P329)。从辩论主义这三层含义尤其是自认制度的规定不难看出，当事人双方欲利用诉讼程序损害第三人利益极为容易。同时处分主义所包含的“诉讼请求以及请求的范围由当事人自己决定”以及双方当事人的可以和解、调解等内容，都为审判程序及其生效判决损害第三人利益制造了可能性。而审判程序的这些先天性缺陷只能通过在审判过程中保障第三人的参加和诉权的行使以及赋予第三人对抗损害其利益的生效判决的效力方能避免，以实现对第三人程

崔玲玲（1983-），女，西南政法大学博士研究生，主要研究方向为民事诉讼法。*作者简介：

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序参加权和实体权益的保护。

尽管第三人撤销之诉并不是一种所有的国家普遍设置的诉讼类型，但是该诉对于克制民事诉讼所隐含的有可能损害第三人利益的“先天性缺陷”显然有重要的意义，而这样的作用足以吸引我国学者对之进行研究。对于第三人撤销之诉在我国的建立的构想，学者们提出了不同的意见的具体的构想，采独立的第三人撤销之诉体例还是再审型的第三人撤销之诉体例学者有不同的意见。但就目前研究来看，对于第三人撤销之诉的撤销事由很少谈及，即便谈及，也因缺乏对第三人撤销之诉诉权本质的认识不能恰当地对撤销事由进行论述，这自然也和法国以及我国台湾和澳门地区民事诉讼法对第三人撤销之诉的撤销事由规定缺乏有关。非但理论界对第三人撤销之诉的意义给予了足够的重视，我国实务界也意识到了该诉的重要性。最高人民法院2008年11月通过的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法审判监督程序若干问题的解释》规定了案外人申请再审制度，该解释第5条规定，案外人对原判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张权利，且无法提起新的诉讼解决争议的，可以在判决、裁定、调解书发生法律效力后二年内，或者自知道或应当知道利益被损害之日起三个月内，向作出原判决、裁定、调解书的人民法院的上一级人民法院申请再审。但是我们也应看到，司法解释对第三人提起再审之诉规定的简单性就很难让人相信以此规定第三人利益可以得到有力保障，且由于第三人提起再审之诉只能针生效判决所并且，确定的执行标的物提起从而限制了该诉适用的范围。就目前来看，无论是理论界还是实务界，对第三人撤销之诉的撤销事由如何界定问题很少谈及。其间有学者建议仿照再审之诉的事由建构第三人撤销之诉的撤销事由，并且从我国司法解释对第三人启动再审之诉的规定来看，也是采这样的观点。按照再审之诉的事由设立第三人撤销之诉的理由是否可行呢？能否切实反映出第三人撤销之诉的目的呢？能否真正保障第三撤销之诉的诉权呢？是否这样的规定模糊了第三人撤销之诉与再审之诉的本质区别呢？这是理论的缺失，更造成了实务中操作的困境。在第三人撤销之诉设立的必要与操作的困境之间，对第三人撤销之诉进行本质性认识并在此基础上对撤销事由进行建构势在必行。

二、第三人撤销之诉的本质

欲对第三人撤销之诉的事由进行阐释，须先对该诉进行本质认识。第三人撤销之诉的本质反映在与再审之诉的区别以及该诉的诉权和诉讼标的理论之中。

（一）独立于再审之诉的第三人撤销之诉

尽管有些国家将启动再审之诉的原告扩大至第三人，从而建立了第三人再审之诉，甚至已经建立独立性的第三人撤销之诉的台湾地区也有学者质疑，“如果可以把再审原告适格放宽的话，是不是还有必要来进行第三人撤销诉讼

[2](P198)的设计？”通过第三人再审之诉的建立能否实现第三人

但是两者的区别却是明显的，除了一些程序性的判力击破。

区别之外，两者还有本质的区别。第一，再审之诉的事由体现为纠纷解决过程中的程序瑕疵与实体依据缺失，而不是生效判决对实体权利义务关系认定的错误，换句话说，在再审之诉中，再审之诉提起的事由与撤销本案生效判决的事由并不一致，即便存在提起的事由，但因缺乏撤销本案判决的事由，仍不得撤销生效判决。而第三人撤销之诉的事由不存在提起事由与撤销生效判决事由之分，只要第三人具有诉的利益，即生效判决损害到了第三人的利益，第三人就可以提起撤销之诉，而撤销事由则为实体上的权利主张。第二，从再审之诉的提起事由与撤销本案生效判决事由区别可见，再审之诉意在为当事人提供对诉讼过程中可能存在的程序瑕疵或者实体错误表示不满的救济途径，而不是单纯的对实体权利的救济；第三人撤销之诉因第三人缺少程序的参与，因此启动的目的在于对实体权益的保护而不是对诉讼过程中可能存在的程序或者实体问题的救济。第三，再审之诉中作出的撤销生效判决的效果在于对本案民事纠纷重为解决结果，第三人撤销之诉作出的撤销生效判决的效果在于对第三人实体权利的第一次救济和保护。

