论行政诉讼对民事诉讼法相关条款之适用--兼评新行政诉讼法第101条的规定

作者：王春业(河海大学法学院 教授)

原载：《上海交通大学学报》2015年第6期

摘要:新行政诉讼法第101条规定了对民事诉讼法相关条款适用的范围，与旧行政诉讼法相比有一定进步，但仍存在着规定过于宽泛、模糊、概括等不足，实践中难以操作。较为理想的方式是将民事诉讼法中可以适用于行政诉讼的内容直接写入行政诉讼法中，以保持行政诉讼法典的独立性和整体性；或是借鉴境外一些做法，在行政诉讼法条文中明确指明适用民事诉讼法的具体条文；而在行政诉讼法已修改完毕的当下，至少要通过司法解释的方式来指明适用民事诉讼法的具体条款。

关键词:行政诉讼法，民事诉讼法相关规定，法律准用

一、新行政诉讼法关于适用民诉法规定的修改

对于行政诉讼法中没有规定的内容，以何种方式对民事诉讼法相关规定进行准用，是实践中经常遇到的问题，也是行政诉讼法修订过程中关注的问题。旧的行政诉讼法(以下简称旧法)中对此没有作出规定，后来，最高人民法院《关于执行若干问题的解释》(法释[2000]8号)(以下简称旧法司法解释)对此作了补充，即旧法司法解释第97条规定，“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定”。

在行政诉讼法修订的过程中，对这个问题也出现过反复。在修正案草案中，曾笼统地规定“人民法院审理行政案件，本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定”，但哪些地方可以适用民事诉讼法中的规定，则语焉不详，规定非常模糊，不利于实践操作。最终，新的行政诉讼法(以下简称新法)以第101条的形式作出如是规定，即关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中比诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等，以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督等共计10个方而，在行政诉讼法没有规定的情况下可以适用民事诉讼法的相关规定，这就在一定程度上加强了对民事诉讼法适用的明确性，具有一定的可操作性。具体而言，与以前相比，新法规定至少有以下几个方而进步:

1.第一次以法律的形式对适用民事诉讼法作出明确规定。旧法中对此没有规定，而这个问题是现实中必然遇到的问题。旧法只好用司法解释的形式对此作了补充，但司法解释毕竟不是法律，而且，以司法解释对法律没有规定的内容进行扩大性解释，显然有悖于法律保留的基本原则。而新法将司法实践中比较成熟的做法和经验经过修改完善后上升为法律，体现了法律与时俱进的精神。

2.对民事诉讼法相关条款规定的是“适用”而不是“参照”。“适用”与“参照”在含义上是有区别的。“参照”有“参考、对照”之意，是一种类比性、选择性的适用，通过比较，寻找出其异同点，判断被比较的两者之本质区别，判断拟参照的民事诉讼的内容是否会影响行政诉讼所要追求的独特价值。旧法司法解释使用的“参照”则表明，对民事诉讼的相关规定并非一定要作为依据直接引用，参照后既可能是直接引用，也可能是经过改造后适用。而新法的“适用”表明，对行政诉讼法中没有规定的，则要将民事诉讼法中的相关规定作为依据直接拿过来用，无需进行改造，像对待新行政诉讼法的条款一样来对待被适用的民事诉讼法条款。

3.将适用的内容范围仅限于民事诉讼法的法典之中。旧法司法解释规定所参照的是“民事诉讼的有关规定”，即除了民事诉讼法的规定作为参照外，还可以参照其他有关民事诉讼的所有规定，其参照的范围较大；而新法适用“民事诉讼法”的相关规定，则表明适用的范围仅限于民事诉讼法中的条款，而其他不在该法范围内的民事诉讼规定，不是行政诉讼适用依据。

4.列出了大致的适用范围。旧法的司法解释只是笼统地规定参照民事诉讼的“相关规定”，但参照哪些内容，则非常概括，没有任何范围，难以把握。而新法则明确划定了可以适用的民事诉讼法的相关范围，即在关于期间、送达、财产保全等10个方而的制度。尽管仍然存在着模糊性，适用中仍有不少困难，但相对而言，毕竟有了大致范围，比旧法的司法解释更前进了一步。

