服务期协议概念本质及其法律效力分析

服务期协议：概念、本质及其法律效力分析

2010-12-29 11:57:09

秦国荣

【作者简介】秦国荣，南京师范大学法学院教授，法学博士。

【内容提要】服务期协议是用人单位在为劳动者先履行或承诺先履行相应给付义务或为劳动者提供了某种特殊待遇的情况下，要求劳动者对其承诺为本单位工作满一定年限作为补偿并在该期限内不另谋职业的特定契约。它是劳资双方以劳动合同为基础所形成的特殊约定，需要我们借助劳动法和民法的双重思维，结合服务期协议的不同约定进行具体处理。

【关 键 词】劳动合同/服务期协议/劳动者/用人单位

案例：张某，2001年由南京市某化工厂（以下简称化工厂）通过人才引进方式调进，化工厂调进张某时同时解决了其爱人工作和小孩就学问题。同年10月，为解决张某的住房问题，化工厂决定资助张某购买市价为每平方米1800元面积为120平方米的商品房。由化工厂资助支付每平方米1000元合计12万元，由张某支付其余购房全部费用，商品房最终登记为张某为产权所有权人的私人住房。化工厂支付相关购房费用后，要求与张某订立服务期协议，约定张某为化工厂工作的服务期为10年。如张某违约则退出住房，按照单位为其支付购买住房补贴款的三倍即36万元作为违约金。同时赔偿化工厂其他一切损失。2007年9月，张某提出辞职，化工厂经多次做工作无果后，起诉要求张某或退出住房，或按照2007年9月的房屋市场价格赔偿单位损失，或双方平分住房价格上涨所产生的利益。同时要求其赔偿化工厂包括资助其外出开会、参加培训等各项费用计4万多元。根据当地统计部门统计的市场价格信息，2007年9月张某所购买房屋的市场价格，已上涨至每平方米6800多元。

以上案例作为劳动合同订立与履行中的服务期协议纠纷，近年来已成为颇为

常见的劳动争议纠纷主题。而我国新近颁布实施的《劳动合同法》仅在其第22条规定了服务期的相关情形。根据该法规定，用人单位只有在为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的情况下，才可以与该劳动者订立协议，约定服务期。在这种情况下，如果劳动者违反服务协议，应当按照约定向用人单位支付违约金。但违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。同时用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。此外，用人单位与劳动者约定服务期的，不影响劳动者按照正常的工资调整机制提高在服务期期间的劳动报酬。但是，由于现实中劳资双方约定服务期的情况远比该法规定的由用人单位提供培训方可约定服务期的单一规定表现得更为复杂，因而究竟怎样去认识和理解服务期协议的性质，怎样认定服务期协议的法律效力，怎样去确认和处理劳动合同双方当事人在服务期协议中对双方权利义务关系的设定，怎样去确定争议各方当事人的法律责任，已成为相关劳动合同纠纷必须要解决的理论与实践课题。

一、服务期的概念与法律定性

对于服务期协议的定义，法学界目前还没有形成统一的观点。有学者指出，所谓劳动关系中的服务期，是指劳动者与用人单位约定的，劳动者因享受用人单位给予的特殊待遇而应当为用人单位工作的期限。[1]也有认为，所谓服务期是指劳动者基于和单位的特殊约定而必须为单位服务的期限。[2]笔者认为，要准确理解服务期的概念内涵及实质，首先要将这一概念与劳动合同期限的概念区分开来。所谓劳动合同期限，是指劳动合同当事人双方约定的明确保持劳动合同有效存续的起止期间。劳动合同期限乃劳动合同的必备条款或核心条款之一，系确定劳动关系当事人双方履行法定和约定劳动权利义务关系的期间。在通常情况下，劳动合同期限作为劳动合同的普通条款，当事人在约定该条款时，一般不会附加前提性条件。而与此不同的是，劳动合同当事人双方对服务期限的约定则是在特定前提下所进行的专门约定。所谓服务期协议，是指用人单位在为劳动者先履行或承诺先履行相应义务或为劳动者提供某种特殊待遇的情况下，要求劳动者对其承诺为本单位工作满一定年限作为补偿并在该期限内不另谋职业的特定契约。服务期协议属于一种特殊的双务性民事约定，它是在劳动合同当事人双方之间所形成的，以用人单位先履行或承诺履行劳动合同以外的义务为前提，以劳动

者承诺暂时不另谋他就而在一定期限内为本单位提供工作义务为“交换条件”的民事契约①。

概言之，服务期与劳动合同期限的区别主要有：

第一，性质不同。劳动合同期限作为劳动双方当事人订立劳动合同所必须约定的一般条款，根据《劳动法》第19条的规定，它同时也是劳动合同的法定必备条款，其性质乃是劳动合同双方当事人经协商一致而共同达成的表明双方劳动合同关系有效存续的起止时限。服务期则是用人单位在为劳动者已经先履行或承诺履行劳动合同以外的特定或特殊义务的情况下，单方作出的要求劳动者承诺必须为本单位工作满一定年限的期间。

第二，前提不同。劳动合同双方在约定劳动合同期限前通常不存在劳动合同之外的权利义务关系，因而该约定一般没有特定的前提条件。而服务期约定则一般是以用人单位已经或承诺为劳动者先履行劳动合同以外的义务或为劳动者提供特殊待遇为前提的，服务期约定实质上是用人单位要求劳动者以在一定期限内为本单位履行工作义务，同时承诺不到其他用人单位另谋就业，也不自谋职业，以此作为对用人单位先履行或承诺履行相关义务的回报。

第三，适用法律不同。劳动合同期限作为《劳动法》第19条第（一）项所规定的劳动合同的法定必备条款，它具有法律上的强制性，即用人单位在与劳动者缔结劳动合同时，必须要明确约定劳动合同的起止期限②。劳动合同当事人双方如果就劳动合同期限问题发生争议，应当适用《劳动法》的相关规定。而服务期约定则不是法定必备条款，而是双方当事人在已经形成特殊民事权利义务关系的前提下，即在用人单位将自己为劳动者所履行的相关义务视为属于劳动者“合同之债”的情况下，要求劳动者作出的以承诺在一定期限内为本单位履行工作义务作为回报与补偿的特殊民事约定。如果双方当事人就服务期问题产生争议，应当在适用《劳动法》的基础上，适用《民法通则》和《合同法》等相关民事法律。 第四，法律后果不同。由于劳动合同期限属于劳动法规定的法定必备条款，劳动合同的期限约定要受到劳动法的强制性保护。没有法定事由，当事人双方尤其是用人单位不能单方随意解除劳动合同。用人单位如果违法单方解除劳动合同，不仅其解除行为难以得到法律支持，而且还要承担劳动法上的行政责任和民事赔偿责任。相对而言，《劳动法》对劳动者提前30天解除劳动合同则比较宽

松，同时除非存在着法定情由（如违反商业秘密保护约定），劳动者一般不承担违约金赔偿责任。在服务期协议中，如果用人单位违约，则服务期约定对用人单位同样有效，而对劳动者则失去约束力。而如果劳动者违约提前解除合同，则要承担包括财产返还、损害赔偿等在内的民法，或者说合同法上的责任③。