从再审之诉与第三人撤销之诉的本质区别不难看出两者的功能区别。就再审之诉的功能来看，尽管其不像上诉那样直接地为当事人提供程序救济，但是再审之诉的程序救济性也表现得很明显，其提起事由就源于纠纷解决过程中可能存在程序瑕疵或者实体依据缺失，而这些启动再审之诉的事由明显与诉讼程序本身有关，在这个意义上，再审之诉具有很强的程序救济意义，当然其最终落脚点还是对实体权利的救济，这符合诉权的本质。相比较而言，第三人撤销之诉的功能重在对他人之间的生效判决所损害的第三人的实体权益的救济。由于民事诉讼程序自身的相对性和封闭性与实体法律关系主体多元化相矛盾，就产生了因生效判决既判力的扩张、反射效的影响以及形成判决形成力的对世性，再加之当事人处分原则和辩论原则的缺陷，他人之间的生效判决损害第三人利益的情况大量存在，而基于对没有进行程序参与和进行主张、辩论的第三人的保护，已撤销对第三人产生损害的生效判决之部分，设立了第三人撤销之诉。可见，第三人撤销之诉功能定位应该是对第三人实体权益的救济，而无论原生效判决在作出过程中是否存在程序或者实体上的瑕疵，而且这样的救济是以诉的形式进行，是对第三人实体权益的第一次救济。

从再审之诉与第三人撤销之诉的本质区别以及功能定位不同不难看出试图建立第三人再审之诉来实现第三人撤销之诉的独立功能是不现实的。

（二）第三人撤销之诉的诉权论

所谓诉权乃是指可以为诉的权利，即为诉的提起寻找理论依据和根源。诉权理论经历了诸多学说，无论各种学说如何深奥与晦涩，但是诉权的本质在理论发展过程中逐渐明确并得以稳固，即诉权为对实体权益或者实体争议的救济权[3](P157)。无论诉如何表现为对程序性的权利的救济，其最终落脚点是对实体权益的保护。

就第三人撤销之诉的诉权而言，按照传统的诉的类型

撤销之诉的功能呢？笔者认为，第三人撤销之诉具有不同于再审之诉的功能。

应该承认，第三人撤销之诉与再审之诉有相似点，比如，都是对生效判决的挑战，这意味着需要将生效判决的既

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理论，将之界定为诉讼法上的形成之诉，认为第三人撤销之诉是对程序法上的形成权即异议权的救济，因此其诉权本原不在于实体权益的保护，而在于对程序法上的权利的保护。笔者不赞成传统的诉讼法上形成之诉分类理论，诉讼法上的形成之诉理论存在形式化的缺陷，这一诉的类型是仿照实体法上的形成之诉即真正意义上的形成之诉的理论进行建构，在界定诉讼标的时，鉴于实体法上形成之诉将形成权作为诉讼标的，由此提出了诉讼法上的形成权的概念，实但正是这样的理论建构特点，导致了诉讼现了理论的完整。

法上的形成之诉理论的形式化。比如，日本三月章教授认为“根据权利保护请求权说的观点，依实体法上的形成之诉的‘诉讼法上诉讼标的构成，可以将诉讼法上的形成效果这一设定为该诉讼的诉讼标的。这就是将其视为诉讼的形成权’