上述修改，表明了立法技术的进步，也表明对适用民诉法规定在认识程度上有所提高。

行政诉讼适用民事诉讼法的相关规定有其理论和现实的必要性。鉴于行政诉讼脱胎于民事诉讼，以至于民事诉讼被称为“诉讼之母”。行政诉讼与民事诉讼具有共同的法理基础和许多共同的诉讼规则，行政诉讼想完全不受民事诉讼法规定的影响或不适用民事诉讼法的相关规定是不可能的；而且民事诉讼法的内容已经非常成熟，其诉讼程序已深入人心，行政诉讼法将民事诉讼中的相关规定直接借鉴过来，符合立法经济原则，也容易为民众所接收。据此，在行政诉讼法中借鉴或准用民事诉讼法中的相关规定成为许多国家或地区甚至说是世界性的趋势，可以更好地促进行政诉讼法的不断完善和进一步发展。

二、民事诉讼法中可以适用行政诉讼的条款类型分析

新法在适用民事诉讼法规定上有其完善的一而，但也同时存在立法上的问题。如果将新法第101条所涉及的十个方而制度与民事诉讼法的相关条款进行对应，就会发现，行政诉讼对民事诉讼法相关条款的直接适用是很难做到的。可把第101条所涉及的民事诉讼法的相关条款分为以下几种情况:

1.有些制度中的所有条款都可以直接适用，直接引用到行政诉讼裁判之中

例如，关于期间的规定，民事诉讼法第七章第一节专门规定了期间，即第82条、83条。这两条规定了期间的含义、计算方式、因不可抗拒事由或其他正当理由耽误期限的顺延方式等，都可以适用行政诉讼。再如，关于送达的规定，民事诉讼法第七章第二节专门规定了送达问题，从第84- 92条共计九条。这里主要涉及送达回证和送达方式，而送达方式包括直接送达、留置送达、电子送达、委托送达、邮寄送达、转交送达以及公告送达等。民事诉讼法的这些条款同样也适用于行政诉讼的送达。对于此类制度范围内的条款，民事诉讼法的规定可以整体地适用于行政诉讼，而无需法官再从中进行对照、辨别、改造，适用起来简便易行。

2.有些制度中只有部分条款可以适用，而其他条款则不能适用

例如，关于开庭审理制度，民事诉讼法第十二章第三节“开庭审理”从第134条到第149条共计16个条款专门规定了开庭审理的一些要求。第137条、第138条、第141条、第146条、第147条可以适用于行政诉讼，内容涉及开庭前的准备、法庭调查顺序、法庭辩论顺序、延期开庭适用情形以及开庭笔录等相关问题;而第139条规定，当事人在法庭上可以提出新的证据，就不符合行政诉讼证据规则的要求。又如，关于调解制度，民事诉讼法第八章专门规定了“调解”，从第93条到第99条共计7条，其中，可以适用于行政诉讼的实际上最多只有三条，即第94条，第97条、第99条，分别是关于法院调解的组织形式、通知当事人的简便方式、证人到庭的允许等，调解达成协议法院应制作调解书以及调解书应包含的内容、形式要求等，调解未达成协议或调解书送达前一方反悔时对法院及时判决的要求等;而其他条款如民诉法第95条规定的“人民法院进行调解，可以邀请有关单位和个人协助。被邀请的单位和个人，应当协助人民法院进行调解”，对于行政诉讼而言，显然是难以适用的。由此可见，对于此类制度中的相关条文，法官在适用时，往往需要先进行条文的寻找，然后进行对照、比较和分析，然后再适用。

3.有些条文中只有某些款或项可以适用，而其他的款或项则不能适用

例如，关于终结诉讼制度，民事诉讼法第151条规定了四种可以终结诉讼的情形，除了第一项即“原告死亡，没有继承人，或者继承人放弃诉讼权利的”可以适用于行政诉讼外，其他三项都不可以直接适用于行政诉讼，因为，第二项是关于被告死亡的情形，而在行政诉讼中不存在作为被告的行政机关或授权组织死亡的情形;第三项是关于离婚案件的一方当事人死亡的规定，显然不符合行政诉讼的情形;第四项是关于赡养费、扶养费、抚育费的追索以及收养关系解除的案件中一方当事人死亡的，同样不合适行政诉讼。类似这样的条款，民事诉讼法中有不少，法官在适用时，需要对相关条文进行剖解，找出其中可以适用于行政诉讼的“款”或“项”。