对于服务期的法律性质，有学者认为，服务期的法律性质可以有两种选择：第一，赋予服务期与劳动合同期限同样属性，当服务期长于原劳动合同期限时，可视为是原劳动合同期限的延长，在延长期间内双方可继续履行原劳动合同义务，也可以约定变更原劳动合同义务。第二，原劳动合同期限届满而服务期尚未届满时，劳动者有义务在剩余服务期内与用人单位续订劳动合同，而新劳动合同所约定的权利义务与原劳动合同的约定可以一致，也可以不一致。该学者认为，在作出方案选择时，应当先明确服务期制度的价值取向。首先，劳动者的服务期义务是其享受特殊待遇的代价，基于权利与义务相一致的精神，应当强调服务期对劳动者的约束力，但也应当兼顾劳动者的合法权益，尤其是择业自由权。其次，为了提高服务期制度的可行性，应当尽可能降低劳动者违反服务期义务的成本。基于上述价值取向，宜作出将服务期定性为劳动合同期限的选择。[1]而在司法实务中，判定服务期与劳动合同期限约定的主要依据就是看用人单位有无为劳动者先履行或承诺履行相应的金钱或实物给付的义务。如果有，则可认定双方服务期约定的协议有效成立。至于说其协议具体约定内容的效力，则应作具体的分析④。如果用人单位没有对劳动者作出先履行或承诺履行相关义务的行为，则其与劳动者关于所谓服务期的约定实质上就是对劳动合同期限的约定。劳动者可以按照《劳动法》第24、31及32条的相关规定解除劳动合同，双方约定的违约金条款没有法律效力，不应得到法律支持。而如果用人单位没有《劳动法》规定的第24、25及26条等情形，则在劳动合同期限内不得解除劳动合同。

二、服务期协议本身的法律效力问题

前已述及，我国现有《劳动合同法》只规定了用人单位在为劳动者提供培训义务的情况下可以与劳动者约定服务期。这样，从立法角度看，《劳动合同法》并没有明确承认用人单位在为劳动者提供非出资培训义务的情况下可以与劳动者约定服务期。问题在于，在现实生活中，用人单位为劳动者提供的特殊待遇或利益一般包括但并不限于为劳动者提供出资培训。用人单位在出资招聘劳动者、

为劳动者提供住房、政策外住房补贴与购房补贴、汽车、购车补贴、境内外旅游度假、大额商业保险、股权安排等特殊利益或待遇的情况下，常常要求劳动者与之订立服务期协议。就是说，用人单位并不仅仅甚至主要不是在为劳动者提供出资培训的情形下与劳动者约定服务期，而一般是在为劳动者提供了实际利益或解决其“后顾之忧”的情况下（比如为劳动者提供或解决住房、家属调动、子女入学就业等），要求劳动者与其约定服务期。很显然，对于后者约定服务期的情形，现行立法并没有给予规定，对于该种约定的法律效力如何认定，就成为值得探讨的现实法律问题。

从立法角度而言，劳动合同法之所以将用人单位为劳动者提供培训规定为用人单位可以与劳动者约定服务期协议的前提，在于用人单位对劳动者提供培训实际上提高了劳动者的劳动技能和水平，由此也就提高了劳动者的劳动力价值及其择业能力。因此，用人单位在这种情况下要求劳动者为自己服务满一定期限，以使自己能够在提高劳动者素质和技能的同时能够从中获取相应的收益，这应当说有一定的合理性与正当性。因为劳动合同本身就是用人单位在看中劳动者具有符合本企业内部分工和发展需要的基础上而达成的特殊契约关系，劳动者的素质与技能构成了劳动者能够与用人单位进行协商谈判形成劳动关系的主要依据。这样，当用人单位为劳动者提供培训，从而提高了劳动者专业与职业技能的情况下，法律应承认用人单位与劳动者约定服务期，从而享有要求劳动者在一定期限给付其技能与劳动为自己服务，从劳动者技能和水平的提高中获得收益的正当合理性。用人单位在为劳动者提供培训提高劳动者技能的情况下，法律应承认并允许其享有要求劳动者与之订立服务期协议的权利，这比较符合劳动合同订立的基本特征以及劳动关系的本质。

但问题在于，如果用人单位不是为劳动者提供培训，而是在为劳动者提供了其他物质利益和特殊待遇的情况下，法律能否承认其与劳动者约定服务期的合理与正当呢？换言之，在法律实践中，我们应当怎样认识用人单位在为劳动者提供特殊待遇或利益的前提下与劳动者约定服务期的法律效力呢？

与用人单位为劳动者提供培训义务从而提高劳动者自身的劳动力价值与技能有所不同的是，用人单位为劳动者提供特殊待遇、特定经济利益或解决劳动者的后顾之忧，给予劳动者的完全是一种外在的经济利益，而不是内在地提高其劳

动力价值与技能。尽管劳动者获得用人单位的培训从而提高自身技能或劳动力价值归根结底来说也是一种利益，但这种利益乃是一种具有人身属性的内在的、潜在的、未来的利益，它可能表现为劳动者的一种竞争优势、择业从业能力和工作技能与水平等内在素质，也可能表现为劳动者未来获得个人晋级、提拔，以及今后获得与劳动者命运、理想等紧密联系的、不可预知的更大发展空间等特殊利益。但这种利益乃是以劳动关系为基础，与劳动者人身不可分离的特定利益。而用人单位为劳动者提供特殊待遇、特定经济利益或解决劳动者的后顾之忧等则完全是一种经济利益，它具有外在性、与劳动者人身相分离、金额固定可以计算等特性。这种利益的给付乃是一种附条件的民事之债和“等价交换”，劳动者在获得这种经济利益的同时，与用人单位之间形成了具有民事债务性质的法律关系。用人单位要求劳动者偿还的并不是纯粹在经济上可以计算的现实利益，而是要求劳动者以承诺在一定期限内不自谋职业或另谋他就而为本单位服务，从而以此抵偿用人单位的利益付出。

在此，用人单位在为劳动者付出特殊代价或利益的情况下，并不是简单地与劳动者之间形成民事债务的偿还关系，而是以付出经济利益的方式要求劳动者承诺在一定期限内放弃另行择业与自由流动行为，“忠实”地为本单位效劳以补偿用人单位为之付出的代价。这样，我们在法律上就不得不追问：劳动立法能够承认用人单位以给予劳动者经济利益为前提或条件，要求劳动者与之订立服务期协议，从而限制劳动者择业自主权与自由流动权吗⑤？从法理角度来讲，其中最大的问题似乎在于：如果劳动法承认用人单位给予劳动者经济上的利益就可以与劳动者约定服务期协议的话，这实质上承认了用人单位可以给付劳动者经济利益，与劳动者形成民事债权债务关系的形式获得了劳动者给付劳动的义务。或者说，劳动者在承受用人单位民事债务的同时必须以给付劳动法上的劳动义务作为补偿。对此，也许有人要问，这种民事债务与劳动法的劳动义务可以对等交换吗？在法律上的逻辑能够成立吗？笔者认为，这种逻辑在劳动法上是能够成立的。因为劳动合同本身即是资方与劳方之间所达成的资本与劳动力使用权的交换契约，资方以履行支付劳动者工资义务的方式，获得了劳动者的劳动力使用权；而劳方则在获得工资报酬收入权利的同时，必须要按照合同约定和资方及其代理人的指令履行给付劳动⑥ 的义务。可见，劳动合同本身就是劳资双方所达成的以资方

支付劳动者工资的方式获得劳动者劳动力使用权的契约。资方在履行支付劳动者工资义务的情况下，可以按照约定支配、使用和消费劳动者的劳动力，可以要求劳动者按照约定给付约定劳动。一句话，劳动合同实质上就是资本与劳动力使用权相交换的民事契约。

基于对劳动契约本质的分析，我们认为，劳资双方以资方为劳动者提供特殊待遇或利益，要求劳动者承诺在一定期限不另谋他就履行特定期限的服务期协议，应当符合劳动法的立法要求，具有劳动法上的正当性基础。换言之，资方不仅可以在为劳动者提供培训的前提上要求劳动者与之订立服务期协议，而且可以在为劳动者提供一定经济利益的基础上要求劳动者与之订立该协议。只要劳动者接受了资方的利益或待遇，同时自愿地与资方订立服务期协议，法律都应当要承认其合法性与合理性。