标的的依据，至此可以确定这种概念纯属人为地使之合乎

[4](P128)情理的东西。”诉讼法上的形成之诉将异议权这一只具

“三阶结构”说和“二阶结构”说。德国的再审之诉采“三阶结构”，再审之诉分三个阶段进行，只有在前一阶段审查得到第一个阶段是合法性审肯定结果后方可进入到下一个程序。

查阶段，即法院依职权审查诉的合法性，缺乏合法性则诉讼被因不合法而驳回，合法的则进入第二个阶段；第二个阶段是再审之诉的正当性审查，即对法律规定的再审理由有无的审查，在否定的情况下，则以通过终局判决驳回诉讼，如果肯定再审理由，则通过判决撤销被声明不服的判决；第三个阶段是本案的重新审理，即对原来的纠纷重新审理[5](P1224)。日本采“二阶结构”，对于再审之诉是否合法，不作为一个单独的阶段，而是作为再审之诉的要件审查，如果不合法则以在再审之诉合法的情况下，始为再审之诉程序的裁定驳回。

开始，分为是否准许再审请求的审查和对本案进行审判两个阶段，在第一个阶段，针对再审理由的有无进行审查，如果没有，则驳回请求，如果有法律规定的再审理由，则以中间判决进行宣告但并不撤销生效判决，而是进入第二个阶段；第二个阶段如果经审理发现原判决不当，则在不服限度内撤销并作出取代原判决的新判决，如果原判决正确，即便存在再审事由，仍作出驳回请求的判决[6](P252)。再审之诉阶段性的设置将再审事由与撤销生效判决的事由相区别，尽管德国适格例外，即采取了只要存在再审事由就撤销原生效判决，其他国家比如日本以及我国的台湾地区则区分了再审事由与撤销生效判决的事由，生效判决得以撤销的事由不在于再审事由而在于实体争议解决结果的变更。

第三人撤销之诉不存在再审之诉的阶段性结构，前面提到，第三人撤销之诉提起的本源在于对实体权益的保护而且是第一次保护，而不是对解决纠纷的诉讼过程的不满。因此，只要存在他人之间的生效判决损害到第三人合法权益的情况，第三人就可以提起撤销之诉，而不存在如再审之诉的再审事由，只存在是否要对生效判决进行撤销的事由，也即是第三人撤销之诉的事由。

对于第三人撤销之诉的事由，我国大陆地区有学者提出，第三人撤销之诉的事由即为再审事由中的实体事项，包括（1）作为裁判依据的主要证据系伪造、变造或虚假的；（2）由于某方当事人一些故意或消极的行为,使一些对裁判结果具有决定意义的书证未能提出；（3）作为裁判依据的另一）原诉确定判决与另裁判或行政机关的决定已经被撤销；（4一在其前生效的裁判书或调解书相抵触（;5）原诉讼确定判决适用法律显有错误；（6）审判人员在审理案件时有徇私舞弊、枉法裁判的行为[7](P42)。认为，再审之诉是为了保护当事人的合法权益,其中既包括实体权益，又包括程序权益；第三人撤销之诉则主要是为了保护第三人的实体利益。因此，如果原诉中仅存在程序方面的瑕疵,而没有实体方面的错误或者不当的情况下，第三人不能仅主张原诉确定判决存在程序瑕疵而要求撤销。应该说该学者对于再审之诉与第三人撤销之诉的本质区别认识是正确的，但将第三人撤销之诉的事由界定为再审事由中的实体事由却存在问题。这与没有对再审之诉与第三人撤销之诉的诉权本质深入认识有直接的关系。

第三人撤销之诉的诉权依据在于他人之间的生效判决

程序意义的权利作为诉讼标的与诉权本质相悖，诉之所以能被提起，根源在于实体权益保护的需要，而不是单纯地对程序意义上的权益进行救济，程序意义上的权益救济只是实体权益救济的表现形式。

同理，第三人撤销之诉的诉权本原不在于对异议权程序性权利的救济，而是通过异议权的主张，保护其背后的第三人的实体权益。从纠纷解决角度来看，第三人之所以要提起撤销之诉，在于解决因他人之间的生效判决损害其实体权益的纠纷。这一纠纷的产生与一般的诉所解决的纠纷不一般的纠纷的产生都源于当事人之间社同，其具有次生性。会生活交往或者经济交往，而第三人撤销之诉所解决的纠纷的产生与诉讼解决他人之间的法律结果有直接的关系，相对于一般纠纷而言，该纠纷的产生具有次生性。本来，原纠纷的当事人之间与第三人之间不存在纠纷，但是由于当事人之间向法院提起了纠纷解决的申请，法院利用生效判决的形式实现对纠纷的最后结果，其解决结果造成了对第第三人撤销之诉所解三人实体权益的损害，纠纷由此产生。决的纠纷的产生过程我们不难看出，尽管其所解决的纠纷相比较一般纠纷而言具有次生性，但是其产生的本源还是在与对第三人实体权益的损害，只是这种损害的产生与诉讼程序进行有直接的关系，但这样的关系不能掩盖纠纷产生的实体权利损害本质。