4.有些条文虽然在基本做法上是可用的，但需要进行改造后才能适用

例如，民事诉讼法第136条规定，“人民法院审理民事案件，应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。公开审理的，应当公告当事人姓名、案由和开庭的时间、地点”。这个开庭前的准备按说也可以用于行政诉讼，但该条却有“民事案件”的表述，就不能在行政诉讼裁判中直接引用，只能在对其进行改造，改为人民法院审理“行政案件”后，才可适用。再如，对于财产保全问题，民事诉讼法第100条至105条作了具体规定，但细细研究就会发现，其主要是原告针对被告申请财产保全，是原告对被告的单向性申请。而行政诉讼中，原告可以申请财产保全，但作为被告的行政机关或授权组织也可能申请，属于双向性申请，而且被告为了保证行政行为能得到执行，申请财产保全的可行性却更大;相反，作为国家财政支持和保障以及行政赔偿单独列支的被告，反而不存在对其财产执行不到的问题。总之，在财产保全制度方而，民事诉讼法财产保全的规定是适用平等主体之间的，有更多的民事诉讼财产保全的痕迹，适用于行政诉讼时，就觉得很别扭;如果将之适用于行政诉讼，就需要对其进行改造。

5.有些内容没有被纳入行政诉讼可以适用的范围但却仍具有直接适用的价值

新法第101条只列举了可以适用民事诉讼法的十个方而的制度，而实际上，民事诉讼法还有其他条款，行政诉讼同样可以适用。例如，民事诉讼法第49条第一款与第三款关于当事人相关权利与义务的规定；第59条关于委托他人代为诉讼的相关手续的要求；第60条关于诉讼代理人权限变更者解除的规定；第66条对法院收到当事人提交证据材料后应当履行的手续;第72条对作证的要求;第73条关于证人可“通过书而证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证”的四种情形；第81条关于证据保全的规定；第110条第一款关于诉讼参与人和其他人应当遵守法庭规则的要求；第124条关于法院对起诉的不同情形分别予以处理的规定；第127条关于当事人对管辖权异议的规定等。

由上述情况可见，行政诉讼法第101条的规定，可能产生的弊端较多。

首先，给行政诉讼实践带来不便。新法在适用民事诉讼法相关规定上只是圈定了一个大致范围，属于一种模糊的范围，而在具体的司法实践中，适用要涉及具体的条、款、项，由于民事诉讼法毕竟是针对民事诉讼所作出的规定，民事诉讼法中的许多条款并不能拿过来直接适用。因此，行政诉讼在适用民事诉讼法规定时，需要法官先寻找、甄别，然后再选择，这就给行政诉讼实践带来不便，也给适用带来了诸多不确定性。再加上法官水平的差异，可能出现不同的人在理解上有所不同，给适用带来了差异性。而且，由于规定的模糊性，以往司法实践中出现了不少错误适用或不敢、不愿适用的情形，由此“导致了人民法院在审理行政案件时也无法参照民事诉讼法”。

其次，难以达到完全“适用”的目的。新法规定行政诉讼对民事诉讼法相关条款是“适用”，这意味着民事诉讼法的规定应该直接作为行政诉讼裁判文书中的依据，直接引用，不可作修改或变通，否则，就属于“参照”了。但由于立法前缺乏对民事诉讼法相关条款的仔细梳理，使得有些可以适用的条款中因带有明显的民事诉讼表述痕迹，无法直接适用，这将使“适用”二字名不副实。

再次，这种泛泛式的列举可能会出现遗漏。从上述归纳的第五种情况看，许多没有列入行政诉讼法第101条范围内的其他民事诉讼法条款，行政诉讼同样可以适用。当然，有人认为，新法第101条在对适用民事诉讼法相关规定的十类制度进行列举后，使用的是“等”，这个“等”是“等”外的“等”。意味着在这些范围之外，如果行政诉讼法中没有规定的，民事诉讼法的相关规定也同样可以适用于行政诉讼。本人认为，如果做这样宽泛的解释，那行政诉讼法第101条所