当然，肯定资方给予劳动者特殊利益或待遇可以要求劳动者与之订立服务期契约的合法性，并不代表法律对双方在服务期协议约定的所有条款都具有法律效力。比如为了保证双方能够忠实地履行服务期协议，契约双方当事人通常要在服务期协议中约定违约责任条款。按照劳动法的立法思路，对于资方旨在限制劳动者择业自由、流动自由权和对劳动者的生存权利有着严重影响的违约金条款，一般是不予承认的，劳动法学界对此有着高度的共识⑦。所以，《劳动合同法》只在承认劳资双方在服务期协议、保守商业秘密与竞业限制约定等两种情况下承认资方与劳方约定违约金的合法性。对于资方在其他情形下，尤其是在为达到限制劳动者自由流动和重新择业之目的而与劳方约定违约金责任，一般不予承认。 劳动法之所以在立法价值取向上对资方与劳方约定违约金的做法持否定态度，在于劳动关系具有显著的人身性，它是建立在信赖基础上的社会关系。但劳动关系中的人身性本身具有不平等因素，有着明显的人身隶属性，如果立法不加区别地用违约责任来维系双方关系，则该行为的正当性值得怀疑。问题在于，劳动关系又是兼具财产性质的社会关系，“当事人双方建立这种关系，都有着各自所期待的利益，这种利益的实现有赖于当事人双方诚实地履行各自的义务，并且劳动关系的继续性特征使得劳动合同约定期限的完整履行也构成了当事人双方的一种利益”。[3]所以，如果从这个角度进行理解与考察，在劳动合同的履行中适当引入违约责任，对于保障当事人双方正当财产利益的实现，尤其是期待利

益的实现，具有一定的积极意义，不应简单地予以否定。

在劳动合同的履行中，违约责任制度的设置毫无疑问不是授权用人单位可以运用金钱制裁或限制的方式变相地强迫劳动者不得解除合同，相反，由于劳动者享有的人身自由权和择业自主权乃是宪法和法律所赋予的基本人权，而劳动法视野中劳动者所享有的劳动权，也表明劳动者既享有自主决定自己以让渡或给付劳动获取工资报酬的权利，也享有以其他方式获取生存的权利；既享有自由选择用人单位的权利，也享有辞职离职或自谋职业等权利。所以，劳动立法的基本指导思想即是按照尊重劳动者人身自由权和劳动自主权的原则要求，赋予了劳动者可以无条件限制地在任何情形下都可行使单方与用人单位解除劳动合同的权利。这就意味着，如果单纯在《劳动法》与《劳动合同法》的基本框架下，用人单位要求劳动者严格按照约定履行劳动合同期限的期待利益，尽管有其合理性与正当性，但这种期待利益“已经不再是一种受到法律保护的合法权益。部分地方立法中将违约责任的适用范围扩展到劳动合同期限领域，其合法性应当受到质疑。”

[3]

用人单位在劳动合同期限内以限制劳动者解除劳动合同，要求劳动者按照约定履行劳动合同从而实现自己期待利益的做法，之所以在法律上的合法性受到质疑，主要原因在于劳动者享有随时或无条件解除劳动合同的权利，这是其所享有的法律上的人身自由权、行为自主权的表现。作为劳动者的基本人身权利，这种权利在法律上具有优位性。相比于劳动者享有的择业自由权、人身自由权而言，用人单位在付出相应代价后所希望获得的期待利益在法律性质上属于经济收益权。这种经济权利在法律上应当是次于劳动者所享有的人身权利。所以，劳动法在立法上对用人单位以经济收益权来限制劳动者的人身权的做法肯定是不予支持的。即用人单位不能以自己的经济利益期待权利来限制劳动者自由流动和自由解除劳动合同的权利。如果用人单位以自己的期待利益受到损害，要求劳动者严格履行劳动合同约定，在合同期限内不得解除劳动合同的，自然不应得到法律的支持。换言之，无论用人单位为劳动者付出了怎样的代价，都只能在经济补偿层面上要求劳动者承担法律责任，但不能强制性地要求劳动者严格按照劳动合同约定期限履行劳动合同，或要求劳动者在劳动合同约定期限内不得解除劳动合同。相反，由于解除劳动合同与劳动者的人身权利和自由权利紧密相连，故劳动法对

劳动者解除劳动合同采取了极为宽松的态度，允许劳动者在任何情况下均可无条件解除劳动合同。

当然，问题在于，服务期协议很显然已越出了劳动合同或劳动关系的特定框架，因为在用人单位不仅为劳动者正常履行了劳动法律法规所规定以及劳动合同所约定的诸如给付工资、缴纳社会保险费等基本义务，而且超越劳动合同的约定及其应尽基本义务的范围，为劳动者履行或承诺履行了特定的义务，为劳动者提供特殊利益或待遇。这意味着用人单位实际上为劳动者付出了额外的代价，表明服务期协议约定的期限已非普通劳动合同所约定的期限。因为“这一期限产生的前提是用人单位事先依照约定所作的单方付出，并且这种付出已经使劳动者一方额外地享有了一些劳动关系基本内容以外的利益，因此服务期所具有的内涵已经极大地超越了劳动关系的内涵，当事人双方间的关系，已经不应被简单地视作单纯的劳动权利义务所构成的对价关系，而是在此基础上又叠加了一层对价关系，其中的财产性因素极大地增加了。在这一前提下，引入违约责任以保障服务期义务的完整履行，其正当性不应受到任何质疑。否则，劳动关系当事人之间的权利义务将处于反向失衡的状态，使少数不诚信的劳动者有机可乘，也会使用人单位不敢为提升人力资源素质作更多的投入。”[3]就是说，用人单位与劳动者之间所达成的服务期协议及其所约定的期限是在特定前提下进行的，它与普通劳动合同的期限条款约定之间有着本质差别。劳动法应当要承认这种差别，确认双方在特定条件和前提下约定服务期协议期限的合法性与合理性。类似观点在法学界应当说已成共识。比如对于用人单位在何种情形可以与劳动者约定服务期协议的问题，有学者认为，如果用人单位对劳动者只是提供了法定的一般劳动条件和待遇，而并未给予特殊待遇，不能对劳动者提出服务期要求。否则，如果允许用人单位强行要求所有劳动者一体承担违反服务期甚至劳动合同期限约定的加重违约赔偿责任，则属于“因限制劳动者合法的辞职权，却又缺乏相应的对价支持，权利义务严重失衡，显失公平”，因而无论是立法还是在司法实践中，对此一般不予认可。[4]如果用人单位为劳动者提供了特殊待遇或利益，则与劳动者所约定的服务期协议应得到法律的支持与肯定。也即，从法律角度看，用人单位在已履行法定义务和劳动合同约定义务基础上，为特定劳动者所提供的相应特殊待遇，实际上是与劳动者形成了劳动合同之外的具有民事债权债务性质的特定权利义务

关系。用人单位在此情况下与劳动者订立服务期协议，实质上属特定“双务合同”，即用人单位以先履行给予劳动者特定利益和特殊待遇的义务方式，要求劳动者为自己履行完一定期限的服务期劳动作为补偿。由于这种服务期约定既没违反劳动法，也没违反包括民事法律等在内其他法律的强制性规定，因而其约定的合法性与正当性应得到法律的承认。具体而言：

其一，服务期协议属于“等价交换”的约定，无论是协议的形式还是实现的手段，均没有违反法律和公序良俗，因而具有合法性⑧。由于用人单位与劳动者订立服务期协议的前提，在于其已为劳动者履行或承诺履行了劳动合同以外的金钱、实物或其他利益与待遇的给付义务，这些付出对于用人单位而言，乃其给予劳动者的超过劳动合同约定范围之外的额外支付，因而用人单位要求劳动者承诺为本单位工作满一定期限作为对其所付代价的补偿（或交换），在法律上具有一定的公平合理性。协议对劳动者所要求的为本单位工作满一定年限的规定，只是对劳动者提出的对单位所付代价的补偿方式，而并不是对劳动者择业权或自由流动权的无条件或无限期剥夺，这种民事约定应当说并不违反情理与法理。