总之，第三人撤销之诉的诉权本质在与第三人实体权第三人对当益救济的必要性，而不是对异议权单纯的救济。事人之间的纠纷解决过程是否存在瑕疵并不关心，只要当事人之间的生效判决损害了其实体权益，即便之前进行的诉讼程序再完美，作出的生效判决对于当事人来说再公正，只要损害了第三人的实体权益，第三人就有权利提起撤销之诉。可见，第三人撤销之诉的诉权本质依然是对实体权益的救济。

三、第三人撤销之诉的事由

从第三人撤销之诉的本质来看，该诉的本质在于对第三人实体权益的救济，而且是第一次救济，正是这样的本质决定了第三人撤销之诉的事由不同于再审之诉的事由。

一般认为，再审之诉具有阶段性，由此存在再审之诉的

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损害第三人的实体权益，从而产生对该实体权益保护的必要，而无论该生效判决在作出过程中是否存在程序上的缺陷或者实体依据的缺失。原生效判决的做出过程与第三人提起撤销之诉不存在直接关系，只要存在第三人的实体权益受到他人之间的生效判决损害的情况，第三人就可以提起撤销之诉，而法院是否作出对生效判决撤销的裁判也取决与第三人实体权益主张存在与否，并且这样的撤销结果只消除了生效判决对第三人的效力，而在原当事人之间依然生效。如果将第三人撤销之诉界定为再审事由中的实体事项，则会大大限制第三人撤销之诉中撤销生效判决对第尽三人的效力的范围，难以实现对第三人利益的有效保障。管在第三人撤销之诉中大多数案件都存在诉讼欺诈的问题，因此生效判决做出过程中往往会存在实体事项的缺陷，比如证据伪造，但是并不是所有的第三人撤销之诉都存在诉讼欺诈情况，因此单纯地将生效判决的作出是否存在实体依据缺失作为撤销事由，就存在将第三人撤销之诉限制即便在诉讼欺诈中，除伪在很小的范围内的危险。更况且，

造证据之外的其他再审事由并不经常存在，而仍将之作为第三人撤撤销事由本没必要，或者没有单列的必要。总之，销之诉的事由在于第三人实体权利主张的成立而不在于生效判决作出过程中存在的程序或者实体的缺陷，只要第三人所主张的实体法律关系存在，就可以撤销生效判决对第三人的效力。

四、反思

最高人民法院2008年11月通过的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法审判监督程序若干问题的解释》规定了案外人申请再审制度，该解释第5条规定，案外人对原判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张权利，且无法提起裁定、调解书发生法律新的诉讼解决争议的，可以在判决、效力后二年内，或者自知道或应当知道利益被损害之日起三个月内，向作出原判决、裁定、调解书的人民法院的上一级人民法院申请再审。暂且不说该解释的法律效力无法与民事诉讼相媲美，但就对第三人提起再审之诉规定的简单

性就很难让人相信以此规定第三人利益可以得到有力保障。如果完全仿照当事人申请再审之诉的规定去建构第三人再审之诉，不但将我国当事人申请再审之诉本身存在的问题夹带了进去，而且模糊了当事人申请再审之诉要求撤销生效判决与第三人要求撤销对其生效部分判决的原因和理由。当事人申请再审之诉针对的是在当事人之间的生效判决在做出过程中是否存在程序上或者实体上的瑕疵，这其实是基于民事程序在作出判决过程中可能存在的瑕疵而对当事人提供的救济，以实现当事人之间的民事争议得到而第三人要求撤销生效判决，阻碍生效判决效力合理解决。

对自身发挥效力，而不是阻止该判决在当事人之间发挥效力。无论生效判决在作出的过程中有无瑕疵，只要第三人存有对抗该生效判决对自己发挥效力的实体法上的权利主张，可以阻止该生效判决对自己发挥效力。从这个的比较不难看出，试图以再审之诉中规定第三人发动再审之诉的权利是无法实现第三人利益的有力、完善和系统的保护，而解决的只能是第三人撤销之诉的确立并对第三人撤销之诉的理由单独建构，以真正实现第三人撤销之诉对第三人救济的功能。参考文献：

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