确定的适用范围就失去了其本来的意义了；即使是“等”外的“等”，也不能做过于宽泛的解释，因为这种解释增加了适用中更多的不确定性。

三、对行政诉讼程序的所有内容应采取确定的立法形式来表述

虽然行政诉讼脱胎于民事诉讼，两者诉讼存在许多共同点，但随着行政诉讼的日益精细化，两种诉讼的不同点越来越明显，各自有着各种不同的诉讼规则和独特的价值追求，即使相似的制度，表述上的细微差异也体现出不同的价值目标。既然行政诉讼法作为一种独立的完整的诉讼规则，对其作出专门的明确的规定是非常必要的。立法贵在明晰，贵在方便适用。而新法对民事诉讼法适用之规定，显然，难以满足这个要求，为此，必须进行改革。以下建议依据其理想化的程度，可以依次进行。

1.在行政诉讼法中对所有行政诉讼规则的内容单独规定

虽然可能有相当一部分条款是从民事诉讼法中直接复制过来的，但将减少实践中适用上的不便；虽然会使行政诉讼法显得臃肿，但更能保证其独立性和完整性。为此，我国有必要根据行政诉讼的各个环节，并参照民事诉讼法的相关内容，对行政诉讼中可能涉及的问题进行全而规定，使得行政诉讼法成为一部规定齐全、内容丰富的诉讼法典。适用时，直接在该法中查找相关规定即可，不必参考其他法的规定。

从维护行政诉讼法的独立性、完整性来讲，这是一种最理想的方式。随着行政诉讼的精细化，行政诉讼与民事诉讼两者的差别越来越大。从立法宗旨看，行政诉讼法侧重于监督行政权的行使、解决行政争议，从而保护行政相对人的合法权益，即制约行政权力和保护公民权利;民事诉讼法则侧重于“确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为”并对公民遵纪守法具有一定的教育引导作用。“目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源一种目的，即一种实际的动机。”民事诉讼更多的是具有私法性质，而行政诉讼属于公法性质，不同的宗旨和任务，其各项制度的设计也必然不同。单独对相关问题进行规定应成为行政诉讼法立法的必然趋势。

在此，法国的做法值得一提，在法国，行政诉讼与民事诉讼不仅程序不同，而且属于不同的法院行使，都有各自独立的程序规则。特别是法国于2000年对行政诉讼法进行了一次法律汇编，尽管有许多诉讼制度是从民事诉讼法的规定中转引或直接适用民事诉讼法的，但仍然采取的是“原文复制”的方法。为此，我国有必要根据行政诉讼的各个环节，并参照民事诉讼法的相关内容，对行政诉讼中可能涉及的问题进行全而规定。虽然可能有相当一部分条款是从民事诉讼法中直接复制过来的，但将减少实践中适用上的不便;虽然会使行政诉讼法显得臃肿，但更能保证其独立性和完整性，使得行政诉讼法成为一部规定齐全、内容丰富的诉讼法典。

也许有人以立法节约为由，为行政诉讼法现行做法寻找理由。本人认为，立法节约是有前提的。对于不会产生任何歧义的条款，可以不必浪费立法资源，但对于可能产生混乱的，则不宜节约。而且，比较刑事诉讼法，也有许多与民事诉讼法相类似的问题，但刑诉法则逐项规定。同样，对于行政诉讼的立法，宁愿选择这种繁琐的做法，也不应选择可能给适用带来不便的立法方式。

可以说，行政诉讼对民事诉讼法相关条款适用的泛泛规定，显然是一种立法懒惰行为，在立法早期限于当时的历史条件、认识水平、立法经验不足等，尚有情可原，通过司法解释进行补充，通过参照民事诉讼的相关规定进一步完善行政诉讼制度。然而，随着行政诉讼制度日臻完善，已经从民事诉讼法中完全脱离出来，成为我国三大诉讼制度中的一支独立的诉讼体系，仍采取适用其他法律相关条款的做法显然是不可取的，这也给行政诉讼法的良性发展带来不利影响。

2.在行政诉讼法条文中明确指明所有适用民事诉讼法的具体条款

这是退而求其次的做法，即使遵循立法节约原则，也必须以方便适用为前提。这里，德国以及我国台湾地区的做法值得借鉴。例如，我国台湾地区的行政诉讼法中有25个条文涉及对民事诉讼法的准用，但每个条文的准用，都明确地列出了适用民事诉讼法的具体条款，如该法的第十八条(准用之规定)下，明确列出“民事诉讼法第三条、第六条、第十五条、第十七条、第二十条至第二十二条、第二十八条至第三十一条之规定，于本节准用之。”此外，在“诉讼能力”、“选定当事人”、“诉讼参加”等章节中也有准用民事诉讼法的具体列举，使法官适用起来便于操作。德国行政法院法则采取概括与具体列举相并列的方式，特别是将可以用于行政诉讼的民事诉讼法条文在各章节中予以明确列举。