其二，服务期协议约定具有双务合同特征，既没有违背双方当事人的意思自治，也符合当事人双方法益平衡的要求。劳动合同乃劳资双方按照市场交易方式订立的具有身份隶属关系的契约，对于劳动者而言，尽管其作为单位员工有权向用人单位提出为其提供福利和相关利益的诉求，但除非双方另有约定，用人单位并无超出劳动合同约定之外给予某个劳动者特殊福利待遇和利益的义务。对于个别劳动者而言，因用人单位为其先履行或承诺履行相应义务或给予其特殊待遇将使其获得了特定的额外利益，在这种情况下，从法益平衡角度来讲，用人单位要求劳动者与之订立服务期协议并没有违背劳动者的真实意思表示。因为对于劳动者而言，他完全可以选择放弃这种超乎劳动合同之外的利益而不订立服务期协议，也可以选择订立服务期协议而由此获得这种利益。但根据权利义务相平衡的原则，当该劳动者享受了超过劳动合同约定或超过其他劳动者所没有享受到的特殊待遇时，用人单位要求其为本单位尽一定期限的工作义务作为对单位付出的补偿，应当说符合公平原则。

从法律角度看，我们可以将服务期协议的约定看做是劳资双方在劳动合同基础上对双方权利义务关系的特殊约定和交换：用人单位以给劳动者提供特殊待遇

和特定利益的方式交换劳动者履行为本单位服务满一定年限的劳动，即用人单位以为劳动者先履行义务的方式要求劳动者为本单位履行相应的义务。尽管从成本收益的经济角度看，用人单位在给付劳动者工资、奖金和其他劳动报酬与福利的情况下，劳动者在约定的服务期内为用人单位提供的“服务”与工作并不一定能够真正完全“补偿”用人单位为其所做的付出。但这种服务期协议作为物质利益与劳动给付之间的交换，符合劳动合同订立与履行的一般特征。因为劳动合同本身即是资方以支付约定工资报酬的方式“购买”劳动者的劳动行为给付，而劳动者则在获得工资报酬的情况下，必须要按照劳动合同约定履行给付约定劳动的义务。

根据以上分析，在上述案例中，张某在用人单位先为其履行支付购房款义务的情况下与用人单位订立了服务期协议，该协议应当说是双方在意思自治基础上按照双务合同的要求依法订立，因而是合法有效的。张某应当要按照约定履行服务期协议，张某在服务期期限未到期的情况下提出辞职，违反了服务期协议中约定的义务，因而要承担对用人单位的违约责任和损害赔偿责任。

三、服务期期限及违约责任等条款的法律效力认定问题

由于服务期协议一般是对劳动者为本单位服务的期限及其违约责任等方面的专门约定，因而上述约定常常成为服务期协议的核心条款。对这些条款的法律效力究竟应如何认定，司法机关在法律实践中一般是根据各自不同的理解对此给予了不同的判定。综合起来，通常有三种做法：一是完全承认约定内容的有效性，对该约定内容确认为属于双方真实的意思表示，因而完全按照协议约定内容进行判决；二是根据双方的违约情形，结合案情的具体情况进行酌情调整，按照“自由裁量”原则进行裁判；三是根据现有立法和法律规章的规定，有选择地进行判决，即对于现有法律法规有规定的，按照相关规章规定判决（如对涉及培训费支付的处理）；对于现有立法没有规定或规定不明确的，则按照民法、合同法的原则进行判决（如对涉及双方的住房权属以及其他具有金钱给付内容争议的处理）。 我们说，要准确地理解劳动合同当事人双方约定的服务期协议，应当在以下两个思维框架内进行：

一是《劳动法》的思维框架，即服务期协议乃在已经存在劳动合同关系的当事人之间所进行的约定，因而对服务期协议约定内容的考察不能脱离《劳动法》

的基本立法精神，要考虑到劳动者与用人单位之间地位的不平衡性或不对等性，考虑到劳动者乃以让渡自己的劳动力使用权获取生活资料来源的相对弱势方，考虑到劳动者乃主要依靠自己的工作技能谋取生存的一方，因而在对服务期协议进行判定和确认时，既要注意做到衡平劳动者与用人单位双方之间的关系，保护双方的合法权益，更要注意对劳动者实行“倾斜”保护。[5]

二是民法与合同法的思维框架，即服务期协议乃是劳动关系平权主体之间通过平等协商而达成的“双向”或“双务”承诺。用人单位为劳动者所付出的乃超出劳动合同之外的义务或代价，或者说用人单位为该劳动者做出了特殊的利益让渡或福利分配照顾，由此必然会影响到其内部利益和福利政策的调整，因而用人单位无论是为使本单位的利益付出得到补偿，还是平衡单位内部的关系，均可以要求劳动者作出服务期承诺，故其与劳动者订立服务期协议应当确有其合理的一面。但我们同时也应看到，用人单位之所以愿意给予劳动者该利益，劳动者之所以能够得到这种利益，一方面确实是用人单位对某个劳动者的地位与价值的承认，是对该劳动者素质、技能或实力的肯定，但另一方面也表明用人单位看中的就是该劳动者所具有的特殊才能，及其能够为本单位带来更大利益的可能或预期。用人单位给予该劳动者以特殊待遇的同时要求劳动者与之订立服务期协议，一方面既表明用人单位与劳动者之间的妥协与“对等”条件交换，另一方面也是以合法协议方式约束和限制劳动者择业自由权的行使，其订约动机主要是基于自身利益考虑，在于实现自己的管理与经济目的。

概言之，对于服务期协议，我们既要看到该协议乃用人单位以自己的利益付出为前提要求劳动者作出不另谋他就的承诺，也要看到用人单位要求劳动者作出这种承诺的实质在于对劳动者自由流动或重新选择就业单位权利的附条件限制，因而对于服务期约定的具体内容，我们只有在具体分析的基础上，方可最终确认其效力。

（一）对于服务期协议约定期限的法律效力问题

用人单位与劳动者约定的服务期期限究竟应不应当予以限制，或者说约定多长的服务期可视为合理，这是个争议颇多的问题。从相关规章和行政解释来看，其基本态度是：双方当事人有约定的，从其约定；没有约定的，以不超过5年为原则进行处理⑨。但是，在实际运作过程中，服务期期限的长短对于双方而言其

实存在着一个利益的比较问题。即无论是得到特殊利益与待遇的劳动者，还是付出代价的用人单位，都存在着期限长短与这种利益之间的权衡与对比问题。比如说用人单位给予劳动者相当于10万元的利益而要求劳动者订立10年期的服务期，则相当于每年额外给予劳动者1万元“购买”了其1年的服务期。如果用人单位付出的代价不变而与劳动者订立5年服务期协议，则相当于每年额外付给劳动者2万元“购买”其1年的服务期。其中的利益对比对于双方而言，都是值得权衡与考虑的。也即，从服务期协议订立的客观基础来看，当初双方在订立该协议时其实都有过利益得失对比上的权衡，即用人单位应当考虑是否值得花费巨大代价换得劳动者的服务期承诺，而劳动者也应当考虑是否值得用承诺在一定期限内不另谋他就来取得用人单位给予自己的利益。

在处理涉及服务期协议的争议案件中，对于协议双方约定期限与彼此利益得失对比之间的关系，需要按照劳动法与民法相结合的思路进行思考。对于服务期协议中的期限，应当要按照劳动法的思维，承认双方当事人约定服务期期限的合法性与有效性，正如对于劳动合同双方当事人约定的期限应当要给予承认和尊重一样。劳动法之所以对于当事人约定的劳动合同期限给予充分的承认，在于： 一是尊重双方当事人真实意思表示及一致协商结果。

