人力资源管理法律风险及实例

一、 入职阶段劳动管理法律风险

（一）（链接1）劳动关系三要素：

● 《劳动合同法》第二条：中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，依照本法执行。

● 排除国家机关公务员、比照公务员法的事业单位/社会团体人员、现役军人、农村劳动者和家庭保姆；

● 是用人单位业务的组成部分

（二）（链接2）书面劳动合同制度

● 《劳动合同法》第十条：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

● 《劳动合同法》第十条：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

● 用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动

者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。

● 一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。

二、 （链接3）劳动合同期限

● ：有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条（违约解除）和第四十条第一项、第二项（患病/不胜任工作）规定的情形，续订劳动合同的。

● 除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。

● ：用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

三、

● ：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

● 试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

● ：三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

● ：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。

● ：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

四、用人单位的留人机制

● ：劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。 ● ：除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

● ：用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。

● 劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

● ： 劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。

● ：【专项培训费用的确定】： 用人单位为劳动者提供专项培训费用对劳动者进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议约定服务期，并约定培训期的工资标准和培训费用的范围。

用人单位和劳动者约定的培训期工资标准可以低于劳动合同约定的工资标准，但不得低于当地最低工资标准。

用人单位和劳动者约定的培训期工资以外的培训补贴、津贴等，属于培训费用。

（四） （链接7）竞业限制协议

● 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

● ：竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

● 《司法解释四》第六条【未约定竞业限制补偿金】 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。

前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。

● 《司法解释四》第七条【要求履行竞业限制】 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。

● 《司法解释四》第八条【三个月未支付补偿金，劳动者解除权】 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。

● 《司法解释四》第九条【用人单位的随意解除权，但支付三个月补偿】 在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。

在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。

● 《司法解释四》第十条【违反竞业限制支付违约金后，有权要求劳动者继续履行竞业限制】 劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。

五、 （链接8）规章制度的制定和实施

● 《劳动合同法》第四条：用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

六、 用工管理阶段法律风险

（二）（链接11）员工医疗期管理

● 原劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》（劳部发（1994）479号）第二条：医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限；

● 2002年4月30日上海市人民政府发布的《关于本市劳动者在履行劳动合同期间患病或者非因工负伤的医疗期标准的规定》

第一条“医疗期是指劳动者患病或者非因工负伤停止工作治病休息,而用人单位不得因此解除劳动合同的期限。”

● 从以上定义，可以看出“医疗期”包含两个必要条件：不仅包

括“劳动者患病或者非因工负伤”，更重要的是必须劳动者“停止工作治病休息”。

（三）孕期女职工管理

● 2011年7月1日生效实施的《社会保险法》第五十六条规定“生育津贴按照职工所在用人单位上年度职工月平均工资计发。”

（四）加班管理

● 国务院《关于职工工作时间的规定》的有关规定，我国现行的标准工时制度是劳动者每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过40小时；

● 用人单位由于生产经营需要，工作时间，一般每日不得超过一小时，每周不得超过36小时。 ● 加班工资标准：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150％报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200％报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300％报酬。

● 第一、《劳动部关于适用《劳动法》若干问题意见》第70条“:…法定节假日（元旦、春节、劳动节、国庆节）安排劳动者工作的，应当按劳动法第44条第（三）项支付劳动者延长工作时间的工资报酬。”，该规定未将“妇女节”和“五四节”列举其中，所以，支付300%加班工资的规定不适用于“妇女节”和“青年节”。 ● 第二、1954年3月25日政务院财政经济委员会“关于“三八”国际妇女节放假工资如何支付问题的通知”中规定：“凡在“三八”国际妇女节照常工作者，一律不作加班论，不增发工资”；

● 第三、劳动社会保障部“劳社厅函[2000]18号《关于部分公民放假有关工资问题的函》”规定：“关于妇女节、青年节等部分公民放假的规定，在部分公民放假的节日期间，对参加社会或单位组织庆祝活动和照常工作的职工，单位应支付工资报酬，但不支付加班工资。如果该节日恰逢星期六、星期日，单位安排职工加班工作，则应当依法支付休息日的加班工资。” 【加班工资计算】

● 【加班工资计算基数】 劳动者加班工资计算基数，不得低于当地月最低工资标准。

● 同未约定劳动者加班工资计算基数的，以劳动合同约定的工资标准作为加班工资计算基数。

● 未订立劳动合同或劳动合同未约定工资标准的，以用人单位支付劳动者加班所属月份的不含加班工资、奖金、津贴和补贴的实际工资作为加班工资计算基数。实际工资指尚未代扣代缴社会保险费、住房公积金和个人所得税的金额。

● （链接15）：《的解释（三）》第九条：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。

（链接16）：（五）劳务派遣

● 《合同法》第六十六条劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

● 《修正案》“前款规定的临时性是指用工单位的工作岗位存续时间不超过六个月；辅助性是指用工单位的工作岗位为主营业务岗位提供服务；替代性是指用工单位的职工因脱产学习、休假等原因在该工作岗位上无法工作的一定期间内，可以由被派遣劳动者替代工作。”

裁员：

（链接17）：《劳动合同法》第41条的规定，经济性裁员的包括四种情形：(一)依照企业破产法规定进行重整的；(二)生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

● 第（一）种情形企业需要达到《破产法》规定的破产条件，即企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的；

● 第（二）种情形貌似容易达到，其实却并不容易操作。关键在于何谓生产经营“严重困难”有较大争议？根据今年12月11日颁布的《福建省企业经济性裁减人员实施办法》（以下简称为《裁员办法》）规定，判断是否“严重困难”应以“当地政府规定的严重困难企业标准”为准。但至今为止福建省和厦门市均尚未颁布该标准；

● 第（三）种情形相对简单易懂，但用人单位具备该情形的并不普遍；第（四）种情形才是企业最具可操作性的条件，比如：订单较大幅度减少，企业盈利出现较大幅度滑坡，企业成本较大幅度增长，企业停产等，都可以被视之为“客观经济情况发生重大变化”。所以，根据前述规定，订单下降30%时，企业可以引用第四种情形申请经济性裁员。 （链接18）：经济补偿金的计算标准:

⏹ 根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》，工资总额由计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资和特殊情况下支付的工资等六项组成

;

⏹ 《劳动合同法实施条例》第27条规定：“劳动合同法第47条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。

第九条 劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。