我国在行政诉讼适用民事诉讼法相关规定方而，如果出于立法节约但又不失明确的要求，也要借鉴此种方法，在行政诉讼法中以明确方式指明民事诉讼法的相关规定来解决行政诉讼法未覆盖的问题，使适用内容更为明确、具体，便于操作。首先，对于属于纯技术方而并可以直接适用的，就在行政诉讼法的相关条文中明确指出适用民事诉讼法的具体条款，例如，对于期间，可规定:行政诉讼关于期间的，可以适用民事诉讼法第82条、83条的规定。其次，对于适用与不适用条文想混杂的事项，直接指明可以适用的具体条、款或项，例如，关于简易的程序，行政诉讼法除了对行政诉讼简易程序特有的情况作出规定外，适用民事诉讼法的可以明确表述为:行政诉讼简易程序还可以适用民事诉讼法的第159条和第160条的规定。再次，对于不可以直接适用的，要在借鉴和改造的基础上在行政诉讼法中作出明确规定。

这种立法方式，实际上对立法者提出了更高要求，即在确定哪些可以适用于行政诉讼之前，要求立法者对民事诉讼法的相关条款逐一与行政诉讼进行对照、分析、甄别，根据不同情况采取不同的表述方式，只有确保无误、完全可以引用的条文才在行政诉讼法中予以明确指明。然而，当下的行政诉讼法第101条的立法方式，是一种粗略的总括，而把难题留给了法律适用者。

3.运用司法解释来具体明确适用民事诉讼法的相关条款

由于新行政诉讼法生效不久，短时间内不会再有修法行动，因此，以上两种建议只能寄希望于今后的再次修法。而当下，可以借助于司法解释来作为亡羊补牢之策。

我国最高人民法院作为最高审判机关，在法律实施和完善方而具有其独特作用，这是由我国国情决定的。从最初行政诉讼法颁布后的实施、完善，到新的行政诉讼法能得以成功修改，最高人民法院起着巨大的推动作用。最高人民法院对法律所作出的司法解释，可以在各级法院的裁判中作为审理案件的依据来适用。最高法可以根据实践需要，对行政诉讼法中规定含糊的，但又确实需要明确的问题进行解释，以“解释”、“规定”、“批复”、“决定”等形式对法律进行完善，以指导各级法院的审判工作。而如今，行政诉讼法已经修改完毕，在行政诉讼适用民事诉讼法相关规定上，对于一时拿不准的民诉法条款，仍需要充分发挥最高院根据实践情况及时发布司法解释的功能，以指导审判工作。“解释者对法律的理解，可能比其创制者对它已作出的解释更好”，实践表明，对法律的司法解释往往更有助于法律的完善和与现实的契合。

值得注意的是，最高人民法院对法律的司法解释权已经得到了新修订的立法法的肯定，该法允许最高人民法院作出“针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意”的、属于审判工作中“具体应用法律的解释”，平息了长久以来司法解释权没有明确的法律依据的争议。前不久，最高人民法院出台了新的司法解释，但没有对适用民事诉讼法的情形进行规定，这不能不说是个遗憾。但好在司法解释可以不断地、多次地做出，为此，建议最高人民法院今后做出专门的司法解释，来规定行政诉讼对民事诉讼法的适用问题:对于可以直接适用于行政诉讼的民事诉讼法相关条款，要逐一指明；而对那些不能直接适用的，但又有借鉴价值的民事诉讼法的相关条款，进行改造后予以明确规定，以此来解决对民事诉讼法相关条款适用的问题。

总之，在行政诉讼适用民事诉讼法相关规定的方式上，上述三种方式的目的都是一个，即达到对民事诉讼法适用的明确性和可操作性。其依次顺序当然是最好直接在行政诉讼法中进行规定，其次是行政诉讼法中指明具体条款。而在前两者目前已经不可能的情况下，使用司法解释的方式进行明确，也不失为一种可行的策略。

注释：（略）