二是劳动合同期限约定的合理与否，取决于合同履行过程中双方客观情况的不断变化所产生的利益得失对比，法律难以判定其中的确认标准，因而尊重当事人的意思自治和行为选择。尽管对双方当事人而言，利益的付出或获取与服务期期限的长短之间存在着一种利益对比关系，但由于劳动合同期限是对未来尚未履行的合同期限的约定，对于双方而言都存在着不可预知的“情势变化”，这些“情势变化”既可能有利于也可能不利于其中一方当事人，从而使得服务期期限对于其中一方当事人而言可能成为有利或不利的因素，因而这种利益对比其实乃是对未来“期待利益”的“动态”对比。比如对于劳动者而言，如果在履行服务期协议过程中出现了诸多有利于自己获得更大发展空间的“情势变化”条件（如劳动者随着自身学历、技能和名气等提高，在获得了更多的选择机会的情况下可以重新思考自己的未来发展、工资福利收入预期等“人生设计”），则其在对现有单位进行重新审视时，可能会感到现有的单位环境难以实现自己的理想或期待利益，就会产生当初与用人单位约定的服务期期限过长，使得自己如果履行服务期

协议将使自己的利益出现严重失衡的想法。反之，如果该劳动者在服务期内的自身发展并没有出现诸多有利情形，而其他劳动者的发展超越了该劳动者，或者说用人单位已经找到了比该劳动者更为优秀的人才，从而使得该劳动者丧失了竞争优势，则服务期对于该劳动者而言就有可能成为一种保护性因素。所以，服务期期限对于当事人而言，究竟是利是弊，既取决于合同订立之初双方当事人当时的利益得失与合同期限的对比，更取决于合同履行后双方当事人因客观情势的变化所带来的利益得失与期限利弊的对比。故而对于服务期期限究竟是否合理的认定，应当采取尊重和确认当事人约定的原则。

三是服务期期限的约定对于双方当事人而言都有一定的约束力，对于双方来说都是一把“双刃剑”，无论是用人单位还是劳动者都不能在约定的服务期内随意解除劳动合同；相对于劳动者而言，劳动合同期限的约定对于用人单位的约束力更大，因为劳动法在解除劳动合同的问题上采取了允许劳动者无条件解除⑩，而对用人单位解除则设定了严格解除条件和程序的做法，因而劳动合同期限的约定并不能作为限制或阻却劳动者解除劳动合同的前提，故法律对于这种无害于双方当事人的约定条款应当要给予尊重。

四是服务期期限约定与劳动合同期限的约定在法律上有着同样的性质，都是劳动合同双方当事人对合同履行期限的约定。如果说两者之间有什么不同的话，劳动合同期限乃劳动法与劳动合同法规定的法定条款，这种期限的约定并没有特定的前提条件或要求。而服务期期限在一定意义上有着附条件约定的特点，服务期期限约定似乎与劳动者所得到或用人单位所付出的利益之间有着某种比较关系，即利益与期限的“对比”关系。但从劳动法角度看，这种附条件的约定期限与劳动合同期限之间其实并没有本质区别。因为劳动合同期限同样与劳动者在约定期限获得工资报酬与福利待遇之间同样存在着利益的“比较”关系。故单纯从利益得失的角度来看待服务期协议或劳动合同的期限是否合理，很显然是没有道理的。从法律角度看，这种“利益对比”的“合理”与否，属于当事人自己的意思自治和权衡范围，而不属于法律所能进行调整与考量的对象。从法律对当事人订立与履行劳动合同的调整角度看，对于双方契约约定之履行期限，只能对该约定是否是双方的真实意思表示，是否协商一致，以及是否按照合同约定履行契约等行为进行判断。

五是从服务期期限约定的法律后果来看，服务期期限与劳动合同期限约定一样，都是用人单位与劳动者之间约定维持双方劳动关系的期限。这种期限约定并不能产生限制或剥夺劳动者择业自主权和人身自由权的法律后果，即劳动者在服务期期限内同样享有劳动合同解除权。

所以，在对待用人单位与劳动者之间的服务期期限约定问题上，我们不能单纯以期限约定的长短来评判其合理及公平与否，而应当侧重考察双方当事人约定的协商一致。如是，则法律应承认服务期协议和服务期约定的有效性，在立法上不应当寻求限制双方约定期限的最高限，在司法上应尊重和承认双方约定期限的合法性。在对待涉及服务期期限争议问题的处理上应在尊重双方协议约定的基础上，尽量寻求双方利益平衡点的同时，注意对劳动者给予适当的倾斜性保护。比如如果用人单位在劳动者违约时而要求劳动者按照服务期期限履行劳动合同的要求，因该要求涉嫌妨害劳动者的择业自主权和阻碍人才自由流动，应不予支持，但应要求劳动者按照服务期协议中违约责任约定承担相应的赔偿责任。如果违约金约定过高，劳动者主张调整或撤销的，法律应当予以支持。而如果用人单位违约不履行服务期协议，劳动者要求用人单位按照服务期期限的约定履行劳动合同的，则应予支持。而对于任何一方以服务期过长的约定无效或可撤销的主张，均应不予支持。

（二）当事人在服务期内能否解除劳动合同问题

对于当事人一方，尤其是劳动者在约定服务期内能否解除劳动合同，各地立法不尽一致。实践中态度截然不同的立法主要有：一是可以解除，但应当要赔偿用人单位的经济损失并支付违约金；二是不允许解除劳动合同。前者乃是比较普遍的做法，后者只在少数地方实行(11)。毫无疑问，那种规定劳动者在服务期内不得解除劳动合同的立法，与劳动法保护劳动者的择业自主权、自由流动权和人身自由权是相背离的。这种立法违背了劳动法鼓励人才流动和保护劳动者合法权益的基本宗旨，它只看到了用人单位的利益损失，并且机械地适用了“约定必须要遵守”的民法思维，而没有看到保护劳动者择业权和自由流动权对于社会进步的重要意义。

在对待服务期期限约定的问题上，我们首先应看到服务期协议乃以双方当事人存在劳动关系为前提和基础的，服务期期限与劳动合同期限的约定并无本质不

同。劳动法在对待劳动者解除劳动合同问题上，采取了极为宽松的允许劳动者可以“无条件解除”劳动合同的做法，目的旨在保护劳动者的择业自主与自由流动权。虽然劳动者解除劳动合同可能会给用人单位的利益带来损害，但用人单位所受到的损害主要是经济利益上的损失。而如果法律不允许劳动者解除合同，则是对劳动者择业自主、流动自由乃至人身自由权的限制与剥夺，由此不仅会使劳动者的工资福利收入带来损失，而且有可能影响其人生目标、利益设计和理想的实现，更有可能影响劳动者的社会贡献及创造潜能的发挥。也即，能否解除服务期协议对于劳动者而言，既涉及其现实的经济利益，更关乎劳动者择业自由权和流动权等基本人身权利能否实现的问题。由于这些权利与劳动者享受的社会政治经济权利等都有密切的联系，如果法律允许用人单位以一纸服务期协议而剥夺了劳动者的自由择业权和流动权，则实质上是承认了用人单位可以运用经济手段强制性地“买断”劳动者的基本人身权利，这不仅与现代社会的伦理观念、市场经济的效率要求和劳动法的基本价值取向是背道而驰的，甚至有可能使得社会难以建立起有效的鼓励人才流动与激发社会成员创造能力的机制。故法律应当在承认服务期协议合法有效的同时，确认并保护劳动者的劳动合同解除权。

