关于建构我国传闻证据规则的理论思考
第15卷第2期国家检察官学院学报Vol.15No.2 2007年4月JournalofNationalProsecutorsCollegeApr.
2007
关于建构我国传闻证据规则的理论思考
谢佑平 江 涌
(复旦大学,上海 200433) 摘 要:证人庭外的证言以及在法庭上陈述的非亲身经历的事实,通常不能作为法庭认定犯罪事实的依据。传闻证据规则的确立具有深厚的理论基础,其中最主要的是正当程序的理论。我国没有建立传闻证据规则,原因在于观念和机制两方面存在制约。应该在我国建构传闻证据规则,在不损害被告人质证权的前提下,设置例外情况。
关键词:传闻 传闻证据规则 质证权
中图分类号:D925.2 文献标识码:A 文章编号:100429428(2007)02208
一、传闻证据是英美证据法的概念,。立法上的定义如《美国联邦证据规则》第801:,用以证明主张事项真实情况的一种陈述:在审判或询问时作证的证人以外的人所表达或做出的,,一种口头或书面的意思表示或有意无
〔1〕。比较而言,《美国联邦证据规则》的概括更为简洁精炼,便于操
作,而华尔兹的定义尽管逻辑严密内容准确,但不便操作,因此实践中传闻的认定主要依据前者。根据《美国联邦证据规则》的规定,传闻证据的构成要素:一是一种陈述;二是由在法庭作证的证人以外的人作出;三是运用传闻的目的在于证明主张事实的真实性。如果将要素之一的“陈述”作宽泛的解释,即认为“陈述”还包括带有意思表示的非语言行为,就和华尔兹的定义统一起来。
传闻证据规则(HearsayRule),又称传闻规则、传闻证据排除规则或者禁止传闻规则,其含义正如《美国联邦证据规则》第802条规定:传闻证据,除本证据规则或其他由联邦最高法院根据立法授权或国会立法所确认的规则另有规定的,不能采纳。具体说,就是证人未出庭情况下的证言,以及证人在法庭上陈述的非亲身经历的事实,原则上不能作为法庭认定犯罪事实的依据。传闻证据规则是英美法中最重要的排除规则之一,但它只是一种排除证明手段的规则,而不是排除事实的规则,也即,传闻证据所指向的犯罪事实如果被其它不受法律排除的证据所证实,该案件事实仍然可以被依法确认。大陆法系没有专门的传闻证据规则,但是其直接、言辞原则在功能上与之接近。直接、言辞原则包括直接原则和言辞原则。直接原则是指案件审理时,如果法庭可以传唤目击证人,就不能以听取询问过该证人的警官
〔2〕的证言,或者宣读询问该证人的笔录来代替。言辞原则又叫口头原则,指法庭审理必须以口头的方式
进行。直接、言辞原则的目的虽然不是排除传闻证据,而是帮助法庭尽可能地查明真相,但是具有与传闻规则相似的客观效果,因此,传闻证据在大陆法国家也较少采纳。
传闻证据规则起源于英国,与陪审团制度一起被认为是英国证据法最重要的特征。早期的陪审团是“知情陪审团”,由12名熟悉案情的陪审员向法庭提出控告,并证明犯罪事实,同时,陪审员还可以向作者简介:谢佑平,复旦大学教授、法学博士、博士生导师,中国刑诉法学会副会长;江 涌,复旦大学刑事诉讼法学博士研究生,江苏警
官学院讲师。
〔1〕 [美]华尔兹:《刑事证据大全》[M],何家弘等,中国人民公安大学出版社1993年版,第81页。
〔2〕 [德]魏根特:《德国刑事诉讼程序》[M],岳礼玲译,中国政法大学出版社2004年版,第184页。
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其他了解案情的人进行调查。了解案情的途径并不重要,无论是他们直接得知还是道听途说,都可以作为判决的依据,除非有人证明其来源不可靠。如果在判决作出之后,发现陪审员是在酒馆里或其他地方〔3〕听一个醉汉或者其他不值得信赖的人说的,那么判决就会被推翻。这种诉讼方式对被告非常不利,
也使司法的公正性受到质疑,因此,人们要求证人公开地在法庭上作证,如果证人不到法庭作证则不应相信其证言。到了16、17世纪,在英国对抗式审判制度得到完善,诉讼职能得以明确划分,侦查职能和审判职能分离,陪审团逐步由“知情陪审团”向“不知情陪审团”演变,陪审员不得根据在法庭以外了解的情况进行判决。不过此时传闻证据只是被禁止单独采纳,依然可以作为佐证使用。17世纪英国的沃尔特