法律对于劳动者在服务期内能否解除劳动合同的态度问题，实质上是对用人单位的经济利益补偿权与劳动者自由择业权与流动权之间进行选择和权衡的问题，毫无疑问，能否解除服务期协议涉及劳动者的择业、流动、自由等基本人权，这些权利具有立法上的优位性和实现中的优先性，用人单位的经济损失或经济利益诉求与之相比，很显然应当处于次要位置。正如婚姻法不能承认男方出彩礼就可以“购买”到女方的婚姻权一样，劳动法不能承认用人单位可以用付出经济利益的方式来取得对劳动者的强制缔约权或强迫劳动权，不能承认用人单位以此剥夺与限制劳动者的择业自由权、自由流动权或解约自由权。尽管用人单位在服务期内要求劳动者按照约定履行在本单位工作的义务是其正当诉求，但这并不意味着劳动者不可以解除劳动合同和服务期协议。因此，对于用人单位的经济利益权和劳动者的择业自由权之间的法益选择，法律的态度其实是非常明确的，对于服务期内劳动者解除劳动合同的要求应当给予支持，但劳动者应当要为其违约行为所引发的后果承担相应的经济赔偿责任。

在肯定劳动者可以在服务期内解除协议与劳动合同的情况下，用人单位可否

如劳动者那样“无条件”地与劳动者解除服务期协议呢？答案当然是否定的。因为服务期协议毕竟是以双方存在劳动关系为前提的，劳动法之所以允许劳动者可以“无条件”地解除与用人单位的劳动合同，却不允许用人单位可以“无条件”地解除与劳动者的劳动合同，之所以在对用人单位解除与劳动者之间劳动合同的问题上采取了非常严格的条件限制和程序限定，正出于对在劳动关系中处于相对弱势方当事人——劳动者基本权益的“倾斜性”保护。由于劳动合同期限的约定对于劳动者而言有着非同小可的意义，它直接关系着劳动者的现实利益、预期利益、人生未来设计和相关计划的安排(12)，因而劳动法律法规对用人单位解除与劳动者的劳动合同的行为是给予严格限制的。而由于服务期协议约定之期限与劳动合同期限在法律上有着同样的性质，因而对于用人单位在服务期协议约定期限内与劳动者解除合同，同样应按照《劳动法》和《劳动合同法》规定之条件和程序进行认定和处理。对于用人单位不符合法律规定条件和程序与劳动者解除服务期协议之行为，法律应不予承认其效力。

（三）当事人双方在服务期内违约解除劳动合同各自应承担何种责任的问题 由于服务期协议与劳动者获得或用人单位付出的利益之间有着密切的关系，劳动者在约定的服务期期限内违约不履行服务期义务或提前解除劳动合同，会给用人单位的利益带来一定的损害（包括已为劳动者付出的实际经济损失以及因劳动者离职而可能产生的预期经济损失等），因而在允许劳动者解除服务期协议，同时对用人单位解除该协议给予严格限定的前提下，如何解决服务期协议履行中的违约责任问题，需要我们认真加以思考。

由于劳动合同乃具有人身隶属关系的契约，其履行具有长期性和复杂性的特点。在合同履行过程中，劳动者与用人单位都可能遇到许多事先难以预料的情形，从而使得双方当事人可能因客观情势的不断变化和各种主客观原因希望提前解除劳动合同。由于劳动合同关系乃是双方订立服务期协议的基础法律关系，服务期协议实质上是对劳动合同中部分条款，主要是期限和违约责任条款等所做的补充和特殊约定，因而解除服务期协议实质上就是解除劳动合同，故对于劳动合同双方当事人违约提前解除服务期协议所产生的法律责任承担问题，我们首先应在劳动法的思维框架下进行理解和思考，不能偏离劳动法的要求进行相关的制度设计。

按照《劳动法》规定用人单位不能随意解除劳动合同的立法要求，服务期限一旦确定，对用人单位而言即应被视为劳动合同期限，这一期限约定对用人单位具有劳动法上的强制约束力，用人单位应严格按照服务期的约定履行相应的义务。在服务期协议约定的期限内，除非出现《劳动法》规定的法定情形，用人单位不得随意解除劳动合同(13)。根据双方缔结与履行协议时要求用人单位先履行义务的要求，如果用人单位没有履行义务，则服务期对劳动者所设定的义务性条款将对劳动者自动失去约束力，劳动者可以依照协议向用人单位主张包括违约金在内的相关权利。用人单位如果在服务期内主动要求与劳动者解除劳动合同，应按照《劳动法》第26、27、28及29条之规定，依法提前通知劳动者，并给予劳动者以经济补偿，同时不得要求劳动者另行补偿用人单位为劳动者支付的特殊待遇或“优惠”(14)。

应当说，由于劳动立法对劳动者实行倾斜性保护的价值取向，这使得用人单位违约提前解除服务期协议所产生的法律责任相对比较容易确定。而劳动者违反服务期约定提前解除劳动合同应承担何种责任的问题，乃服务期争议解决中比较复杂的法律问题。从司法部门处理过的相关判例来看，相当部分判决采取了“双方有协议约定的，从其约定”的所谓尊重当事人约定的做法，对服务期协议中关于违约金的约定条款给予承认，即如果劳动者违约解除服务期协议同样要求其承担约定的违约责任。我们认为，这种撇开服务期协议的劳动契约，片面地强调双方当事人的对等适用合同约定条款的做法违背了劳动法对劳动者应给予倾斜保护的基本要求。由于服务期协议是以劳动合同为基础的特殊契约，因此根据该种协议所具有的“劳动契约”性质，我们在处理服务期协议纠纷问题上，尤其是在对待违约金条款的适用问题上，应按照劳动法律法规对用人单位与劳动者约定违约金的做法应给予限制和否定的一贯思路，注意对劳动者给予倾斜保护。应当注意到，尽管服务期协议的订立是用人单位以自己已经或承诺为劳动者付出一定的代价或给予特殊待遇为前提的，但用人单位付出这种代价的目的在于要求劳动者在约定期间内不得离开本单位另谋职业，这种协议毕竟限制了劳动者的自由流动权和择业权。更重要的是，用人单位相对于劳动者而言，在经济上居于强势地位。但对于劳动者而言，违约金的付出意味着要求劳动者将以前获得的工资报酬“返还”或“赔偿”给用人单位。由于劳动者获得的工资报酬乃是其赖以维持本人及

家庭生存的主要来源，如果承认违约金条款，则不仅可能使得劳动者陷入经济上的困境，甚至直接威胁到劳动者及其家庭的生存及维持。故，如果法律对服务期协议中的违约金条款采取完全支持的态度，则实质上就承认了用人单位可以用此条款限制和剥夺劳动者的择业权和流动权，由此也就变相地承认了用人单位可以用经济手段威胁劳动者的人身自由权和生存权。这当然不能为法律所容许的，劳动法之所以要对用人单位设定违约金的行为持反对态度，其目的正在于此。 我们认为，对于服务期协议涉及劳动者义务承担的部分，无论是立法机关还是司法机关均应基于劳动者处于相对弱势群体地位的特点，依据“过错责任原则”和“损失补偿或适当补偿原则”对违背服务期协议的劳动者进行具体的责任确定与处理。由于劳动者履行劳动合同乃是个非常复杂的过程，劳动者对服务期协议的违反更是有着各种各样的原因。总之，在处理劳动者违反服务期约定的违约行为时，不能光看表面现象，而应结合劳动者违约时的主观心理状态和客观情形，尤其是要看劳动者违约的原因、动机以及该行为的主观过错程度等综合因素来进行最终确定。

在处理劳动者违反服务期约定的违约行为时，应当要秉承劳动法讲求实质正义的基本理念，侧重考察劳动者违约时是否存在严重违反行业规则、职业道德、做人的基本道义和一般社会道德准则等情形，并以此作为判定劳动者承担违约赔偿责任大小的依据(15)。常言道“良禽择佳木而栖”，如果劳动者违约“跳槽”乃是出于发挥自己的专业特长、谋求自身更好的发展，或是由于不能忍受用人单位对待人才的政策、领导道德素质和业务水平的低下以及人际关系过于复杂等外部环境因素而不得不选择离开，则应当适当考虑减轻劳动者承担的违约赔偿责任。而如果劳动者违约并不是出于专业技能的更好发挥以及没有其他上述客观因素的影响，纯粹是为了自己的个人利益尤其是经济利益而完全不顾用人单位的利益，完全属于见利忘义、背信弃义的行为，则该违约行为因具有道德上的应受谴责性应使其承担相应的违约赔偿责任。

当然，在确认劳动者承担服务期违约责任时，应以补偿用人单位的实际损失为原则。对于用人单位仅以劳动者提前解除服务期协议而要求劳动者赔偿约定的违约金，法律应不予支持。而对于劳动者的行为确实给用人单位带来了实际损失的，则劳动者应在用人单位所受损失范围内承担赔偿责任。

（四）劳动者违约赔偿的范围究竟应包括哪些？

对于劳动者违反劳动合同的违约行为，《劳动法》及劳动部相关行政解释的态度是非常明确的，要求劳动者按照法律规定和双方约定的赔偿办法承担相应的责任。如《劳动法》第102条规定：“劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。”为了进一步明确劳动者违约赔偿责任的范围，劳动部1994年颁布的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发［1994］481号，以下简称《补偿办法》）第4条对此作了具体规定，劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，应赔偿用人单位下列损失：（1）用人单位招收录用其所支付的费用；（2）用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理；（3）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；（4）劳动合同约定的其他赔偿费用。

对于劳动部制定的《补偿办法》，笔者认为有值得商榷之处。对于第4条规定的第（2）、（3）项因劳动者的违约行为给用人单位带来的培训费用损失及对生产、经营和工作造成的直接经济损失，毫无疑问应当要由劳动者承担赔偿责任。但对于第l 条和第4条的问题，则需要结合具体情形和劳动者违约的具体情形进行分析，才能确定劳动者应否承担责任。对于第1条用人单位的“招录费用”问题，这种“招录费用”究竟包括哪些内容，本身就很含糊。按照正常理解，应是指用人单位在招工过程中为招录不特定劳动者而花费的相关费用，有可能包括但不限于广告宣传、人员工资、差旅支出、管理成本等，这些费用毫无疑问应属于用人单位为招工需要而必须支付的成本，无论在什么情况下都不能由劳动者来承担。如果该支出非为上述费用，而是用人单位为招录特定劳动者而支付的数目不菲的经费（如安家费、科研启动资金、住房补贴等支出），则用人单位支付的这些费用实际上就不属于“招录费用”，而是为引进特殊人才，给予特定劳动者以特殊待遇或财物的给付，这恰恰是用人单位能够与该劳动者订立服务期协议的前提，因而，如果劳动者违约，应当根据协议约定内容和违约情形进行具体判定。 在对待服务期协议中违约责任的划分与确定问题上，应体现对劳动者的倾斜性保护原则。对劳动者违约应实行过错责任的归责原则，对其违约责任的确定应侧重考察劳动者违约时的主观过错情况，应根据劳动者违约的主观过错程度、用

人单位所受实际经济损失及两者之间的因果关系等情形确定其应承担的经济赔偿责任。在劳动仲裁和司法实践中，则应由用人单位承担举证责任，如果用人单位不能举证证明劳动者客观上存在违约行为，主观上存在过错，用人单位客观上存在损害事实，该损害事实与劳动者违约行为之间存在因果关系等全部要件成立，或者不能举证证明其中某一项要件能够成立，则劳动者即应减轻或不承担法律责任。如果劳动者虽有违约行为，但没有直接造成用人单位经济利益损失；或劳动者违约没有过错而用人单位有过错（如劳动者拒绝用人单位加班加点劳动）；或用人单位利益受损非劳动者过错而是由于不可抗力、意外事件、第三人过错所引发等，劳动者亦相应减轻或不承担法律责任。如果用人单位与劳动者双方对于违约事件的发生均有过错，则应根据双方的过错原因、程度等情形分别确定各自应负之法律责任。如果用人单位明知劳动者违约行为导致其利益受损，却没有及时采取有效措施阻止而是放任损害后果的进一步扩大，则无权就扩大的损失要求劳动者赔偿。[6]在司法实践中，劳动仲裁与司法审判机关应根据用人单位所举证据，综合考察劳动者的过错程度和用人单位所受实际经济损失等情形最终确定劳动者的赔偿数额。对于用人单位没有承担相关举证责任而仅以劳动合同中事先与劳动者约定的违约金条款向劳动者主张赔偿要求的，劳动仲裁机构和司法机关应不予支持。

由于用人单位履行劳动合同时主要承担法定义务，因而用人单位违约应承担严格责任。只要用人单位存在违约行为，即应对劳动者的全部损失承担补偿或赔偿责任，同时还要承担相应的行政责任。换言之，如果用人单位与劳动者订有服务期协议，就必须严格履行。如果用人单位违约给劳动者的合法权益带来损害，则不仅要对由此给劳动者所带来的直接经济损失和损害承担赔偿责任，而且应承担违约赔偿责任。也即，即使该违约行为没有给劳动者造成直接经济损失，但如果劳动者依据服务期协议中事先与用人单位约定的违约金条款向用人单位主张违约赔偿要求，劳动仲裁机构和司法机关应予支持。此外，如果用人单位的违约行为违反了劳动法的强制性规定，损害了劳动者的基本劳动权利，则该用人单位还应承担劳动法上的劳动行政责任。

四、前文案例的解决思路

结合前文研究之基本思路与理念，试对前述案件做如下分析：对于张某要求

解除服务期协议的诉讼请求，应予支持。由于张某提前解除服务期协议属于违约行为，依法应承担违约责任。对于用人单位在协议要求张某违约应赔偿单位支付的住房垫付款的三倍作为违约金的约定，违背了劳动法的基本精神，应不予支持。故，本案争议焦点即在于住房的归属以及张某如何赔偿单位的损失问题。根据服务期协议的性质及双方约定，虽然张某单位在其购房时支付了住房大部分房款，但由于该住房系以张某个人名义购买，单位支付给张某的购房款属于与张某约定服务期的附条件预借款行为，故该款在法律上属于张某与单位之间的合同之债，即在单位为张某支付购房款的情况下，双方约定张某以履行完全部服务期期限作为补偿。这即表明只要张某履行完约定服务期限，在约定服务期限内不自谋或另谋职业，而是为本单位提供约定的劳动，则用人单位给予张某的这种附条件预借款就视为已经偿还。根据双方约定，单位在支付给张某12万元购房款的情况下要求张某为本单位服务满10年，由此可推定张某每履行满1年即可抵偿1.2万购房款，每月抵偿1000元的房款债务。由于张某没有完全按照约定履行完10年服务期期限，而是履行了5年零9个月，故张某已履行的期限可抵偿单位购房款债务为6.9万元，张某未履行的期限部分折合债务为欠单位购房款5.1万元。故张某应偿还单位预借之购房款5.1万元，以及该款自2001年10月至2007年9月之间的借款利息。

关于张某单位提出的要求张某赔偿单位为解决张某爱人工作及为其子女上学所花费用的问题，由于该行为是在双方订立服务期协议之前完成的，而在协议中并没有涉及该方面的约定。此外，张某单位也没有相应的证据证明为张某履行了相应行为，支付了相关费用，故对张某单位的该项请求不应支持。对于张某单位提出要求张某返还住房的请求，由于该住房系张某以自己的名义通过市场交易方式取得，且房产证明确地表明该房屋系张某私人所有的住房，而非张某单位所有之房屋，故张某与单位之间没有住房的非法占有或租赁等法律关系。由于该住房系张某私人所有的不动产，故由该不动产市场价格上涨所产生之利益，亦应归房屋所有权人张某享有，张某单位要求张某返还房屋，或按照房屋市场价格上涨赔偿单位损失，或双方平分住房价格上涨所产生之利益的请求均没有法律与事实依据，故对张某单位的该项请求应给予驳回，不予支持。

关于张某单位要求张某赔偿资助其外出开会、参加脱产培训等各项费用计4

万多元的诉讼请求。由于张某单位资助张某外出开会，属于单位委派张某执行工作任务之行为，对此因履行工作职责和任务所发生之费用，理应由委派单位承担。而张某单位对张某所进行之脱产培训，实属于该单位组织全体员工听取相关讲座和进行业务知识学习与训练之活动，而不是专门对张某所进行之培训，故对张某单位之该项诉讼请求同样应予驳回。

注释：

① 《上海市劳动合同条例》第14条规定：“劳动合同当事人可以对由用人单位出资招用、培训或者提供其他特殊待遇的劳动者的服务期作出约定。” ② 新颁布的《劳动合同法》（第17条）同样将劳动合同期限作为劳动合同应当具备的法定条款。

③ 有学者指出，实践中的服务期较之劳动合同一般期限有若干不同特点。详见成曼丽、王全兴：《服务期的法律定性和法律后果》，载《中国劳动》2006年第2期。

④ 在实践中，用人单位一般是在为劳动者提供住房、用车、科研经费、解决夫妻分居或配偶工作、子女入托、入学或工作、出资引进、提供在职深造进修或职称职务晋升培训等情况下，要求劳动者与之签订服务期协议。而用人单位为劳动者提高岗位适应或劳动技能培训能否与劳动者订立该协议，则多有争议。值得注意的是，根据《劳动合同法》第22条的规定，用人单位似乎只有在为劳动者提供专项培训费用，对劳动者进行专业技术培训后，才可以与该劳动者订立协议，约定服务期。这样的规定，显然是脱离生活实际的。既未能准确地把握服务期约定的实质，更没有穷尽服务期约定的诸种情形。

⑤ 在研究劳动契约时，美国学者Gunther Peck 认为，劳动契约的身份隶属性质使得资方在对劳工拥有劳动管理权和解雇权的同时，更使劳工在法律上实际上沦为成为具有“现代身份奴隶”（identity of slavery）特性的人，而这又与现代婚姻关系中的人的“身份奴隶”特点似乎没有两样。See Gunther Peck, Contracting Coercion? Rethinking the Origins of Free Labor in Great Britain and the United States, Buffalo Law Review, Winter, 2003. ⑥ 劳动法中所谓的劳动，乃是劳动力所有者在与资本所有者订立用工契约

让渡自己的劳动力使用权的前提下，按照契约约定或用工者及其代理人的管理指令所从事的具有人身隶属属性和协作分工性质的相关工作或活动。它具有劳动内容的约定性、劳动活动的内部分工性、劳动成果的分配性和劳动保护的强制性等法律特征。参见秦国荣：《法律上的劳动概念：法理逻辑与内涵界定》，《江苏社会科学》2008年第3期。

⑦ 对劳动合同违约责任及违约金的立法规制，大多数学者均持主张限制的态度。相关文献可参见董保华，于海红：《劳动合同违约金立法评析》，载《中国劳动》2005年第2期；秦国荣：《劳动违约责任：归责原则、构成要件及立法完善》，载《当代法学》2006年第2期。

⑧ 劳动者待遇及要求的可协商性（negotiability ）应当说是劳动合同的一大特点，而法律应当要对双方不违反社会公共政策（public policy）的约定报酬给予保护，这是劳动立法的基本态度。See Laura W. Stein, Preserving Unionized Employees Individual Employment Rights: An Argument Against Section 301 Preemption, The Regents of the University of California on behalf of Berkeley Journal of Employment and Labor Law, 1996.

⑨ 劳动部办公厅于1995年10月10日颁发的《关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》，其第三点对解除劳动合同涉及的培训费用问题作出了具体的规定，用人单位出资（指有支付货币凭证的情况）对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。如果试用期满，在合同期内，则用人单位可以要求劳动者支付该项培训费用，具体支付方法是：约定服务期的，按服务期等分出资金额，以职工已履行的服务期限递减支付；没约定服务期的，按劳动合同期等分出资金额，以职工已履行的合同期限递减支付；没有约定合同期的，按5年服务期等分出资金额，以职工已履行的服务期限递减支付；双方对递减计算方式已有约定的，从其约定。如果合同期满，职工要求终止合同，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。

在劳动部作出相关规定之前，人事部1990年9月8日发布的《全民所有制事业单位技术人员和管理人员辞职暂行规定》中第12条对此也做了规定：“辞职人员经单位出资培训的，如个人与单位订有合同，培训费问题可按合同规定处

理，如个人与单位没有签订合同，单位可以适当收取培训费，收取标准按培训后回单位服务的年限，以每年递减培训费20％比例计算。”两个部门的政策性文件似乎都存在原则上以5年为上限的服务期之规定。

⑩ 对于劳动者可以与资方无条件解除劳动合同的问题，应当说乃是国际社会立法的普遍做法，而国际劳工组织（ILO ）则将强迫劳动、非法的拘留、对劳工的奴隶身份对待等作为应受谴责的犯罪行为。对此，美国学者Marisa Anne Pagnattaro 有着比较深入系统的分析。See Marisa Anne Pagnattaro, Enforcing Internalional Labor Standards: The Potential of the Alien Tort Claims Act, Vanderbilt Journal of Transnational Law, January, 2004.

(11) 比如上海市《上海市劳动合同规定》就曾规定，劳动者有下列情形之一的，不得依据《规定》第24条解除劳动合同（提前30天通知单位解除合同）：„„在劳动合同中与用人单位就出资培训、分配住房等有服务期约定，且服务期未满的。但2002年5月1日实施的《上海市劳动合同条例》删去了“服务期未满”不得解除劳动合同的规定。

(12) 如劳动者以分期付款的方式按揭购买住房，就需要一定期限内的稳定劳动合同关系。一旦允许用人单位可以随时解除或无条件地解除劳动合同，则很可能使劳动者陷入生活困境之中。

(13) 为防止服务期与劳动合同期限发生冲突，保持两者之间的统一性，《如江苏省劳动合同条例》第14条规定：“用人单位与其出资招用、培训或者提供其他特殊待遇的劳动者，可以在劳动合同中或者另行协商约定服务期。服务期应当在劳动合同期限之内。约定的服务期限超过劳动合同期限的，用人单位应当事先与劳动者变更劳动合同相关内容。”

(14) 如上海市劳动和社会保障局《关于实施〈上海市劳动合同条例〉若干问题的通知》中规定，劳动合同当事人按照《条例》第14条的规定，约定的服务期限长于劳动合同期限的，劳动合同期满由用人单位终止合同的，不得追索劳动者服务期的赔偿责任。劳动合同期满用人单位要求劳动者继续履行服务期的，双方当事人应当续订劳动合同，对服务期的履行方式双方有约定的，从其约定。劳动者违反服务期约定的，应当承担违约责任。

(15) 2004年2月6日，江苏省高级人民法院发布了《关于审理劳动争议案

件若干问题的意见》，其第22条明确规定：“劳动者提前解除劳动合同的，是行使辞职权的行为，不应当承担违约责任。但是用人单位与劳动者就服务期有特别约定，劳动者违反约定提前解除合同的，应当承担违约责任，对于劳动合同中约定的违约金过高的，人民法院可以根据公平原则予以调整。”

【参考文献】

[1]成曼丽，王全兴．服务期的法律定性和法律后果[J].中国劳动，2006,(2).

[2]邱婕．培训协议服务期的管理[J].中国劳动，2005,(5).

[3]郭文龙．劳动合同约定了服务期的可以同时约定违约金[J].中国劳动，2006,(9).

[4]刘文华．服务期约定应当有一个合理限制[J].中国劳动，2006,(12).

[5]秦国荣．法律衡平与劳权保障：现代劳动法的价值理念及其实现[J].南京师范大学学报（社会科学版），2007,(2).

[6]秦国荣．劳动违约责任：归责原则、构成要件及立法完善[J].当代法学，2006,(2).

转自《法律科学（西北政法大学学报）》(西安)2009年1期第113～122页